RESUMO: As altas demandas envolvendo contrato de serviço de internet banda larga no Brasil demonstram um quadro alarmante. Os fornecedores não respeitam as cláusulas contratuais ferindo não apenas a dignidade e confiança dos consumidores desse tipo de serviço, mas também os princípios da boa-fé objetiva e a transparência contratual. Nesse contexto, a pesquisa busca apresentar ao leitor a importância dos princípios da boa-fé objetiva e a transparência contratual do Direito do Consumidor nos contratos. As empresas fornecedoras do serviço de internet banda larga se preocupam mais com critérios quantitativos, ficando os q critérios qualitativos em segundo plano. Visam um maior número de consumidores, mas entregam um serviço de baixa qualidade. A pesquisa se utiliza de método bibliográfico investigativo apresentando os aspectos do direito de internet banda larga no Brasil e os entendimentos do judiciário pelo país. A pesquisa é exploratória buscando casos que envolvam litígios relacionados a lesão ao consumidor de internet banda larga, em decorrência da não observância dos princípios da boa-fé objetiva e transparência contratual por parte do fornecedor. As indenizações com baixos valores firmadas pelo judiciário não garantem o reparo total do dano. A teoria do punitive damages ou teoria do valor do desestímulo, determina valores maiores de indenização, levando em conta o valor dos rendimentos adquiridos pelo agressor. O presente trabalho implica em verificar as decisões do judiciário, apresentar a possível solução ao dano e evitar futuras lides decorrentes do contrato de serviço de internet banda larga no Brasil.
Palavras-chave: Banda Larga; Cláusulas Contratuais; Boa-fé Objetiva; Transparência Contratual.
SUMÁRIO: Introdução, p. 4; 1 Aspectos do direito de acesso à internet banda larga no brasil, p. 6; 1.1 Breve histórico, p. 6; 1.2 Princípios da boa-fé objetiva e transparência contratual. p. 7; 1.2.1 Boa-fé objetiva, p. 7; 1.2.1.1 Boa-fé subjetiva e boa-fé objetiva, p. 9; 1.2.2 Transparência contratual, p. 10; 1.2.2.1 Dever anexo de informar, p. 12; 2 Posicionamento do judiciário diante a possível lesão, p. 13; 3 Punitive damages ou a teoria do valor do desestímulo como forma de reparo e prevenção de litígios, p. 17; 3.1 Aspectos do punitive damages no ordenamento americano, p. 17; 3.2 Punitive damages e sua aplicação no brasil, p. 19; 4 Indenização como possível solução à má prestação de serviço, p. 26; CONSIDERAÇÕES FINAIS, p. 29; Referências, p. 30.
INTRODUÇÃO
Os danos causados devido à baixa velocidade de transferência aos consumidores de internet banda larga no Brasil são decorrentes do descaso dos fornecedores em não observar o contratado ou omitir cláusulas, informações e características importantes do serviço, sendo tal lesão decorrente da não observância dos princípios da Boa-fé objetiva e a Transparência contratual do Direito do consumidor.
Portanto, o artigo abordará sobre o serviço de banda larga, a fim de identificar se há eficácia da velocidade operacional em relação a velocidade determinada no contrato. Deste modo, respondendo questões como: a não observância dos princípios da boa-fé e da transparência por parte do fornecedor, lesa o consumidor e diante da lesão, o judiciário garante ao consumidor lesado o devido amparo legal, punindo as empresas fornecedoras do serviço defeituoso.
O artigo tem como objetivos apresentar aspectos introdutórios do Direito de acesso ao serviço de banda larga do Brasil; analisar os aspectos dos princípios da Boa-fé e transparência contratual do Direito do Consumidor; investigar o posicionamento do judiciário em relação a lesão decorrente da não observância dos princípios da boa-fé e transparência contratual por parte do fornecedor do serviço de internet banda larga, buscando apresentar uma solução possível aos litígios envolvendo os contatos de internet banda larga.
Via de regra, houve a necessidade de se apontar algo fundamental para a solução do problema, por isso, será apresentado no artigo o instituto do punitive damages, teoria inglesa baseada em indenizações punitivas em alto valores, para o total reparo do dano e a prevenção de novas condutas delitivas. Teoria que mais tarde teria seu grande ápice no sistema comon law americano.
O artigo se utilizará de uma metodologia básica, qualitativa, de caráter exploratório investigativo e natureza bibliográfica. Desta forma, não houve a necessidade de estudo de campo, tendo como base textos, artigos, pesquisas e jurisprudências sobre o tema configurando estudo de casos. Como material de apoio se embasará em decisões sobre o tema de diversos Tribunais de Justiça, entre eles dos Estados do Amazonas, Bahia, Rio Grande do Sul, Rio de Janeiro e o Distrito Federal.
