CONSIDERAÇÕES FINAIS
O estudo das relações e dos pontos de tensão entre o Poder Judiciário e a Administração Pública, esta enquanto gestora e implementadora de políticas públicas voltadas à efetiva realização dos ditames constitucionais, aquele enquanto guardião da ordem normativa constitucional e limitador da ação administrativa, sugere, necessariamente, o estabelecimento de uma sólida teoria da Constituição.
Toda a temática desenvolvida gravita no entorno de uma teoria da Constituição capaz de se sobrepor a conjunturas político-econômicas, e refundar uma ordem constitucional pautada na supremacia da Constituição, na força normativa e vinculante dos direitos fundamentais e na consolidação do Estado como instrumento de efetivação das normas constitucionais.
Sem a firme e viva radiação da ordem constitucional no lastro social, sem a consolidação de uma verdadeira ‘cultura da Constituição’, dificilmente se alcançará uma efetiva justiciabilidade de políticas públicas. A participação ativa e efetiva da sociedade, por meio das mais diversas organizações sociais e, principalmente, do Ministério Público, é condição inarredável ao processo de educação constitucional.
Neste contexto, mostra-se crucial o papel do Poder Judiciário, enquanto guardião da ordem constitucional e conformador da ação administrativa e legislativa dos demais poderes constituídos. O ordenamento constitucional exige um Poder Judiciário imbuído de ‘vontade de Constituição’, consciente de seu destacado mister na efetivação das normas constitucionais, que não se furte em decidir acerca da adequação das ações governamentais para o implemento dos direitos fundamentais.
Os objetivos e direitos fundamentais que orientam a Constituição gozam de plena força normativa, vinculando todos os poderes constituídos. O Estado constitucional e seus órgãos funcionalmente divididos buscam o fundamento de legitimidade na Constituição. Todos são instrumentos que devem estar à disposição da Constituição, voltados a sua fiel concretização.
Inafastável, portanto, a justiciabilidade de políticas públicas. Muito mais que um poder, o controle de políticas públicas é dever inarredável do Poder Judiciário, a quem compete fazer valer a vontade constitucional. Tal controle não afronta o princípio da separação de poderes, senão o fortalece e nele se justifica, porquanto a separação de poderes deve ser entendida como uma divisão de funções necessária a uma melhor satisfação dos ditames constitucionais.
Para a consolidação dos direitos fundamentais de liberdade e implementação dos direitos fundamentais sociais, urge a consolidação de um ativismo judicial responsável e consciente do lugar de destaque que o Poder Judiciário ocupa no Estado constitucional. O controle jurisdicional de políticas públicas exige um Judiciário forte e independente, capaz de garantir a supremacia da Constituição, ainda que em tempos de conjunturas político-econômicas desfavoráveis.
Embora as questões orçamentárias e a reserva do possível representem graves problemas na implementação de políticas públicas voltadas ao desenvolvimento social, por certo, um dos maiores entraves à consolidação de um efetivo controle jurisdicional de políticas públicas está na insipiência dos mecanismos de participação popular nas decisões políticas, no difícil fortalecimento de uma democracia participativa e de uma cidadania ativa, consciente de seu papel e que exija do Poder Judiciário uma postura comprometida com a Constituição. Fomentar esta cultura de participação popular é também atribuição dos juristas!
Notas
1.Analisando o fenômeno do Estado de direito a partir de uma perspectiva diacrônica, Sérgio Cademartori divide a progressiva consolidação deste modelo de Estado em "governo per leges", "governo sub lege" e "Estado constitucional de direito". O aparato de dominação per leges se constitui num poder que se expressa por meio de leis gerais e abstratas, decorrentes da vontade geral. Os atributos de generalidade e abstração da norma jurídica garantem a igualdade formal e afastam o arbítrio da ação governamental, vez que vinculam os poderes às formalidades e procedimentos dispostos em lei. No "governo sub lege" ocorre a vinculação e submissão dos poderes ao Direito, condicionando, além das formalidades e procedimentos da ação governamental, o conteúdo de tal ação, vinculando o governo a determinadas matérias. O Estado constitucional marca o caráter plenamente normativo e vinculante das Constituições, implicando na superação da redução positivista do Direito à lei e do jurídico ao legislativo. Deste modo, os direitos fundamentais passam a se constituir em matérias sobre as quais os poderes do Estado não podem dispor, uma vez que se constituem no fundamento de legitimidade do próprio Estado e expressão inarredável das democracias modernas. A garantia dos direitos fundamentais de liberdade e a implementação dos direitos fundamentais positivos é o dever primeiro do Estado, condição de legitimidade dos poderes constituídos (CADEMARTORI, 1999, p. 19-32). Para um estudo mais detido acerca das bases da teoria do garantismo jurídico, pode-se consultar FERRAJOLI (1995, p. 851-957).
2.Não se pode desvincular as mudanças teóricas que respaldaram a passagem do positivismo jurídico para o pós-positivismo ou constitucionalismo, das profundas mudanças sociais e econômicas do final do século XIX e do século XX. O positivismo jurídico, aqui entendido como aquela teoria jurídica que encara o direito positivo como o único objeto da ciência jurídica e que não admite conexão entre o Direito, a moral e a política, servia a um modelo de sociedade, o modelo liberal-individualista. Em uma sociedade marcada pela homogeneidade política e igualdade formal jurídica, o sistema normativo que melhor garante a propriedade e a liberdade de mercado é o sistema de regras. Com a mudança no cenário social, a consolidação dos movimentos de classe, o fortalecimento de novos atores sociais, o pluralismo político e jurídico, a heterogeneidade política da sociedade, evidencia-se a necessidade de repensar as bases teóricas do Direito. Neste sentido, fala-se em pós-positivismo, aqui entendido como a teoria contemporânea que procura enfrentar os problemas da indeterminação do Direito e sustenta a situação de estreita relação entre Direito, moral e política. Para um estudo mais aprofundado acerca do pós-positivismo, pode-se consultar, entre outros CALSAMIGLIA (1998, passim). No Brasil, o termo "pós-positivismo" é usado com forte semelhança de sentido, entre outros, por BONAVIDES (2000, p. 228-66).
3.A expressão "novo constitucionalismo" é aqui empregada para caracterizar um modelo teórico surgido a partir da segunda metade do século XX, baseado na superação das idéias que marcam o positivismo jurídico, principalmente no que concerne à relação de tensão entre Direito e moral. No decorrer desse trabalho o novo constitucionalismo será preferido à equivalente expressão "pós-positivismo". Em sentido semelhante, o pensamento de ATIENZA (2001, p. 672-73).
4.A fim de sanar quaisquer confusões, é mister informar que o uso da expressão escrita com letras minúsculas se refere à atividade administrativa, restando a grafia com maiúsculas – Administração Pública – quando alusiva ao conjunto de entidades jurídicas que podem desenvolver a atividade administrativa de interesse coletivo. Neste sentido, o acordo semântico proposto por CAETANO (1991, p. 5-6).
5.Sobre a interpretação sistemática do Direito pode-se consultar FREITAS (1998, p. 51-63).
6.GASPARINI oferece um conceito de controle da Administração Pública, nos seguintes termos: "é a atribuição de vigilância, orientação e correção de certo órgão ou agente público sobre a atuação de outro ou de sua própria atuação, visando confirmá-la ou desfazê-la, conforme seja ou não legal, conveniente, oportuna e eficiente" (2005, p. 818).
7.Segundo SEABRA FAGUNDES, quando "o Poder Judiciário, pela natureza da sua função, é chamado a resolver as situações contenciosas entre a Administração Pública e o indivíduo, tem lugar o controle jurisdicional das atividades administrativas" (1984, p. 105).
8.Não se pode olvidar, por certo, o controle externo popular, bastante acentuado desde a abertura política pós-ditadura militar, pelo qual a população fiscaliza os atos do Poder Público, em todas as esferas funcionais, reprovando e "denunciando" atividades atentatórias ao interesse público, sobretudo, com a efetiva utilização da Lei nº 4.717/65, que dispõe acerca da Ação Popular. O ‘heterocontrole’ popular está previsto na própria Constituição de 1988, em seu artigo 31, § 3º, quando dispõe que "as contas dos Municípios ficarão, durante sessenta dias, anualmente, à disposição de qualquer contribuinte, para exame e apreciação, o qual poderá questionar-lhes a legitimidade, nos termos da lei". Inegável, portanto, a relevância da fiscalização popular do Poder Público, sobretudo com a crescente tomada de consciência sócio-política da população, que com mais afinco vem exercendo, materialmente, a cidadania e a democracia participativa.
9.Neste sentido: BASTOS, 1999, p. 105; CRETELLA JUNIOR, 1966, p. 189-204; DIEZ, 1961, p. 246; GASPARINI, 2005, p. 96; MEIRELLES, 1999, p. 137; e, SEABRA FAGUNDES, 1951, p. 01.
10.Para um estudo mais detalhado acerca da discricionariedade administrativa, pode-se consultar CRISTÓVAM (2003, p. 14-30).
11.Termo proposto MORAES. Juridicidade entendida como termo conformador da idéia de legalidade lato sensu.
12.Para um estudo mais detalhado acerca do controle jurisdicional do mérito administrativo, pode-se consultar CRISTÓVAM (2004, p. 1235-46).