A pesquisa baseia-se no Código de Defesa e Proteção do Consumidor, resoluções, manuais, artigos científicos, livros doutrinários, pesquisas técnicas sobre o serviço de banda larga brasileira e decisões dos tribunais sobre o tema. Deste modo, a pesquisa tende-se, embasar-se nos seguintes autores: AGUIAR JÙNIOR (1995), ALMEIDA (2013), ANDRADE (2009), ARAÚJO FILHO (2014), BITTAR (1999), CAVALIERI FILHO (2013), DINIZ (2010), GARBUGGIO (2017), MOREIRA (2014), MULLER (2017), NEITSCH (2016), entre outros.
A fim de assegurar ao leitor maior entendimento sobre o tema, serão abordados os aspectos do direito de acesso à internet banda larga no Brasil; os princípios da boa-fé objetiva, assim como o princípio da transparência contratual e o seu dever de informar nos termos do artigo 4º do CDC, bem como o posicionamento do judiciário nos litígios envolvendo a lesão os princípios nas relações contratuais de internet banda larga brasileira.
Por fim, o artigo discorrerá sobre o papel das indenizações como solução as lides envolvendo o serviço de internet banda larga brasileiro, mostrando que o judiciário tem poder para solucionar as atuais lides e prevenir as futuras, decorrentes não só apenas de contratos envolvendo serviços de internet, mas qualquer outra dentro do Direito do Consumidor.
1 ASPECTOS DO DIREITO DE ACESSO À INTERNET BANDA LARGA NO BRASIL
1.1BREVE HISTÓRICO
A internet chegou ao Brasil inicialmente por meio das conexões feitas no setor acadêmico no ano de 1988, quando o Laboratório Nacional de Computação Científica (LNCC) tinha acesso ao sistema Bitnet que gerava a comunicação direta com a Universidade de Maryland.
Conforme Muller[1],em meados dos anos 80, além da Bitnet, houve o surgimento de outras redes como o Ibase que era integrado ao projeto internacional chamado Interdoc, este com finalidade de permitir o uso do correio eletrônico para o intercâmbio de informações entre ONGs de todo o mundo, e o Alternex, um serviço internacional de mensagens e conferências eletrônicas pioneiro no país, o qual era primeiro serviço brasileiro de acesso à Internet fora da comunidade acadêmica.
Em 25 de março de 2014, a Câmara dos Deputados aprovou o chamado Marco Civil da internet, com isto o brasileiro passou a ter acesso a uma rede de dinâmica livre de provedores e aberta funcionando, inspirado na constituição de 1988 garantindo os princípios que norteiam a governança da internet no país, sendo eles a privacidade, liberdade e neutralidade da rede.[2]
A pesquisa TIC, domicílios de 2015, realizada pela CETIC[3], demonstrou que pelo menos 58% dos brasileiros usam frequentemente internet. De acordo com o estudo 34,1 milhões de domicílios no Brasil têm acesso à internet, sendo que desse percentual as classes que têm acesso são: 97% dos domicílios da classe A têm internet, seguidos por 82% da classe B, 49% da classe C e16% da D/E.
No ranking mundial dos países com mais usuários que acessam a internet, o Brasil encontra-se na 4ª posição, ficando atrás apenas da China, Índia e Estados Unidos. No ranking dos países com maior consumo on-line, o Brasil ocupa o primeiro lugar em compras de produtos pela internet.
1.2 PRINCÍPIOS DA BOA-FÉ OBJETIVA E TRANSPARÊNCIA CONTRATUAL
1.2.1 Boa-fé objetiva
O princípio da boa-fé é essencial para qualquer relação, seus efeitos se estendem a todos os polos das relações jurídicas, o polo ativo, passivo, juízes e aos demais auxiliares de justiça.
O contrato de consumo de serviço ou produto por sua vez não fica de fora, o Código do consumidor determina isso em seu artigo 4º. Tal dispositivo visa atender as necessidades do consumidor, respeitando sua dignidade, saúde, segurança, seus bens, interesses econômicos, qualidade de vida, assim como a transparência e a harmonia na relação de consumo. Em vista de tal dispositivo, Aguiar Júnior[4] dispõe:
No art. 4º, ao dizer que a Política Nacional de Relações de Consumo tem por objetivo o atendimento das necessidades dos consumidores, o respeito a sua dignidade, saúde e segurança, a proteção de seus interesses econômicos, a melhoria da sua qualidade de vida, bem como a transparência e harmonia das relações de consumo, estabelece que tal política deverá atender, entre outros, ao princípio da harmonização dos interesses dos participantes das relações de consumo e compatibilização da proteção do consumidor com a necessidade de desenvolvimento econômico e tecnológico, de modo a viabilizar os princípios nos quais se funda a ordem econômica, sempre com base na boa-fé e equilíbrio nas relações entre consumidores e fornecedores.
As relações de consumo estão sujeitas aos princípios constitucionais, e o CDC visa a proteção máxima do consumidor, maximizando seus direitos de forma que consumidor e fornecedor fiquem em plena situação de igualdade.
O Tribunal de Justiça do Amazonas[5], diante da má-fé do fornecedor de internet banda larga, decidiu por julgar o mesmo culpado pela péssima eficácia do produto e o condenou a pagar pelos danos morais e materiais. O tribunal entendeu que:
TJ-AM - Recurso Inominado / Indenização por Dano Material: RI 07022371620128040015 AM 0702237-16.2012.8.04.0015. CIVIL. CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. CONTRATO DE INTERNET BANDA LARGA. BOA-FÉ DO RECORRIDO. VELOCIDADE INFERIOR À CONTRATADA. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DO SERVIÇO. Responsabilidade objetiva da fornecedora de serviços. Art. 14 do CDC. Dano moral configurado. Dever de indenizar. Redução do valor indenizatório arbitrado. Pretensão parcialmente acolhida. 1. Boa-fé do consumidor ao contratar plano de internet banda larga. 2. Falha na prestação dos serviços da instituição, ao fornecer velocidade inferior à contratada, da qual exsurge o dever de indenizar. 3. Responsabilidade objetiva, in re ipsa, com aplicação do art. 14 do CDC. 4. Não demonstração de regularidade dos serviços prestados ou culpa exclusiva do consumidor, em razão da inversão do ônus da prova. 5. Sendo a indenização arbitrada desproporcional à extensão do abalo experimentado, há de ser adequado o quantum indenizatório reduzido para r$ 5.000,00 (cinco mil reais). Sentença parcialmente reformada. Recurso parcialmente provido.
Assim, o relator garantiu ao consumidor o devido amparo, haja vista que, o mesmo não agiu de má-fé durante a adesão do contrato e não recebeu o serviço nos termos que estabeleceu durante o contrato do serviço. Garantindo assim, conforme determina o inciso III do artigo 4º do CDC[6], a “harmonização dos interesses dos participantes das relações de consumo e compatibilização da proteção do consumidor, com a necessidade de desenvolvimento econômico e tecnológico, de modo a viabilizar os princípios nos quais se funda a ordem econômica, sempre com base na boa-fé e equilíbrio das relações entre consumidores e fornecedores”.
Desta forma, é considerável dizer que o princípio da Boa-fé é o mais importante do direito do consumidor, sendo o princípio da transparência contratual um instrumento do primeiro com o objetivo a reflexão da boa-fé pelos agentes contratuais. Pois, o CDC se preocupa com os aspectos pré contratuais como a execução do contrato.
1.2.1.1 Boa-fé subjetiva e boa-fé objetiva
Boa-fé subjetiva é aquela que deriva do psicológico do indivíduo, segundo Nunes[7] o sujeito tende a agir por impulso devido sua ignorância acerca de um fato modificador, impeditivo ou violador de direito. A boa-fé subjetiva tem como certame vários preceitos do código civil, sendo um deles o casamento putativo, casamento que não passa de uma mera ficção, criada a partir da ignorância da situação.
Diante da intenção do sujeito em ignorar o fato modificador, impeditivo ou violador de direito é necessária analise da má-fé das partes, pois a boa-fé subjetiva é a falsa crença acerca de uma situação pela qual o detentor do direito acredita na sua legitimidade porque desconhece a verdadeira situação.
Martins-Costa[8] dispõe que a boa-fé é subjetiva quando e justamente porque, para a sua aplicação, deve o intérprete considerar a intenção do sujeito da relação jurídica, o seu estado psicológico ou íntima convicção. Desta maneira, o agente age de boa-fé, mesmo não tendo conhecimento dos elementos da situação, haja vista, se ele tivesse pleno conhecimento passaria ostentar a má-fé.