13.O entendimento de BANDEIRA DE MELLO acerca do mérito administrativo pode ser delineado nos seguintes termos: "Mérito do ato é o campo de liberdade suposto na lei e que efetivamente venha a remanescer no caso concreto, para que o administrador, segundo critérios de conveniência e oportunidade, decida-se entre duas ou mais soluções admissíveis perante a situação vertente, tendo em vista o exato atendimento da finalidade legal, ante a impossibilidade de ser objetivamente identificada qual delas seria a única adequada" (1999, p. 635).
14.Conveniente é aquilo que é adequado, apropriado ao objeto que se destinou. A medida administrativa editada será conveniente se for apta a cumprir o objetivo previsto, se for proporcional e útil, ajustada ao interesse público. A oportunidade se refere à adaptação da medida ao cumprimento dos fins pretendidos pelo mandamento normativo que o ato administrativo busca satisfazer. Oportuno é o que se pratica em tempo hábil, em boa hora. O critério de oportunidade guarda afetação às circunstâncias de tempo e ambiente, sendo, portanto, variável de um indivíduo a outro, em diferentes lugares e momentos históricos.
15.Para um estudo mais detalhado sobre os princípios constitucionais da razoabilidade e da proporcionalidade, pode-se consultar CRISTÓVAM (In BALTHAZAR e PALMEIRA, 2001, P. 163-90).
16.Conforme sustenta SIQUEIRA CASTRO "a ampliação da competência judicante a ponto de possibilitar aos juízes e tribunais o controle meritório dos atos do Poder Público conduz à justificável proeminência dos órgãos do Poder Judiciário na disputa decisória quanto à "razoabilidade" e "racionalidade" das leis e dos atos administrativos" (1998, p. 175-76).
17.Conforme ensina COMPARATO, o autor pioneiro nesta reclassificação das funções do Estado foi Karl Loewenstein, para quem a nova tripartição dos poderes é a de policy determination, policy execution e policy control, com a substituição da lei pela política pública, mantendo-se a mesma separação entre a declaração, a execução e o juízo de revisão (1997, p. 17).
18.Segundo constata BUCCI, a exteriorização das políticas públicas se afasta de um padrão uniforme e claramente apreensível pelo ordenamento jurídico. Por vezes, podem ser instituídas por leis, como a Política Nacional de Recursos Hídricos – Lei n. 9.433/97; outras vezes, são consubstanciadas em emendas constitucionais, como no caso do Fundo de Manutenção e Desenvolvimento do Ensino Fundamental e de Valorização do Magistério – FUNDEF, criado pela Emenda Constitucional n. 14/96; em outros casos, podem ainda decorrer de atos administrativos isolados ou ordenados em programas, como as políticas de transporte municipal. (2002, p. 257).
19.Neste sentido: Recurso Especial n. 63.128, Rel. Min. Adhemar Maciel, Sexta Turma, julgado em 11 de março de 1996; Recurso Especial n. 169.876, Rel. Min. José Delgado, Primeira Turma, julgado em 16 de junho de 1998.
Neste sentido, interessante o pensamento de DOBROWOLSKI, em escrito que discute a necessidade de ativismo judicial no Estado Contemporâneo: "Não é admissível um Judiciário que permaneça encastelado, a decidir, comodamente, apenas conflitos privados sem maior expressão, perante a realidade sócio-política dos dias presentes. É compreensível uma Justiça "quase nula", ao tempo dos iluministas, quando as populações eram rarefeitas, a tecnologia incipiente e os recursos estatais destituídos de maior potencialidade" (1995, p. 99).
20.Conforme dispõem os artigos 165 e seguintes da Constituição de 1988, o orçamento é composto por três leis orçamentárias, todas de iniciativa privativa do chefe do Poder Executivo, quais sejam: o plano plurianual, que estabelece as diretrizes, objetivos e metas da Administração Pública federal para as despesas de capital, outras delas decorrentes e para os programas de duração continuada; a lei de diretrizes orçamentária, que compreende as metas e prioridades da Administração Pública federal, incluindo as despesas de capital para o exercício subseqüente, bem como orienta a elaboração da lei orçamentária anual, dispõe acerca de alterações na legislação tributária e estabelece a política de aplicação das agências financeiras oficiais de fomento; e, a lei orçamentária anual, que trata da previsão de receita e fixação de despesa, do orçamento fiscal dos poderes da União, do orçamento de investimento das empresas em que a União detenha a maioria do capital social com direito a voto e do orçamento da seguridade social.
REFERÊNCIAS
ALEXY, Robert. Teoria de los derechos fundamentales. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1993.
ATIENZA, Manuel. Entrevista a Robert Alexy. Cuadernos de Filosofía del Derecho, n.º 24, Alicante: Doxa, 2001.
BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Controle judicial dos atos administrativos. Revista de Direito Público, ano 16, n. 65, janeiro/março, São Paulo: Revista dos Tribunais, 1983.
_____. Curso de Direito Administrativo. 11. ed. São Paulo: Malheiros, 1999.
BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de Direito Administrativo. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 1999.
BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Disponível em: <www.stj.jus.br>. Acesso em: 05 set. 2005.
BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 10. ed. São Paulo: Malheiros, 2000.
BUCCI, Maria Paula Dallari. As políticas públicas e o Direito Administrativo. Revista Trimestral de Direito Público, n. 13, São Paulo: Malheiros, 1996.
_____. Direito Administrativo e políticas públicas. São Paulo: Saraiva, 2002.
CADEMARTORI, Sérgio. Estado de direito e legitimidade: uma abordagem garantista. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1999.
CAETANO, Marcello. Manual de Direito Administrativo. vol. I. Coimbra: Livraria Almedina, 1991.
CALSAMIGLIA, Albert. Postpositivismo. Cuadernos de Filosofía Del Derecho, n. 21-I, Alicante: Doxa, 1998.
CASTRO, Carlos Roberto de Siqueira. O devido processo legal e a razoabilidade das leis na nova Constituição do Brasil. Rio de Janeiro: Forense, 1998.
COMPARATO, Fábio Konder. Ensaio sobre o juízo de constitucionalidade de políticas públicas. Revista dos Tribunais, ano 86, n. 737, março, São Paulo, 1997.
COOLEY, Thomas. Princípios gerais de Direito Constitucional dos Estados Unidos da América do Norte. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1982.
CRETELLA JUNIOR, José. Tratado de Direito Administrativo. vol. II. São Paulo: Forense, 1966.
CRISTÓVAM, José Sérgio da Silva. A evolução do princípio de legalidade e o controle jurisdicional da discricionariedade administrativa. Informativo de Direito Administrativo e Responsabilidade Fiscal, ano III, n. 25, agosto, Curitiba: Zênite, 2003.
_____. Algumas considerações acerca do controle jurisdicional do mérito administrativo. Informativo de Direito Administrativo e Responsabilidade Fiscal, ano III, n. 35, junho, Curitiba: Zênite, 2004.
_____. O combate à sonegação fiscal e o direito ao sigilo bancário: a constitucionalidade da Lei Complementar n.º 105/2001 e da Lei n.º 10.174/2001 sob o enfoque da teoria dos direitos fundamentais. In BALTHAZAR, Ubaldo Cesar e, PALMEIRA, Marcos Rogério (orgs.). Temas de Direito Tributário. Florianópolis: Fundação Boiteux, 2001.
DIEZ, Manuel Maria. El acto administrativo. 2. ed. Buenos Aires: Tipografica Editora Argentina S.A, 1961.
DOBROWOLSKI, Sílvio. A necessidade de ativismo judicial no Estado Contemporâneo. Seqüência: Revista do Curso de Pós-Graduação em Direito da UFSC, ano 16, n. 31, semestral, dezembro, Florianópolis: Editora da UFSC, 1995.
DWORKIN, Ronald. Los derechos en serio. Traducción de Marta Guastavino. 2. ed. Barcelona: Ariel Derecho, 1989.
FERRAJOLI, Luigi. Derecho y razón: teoría del garantismo penal. Prólogo de Norberto Bobbio. 4. ed. Madrid: Editorial Trota, 1995.
FREITAS, Juarez. A interpretação sistemática do Direito. 2. ed. rev. e ampl. São Paulo: Malheiros, 1998.
GASPARINI, Diógenes. Direito Administrativo. 10. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2005.
GORDILLO, Agustin. Princípios gerais de Direito Público. Tradução de Marco Aurélio Greco. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1977.
HABERMAS, Jürgen. Direito e democracia: entre facticidade e validade. Tradução de Flávio Beno Siebeneichler, vol. II. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1997.
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo brasileiro. 24. ed. São Paulo: Malheiros, 1999.
MONTEQUIEU, Charles de Secondat, Baron de. O espírito das leis. Tradução de Cristina Maracho. São Paulo: Martins Fontes, 1996.
MORAIS, Germana de Oliveira. Controle jurisdicional da Administração Pública. São Paulo: Dialética, 1999.
SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais. 3. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003.
SEABRA FAGUNDES, Miguel. Conceito de mérito no Direito Administrativo. Revista de Direito Administrativo, v. 23, janeiro/março, Rio de Janeiro, 1951.
_____. O controle dos atos administrativos pelo Poder Judiciário. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1984.
VIANNA, Luiz Verneck, et al. A judicialização da política e das relações sociais no Brasil. Rio de Janeiro: Revan, 1999.
ZAGREBELSKI, Gustavo. El derecho ductil: ley, derechos y justicia. Traducción de Marina Gascón, Madrid: Trota, 1995.