A boa-fé objetiva só foi consagrada no Código de Defesa e Proteção do consumidor e como afirma Nunes[9] se trata de uma regra de conduta, sendo dever das partes agirem dentro conforme certo parâmetro de honestidade e lealdade. Desta forma, garante-se o equilíbrio nas relações de consumo, não se tratando de um equilíbrio econômico, mas sim contratual, dentro do complexo de direitos e deveres das partes.
A boa-fé objetiva funciona como um modelo, algo já determinado que não necessita de forma alguma da análise da má-fé das partes envolvidas na relação de consumo. De forma, ética, a boa-fé objetiva se trata de um parâmetro constituído pelas partes em uma relação de consumo, tendo como a base a confiança naquilo que foi acordado, devendo as partes guardar fidelidade à palavra dada ou ao comportamento praticado.
Com a criação do CDC, a boa-fé objetiva passou a ser indispensável para a interpretação contratual e a integração de obrigações pactuadas, para que as partes de um negócio jurídico pudessem agir com lealdade perante o outrem, até o cumprimento de suas obrigações. Pensando nisto Nunes[10] afirma:
Deste modo, quando se fala em boa-fé objetiva, pensa-se em comportamento fiel, leal. Na atuação de cada uma das partes contratantes a fim de garantir respeito à outra. É um princípio que visa garantir a ação sem abuso, sem obstrução sem causar lesão a ninguém, cooperando sempre para atingir o fim colimado no contrato, realizando os interesses das partes.
Assim, a boa-fé objetiva se fundamenta na lealdade, caracterizando-se como um modelo ético de respeito as cláusulas contratuais. Nesse sentido, a boa-fé objetiva é um dever de guarda dos interesses contratados e os comportamentos praticados.
Nas relações referentes os contratos do serviço de internet banda larga, verifique-se que há desrespeito de determinados fornecedores ao princípio da boa-fé objetiva, desde a contratação do serviço até a entrega do produto final. O princípio da boa-fé objetiva é o pilar fundamental do Direito do consumidor e é devido a ele, que não há a necessidade de analisar se o fornecedor agiu de má-fé ou não, mas garante que o fornecedor que desrespeitou a boa-fé tenha que reparar os danos causados.
1.2.2 Transparência contratual
A transparência é prevista também do artigo 4º do CDC, mas apenas no o artigo 6º do código podemos ver sua aplicabilidade e a relação com o princípio da Boa-fé, haja vista os incisos III e IV, determinam:
Art. 6º são direitos básicos do consumidor:
(...)
III- a informação adequada e clara sobre o consumo adequado dos produtos dos produtos e serviços, com especificação correta de quantidade, características, composição, qualidade, tributos incidentes e preço, bem como o risco que apresentam;
IV- a proteção contra a publicidade enganosa e abusiva, métodos comerciais coercitivos ou desleais, bem como práticas e cláusulas abusivas ou impostas no fornecimento de produtos serviços.[11]
Na constância de tais informações o princípio da transparência se encaixa, a falta de informações sobre o produto ou o serviço e a má-fé por parte do fornecedor geram riscos, muitos que o consumidor as vezes não tem o conhecimento.
A transparência busca proteger o consumidor no momento da formação do vínculo contratual, informando-o os riscos do negócio, podendo o consumidor firmar um contrato consciente.
De mesmo modo, o artigo 46 do CDC, enfatiza que os “contratos que regulam as relações de consumo não obrigarão os consumidores, se não lhes forem dada a oportunidade de tomar conhecimento prévio de seu conteúdo, ou se os respectivos instrumentos forem redigidos de modo a dificultar a compreensão de seu sentido e alcance”.[12]
Ante o exposto, Cavalieri Filho[13] deduz que artigo 46 do CDC trata daquilo:
Que a doutrina tem chamado de cognoscibilidade. Cognoscível é aquilo que é conhecível ou que se pode conhecer. Busca-se com a cognoscibilidade garantir ao consumidor a única 841/1013 oportunidade que tem de fazer boa escolha nos contratos de adesão, uma vez que não pode negociar nem modificar as cláusulas contratuais.
Logo não basta apenas dá a oportunidade de ter acesso formal, ao contrato, é necessário o acesso material ao serviço. O contrato deve ser redigido de forma que o consumidor possa entender seu conteúdo. Com isso, o consumidor poderá cumprir sua parte do contrato.[14]
Assim, sobre o princípio da transparência o Tribunal de Justiça do Distrito federal[15], entende que:
TJ-DF - APELACAO CIVEL NO JUIZADO ESPECIAL: ACJ 20080110553933 DF. DIREITO DO CONSUMIDOR. CONTRATO DE INTERNET BANDA LARGA 3G. TARIFA DE DESLOCAMENTO. AUSÊNCIA DE INFORMAÇÕES NO CONTRATO. COBRANÇA INDEVIDA. PRINCÍPIO DA TRANSPARÊNCIA. Sentença mantida. 1. O consumidor tem direito à informação clara e adequada das características essenciais de produtos e serviços que venha a contratar ou adquirir, a fim de que possa saber exatamente o que deles poderá esperar(...).
O julgador deixa claro que o consumidor tem direito às informações claras e adequadas das características essenciais dos produtos ou serviços que venha a contratar ou adquirir. Devendo o consumidor apenas aderir o contrato quando houver confiança, aproximando assim a relação contratual de fornecedor e consumidor.
1.2.2.1 Dever anexo de informar ao consumidor
O dever anexo de informar ou o princípio do dever de informar, se trata de um princípio anexo da transparência contratual desde seus primórdios, que obriga ao fornecedor a prestar todas as informações acerca do serviço ou produto, suas características, qualidades, riscos, preços e etc., por outro lado, gera ao consumidor o direito de ser informado, prevenindo que futuramente ele não se sinta lesado diante do contratado.
O dever de informar é previsto no artigo 6º, II, do Código de Defesa do Consumidor[16], juntamente ao próprio princípio da transparência contratual. Para Nunes[17], o dever de informar trata-se de um dever exigido mesmo antes do início de qualquer relação, passou a ser componente necessário do produto e do serviço, que não podem ser fornecidos no mercado sem informação. O dever de informar ao consumidor tem caráter preventivo, buscando interromper problemas futuros, este princípio se aplica aos contratos, embalagens e na medicina.
É necessário observar a decisão do Tribunal de justiça do Estado do Distrito Federal[18], em vista um recurso de apelação, que:
Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios TJ-DF - Apelação Cível do Juizado Especial: ACJ 20120111837093 DF 0183709-49.2012.8.07.0001. CONSUMIDOR. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS. COMPRA DE AUTOMÓVEL QUE SAIU DE LINHA. OMISSÃO DE INFORMAÇÃO AO CONSUMIDOR. DESVALORIZAÇÃO DO BEM. COMINAÇÃO DE INDENIZAÇÃO CORRESPONDENTE A 7% DO VALOR DO VEÍCULO CONSTANTE DA NOTA FISCAL. SENTENÇA MANTIDA. 1. Para o Código de Defesa do Consumidor não basta que a vontade do consumidor seja livre, que não haja de sua parte erro, dolo ou coação. Além de ser livre, a vontade só se forma se presente o consentimento informado; se o consumidor tiver a exata noção da natureza do negócio celebrado ou do produto ou serviço adquirido. 2. Viola do dever de informação o fornecedor que não informa ao consumidor que o veículo zero quilômetro que este comprava saíra de linha de produção no mês anterior. 3. Se as regras de experiência comum, cuja aplicação nos Juizados está autorizada pelo art. 5º da Lei 9.099/95, indicam que os veículos que saem de linha após um ano de uso sofrem desvalorização de 7% acima da média, merece prestígio a sentença que condenou a concessionária ré a indenizar a autora o prejuízo correspondente a essa desvalorização. 3. Recurso conhecido e desprovido. 4. Recorrente condenado a pagar as custas processuais e os honorários advocatícios que fixo em 10% (dez por cento) do valor da condenação. 5. Acórdão lavrado na forma do art. 46 da Lei 9.099/95.
Nota-se que, diante da omissão do vendedor em não informar ao consumidor que o veículo iria sair de linha, feriu o dever de informar e gerou danos ao consumidor como a desvalorização do bem de 7% acima da média. Em consequência, o recorrente acabou condenado a indenizar a autora. Os princípios estudados têm como foco garantir a satisfação das partes contratantes, cobrando de fato que o fornecedor seja honesto e não omita a verdade sobre produto ou serviço. O dever de informar ao consumidor tem objetivo de prevenir que ao consumidor não seja omitido qualquer informação sobre o que é adquirido, e quando tal fato ocorre é necessário o devido amparo legal.
Nos contratos de serviço de internet banda larga é comum que alguns fornecedores omitam cláusulas ou informações sobre o serviço ou até mesmo aos valores contratados. Diante deste fato, o consumidor constatando a falta de honestidade do fornecedor tem o devido direito de ser amparado pela lei. O fornecedor por sua vez descumprindo o dever de informar, assume os eventuais prejuízos, uma vez que, sendo preenchidos esses requisitos, tais contratos não obrigam os consumidores.