5. Relação entre contrato e responsabilidade civil, em especial: responsabilidade pré-contratual, responsabilidade contratual e responsabilidade extracontratual6
6. A interferência de terceiros na relação contratual7
Vamos analisar alguns aspectos entre a teoria dos contratos e a responsabilidade civil. Sobre a responsabilidade por inadimplemento direto da obrigação estipulada no contrato, ou responsabilidade contratual, o direito das obrigações está avançado. Contudo, é necessário refletir sobre aspectos da relação contratual que podem estar vinculadas com a responsabilidade extracontratual ou aquiliana.
Dois dispositivos fundamentam o sistema civil de responsabilidade por dano: o art. 186, que define ato ilícito, e o art. 187, que descreve o abuso de direito e o equipara a ato ilícito.
Fala-se de responsabilidade pré-contratual por rompimento injustificado das tratativas. Ainda na fase pré-contratual, se uma das partes cria na outra fundadas e razoáveis expectativas de que o contrato era quase uma realidade consumada, e esta segunda parte realiza investimentos função8 deste contrato em vias de formação, e a primeira parte, sem justo motivo, desiste do contrato, causando danos para a segunda parte, a primeira deve responder pelos danos causados à segunda, com fundamento no princípio da boa-fé objetiva e do abuso do direito.
O mesmo pode ocorrer após a extinção do contrato se, cumprida a obrigação, a primeira parte age de forma a obstruir que a segunda goze dos benefícios do cumprimento do contrato.
Convém, ainda sobre responsabilidade civil e contratos, mencionar a pouco estudada interferência indevida de terceiro na relação contratual. No direito americano, com base no "Restatement of torts", que prevê o "torts of induction", quando um terceiro interfere numa relação contratual impedindo seu cumprimento ou causando seu rompimento. É conduta ilícita, devendo o terceiro ser responsabilizado pelos danos decorrentes do rompimento ou violação. Um caso, na jurisprudência americana, ilustra o problema: Na década de 80, a Pennzoil e a Getty Oil, empresas americanas, negociavam a compra uma da outra. A Pennzoil compraria a Getty Oil por 110 dólares a ação, já havendo um "memorando" (ou pré-contrato9, adaptado ao nosso direito) com vários pontos decididos, faltando acertar detalhes secundários. A venda já havia sido divulgada em Bolsa de Valores. Paralelamente e secretamente, intrometeu-se a Texaco, negociou com a Getty Oil um valor de 128 dólares por ação e a Getty Oil desistiu do contrato com a Pennzoil. Em razão deste "tort of induction", a Texaco foi condenada a pagar 7,53 bilhões de dólares (sete) por indenização à Pennzoil e mais um bilhão por "punitive damages".
Trazendo para a realidade brasileira, é a mesma racionalidade do triângulo estabelecido entre a Nova Schin, Zeca Pagodinho e a Brahma (ou entre as agências de publicidade).
7. Formação dos contratos
Precisamos ainda dissertar sobre a formação do contrato no CC. A formação do contrato é regida pela teoria da expedição e, secundariamente, pela teoria da recepção da declaração de vontade, ambas teorias objetivistas, ficando de fora as teorias subjetivistas da agnição e da cognição, por causarem muita insegurança jurídica.
Nem sempre a formação do contrato se dá instantaneamente. Na fase das tratativas ou negociações preliminares, as partes não se obrigam (devendo-se observar a boa-fé).
A minuta é instrumento usado nesta fase, mas não tem efeito jurídico, pois não se formou o consenso. As partes ainda estão determinando o conteúdo da vontade negocial.
O contrato preliminar é forma de se vincular juridicamente, pois ambas as partes se obrigam a formar o futuro contrato. É, pois, bem diferente da minuta. O contrato preliminar deve ter todas as informações e requisitos necessários essenciais ao contrato futuro. Gera obrigação de fazer: fazer o contrato, obrigação de declarar vontade.
A disciplina do contrato preliminar, entre os arts. 462. e 466 do CC de 2002, faz com que, praticamente, o contrato preliminar tenha os efeitos de um contrato definitivo, cabendo, inclusive, suprimento judicial da declaração de vontade da parte inadimplente. (Não confundir contrato preliminar, ou promessa de contrato, com o compromisso irretratável e irrevogável de compra e venda, previsto no art. 1.417 de CC 2002.)
Outras duas formas de pré-contratação com vinculação jurídica são o pacto de opção e o pacto de preferência, que deixaremos de explicar para poder avançar na resposta.
A fase de formação do contrato, propriamente dita, dá-se com a oferta, ou proposta, ou policitação. A proposta obriga o policitante, embora possa ser objeto de retratação, conforme as hipóteses do art. 428, que consideramos desnecessário transcrever. Se o policitante não cumpre a oferta, não havendo retratação válida, pode responder por perdas e danos ao oblato.
Com a aceitação, dá-se a conclusão ou formação do contrato. Formou-se o consenso. Permite-se, também, ao oblato, retratar-se da aceitação, conforme previsto no CC. Devemos esclarecer que aceitação é adesão integral à proposta feita pelo policitante. Se a aceitação ocorrer fora do prazo, ou vier com modificação da proposta, não tem o valor de aceitação, mas de nova proposta, invertendo-se os papéis entre policitante e oblato.
Merece ser ressalvado o valor do silêncio na formação do contrato. Como contrato é ato bilateral na sua formação, ele só se forma se houver declaração de vontade de ambas as partes (pode ser multilateral também, como num contrato de sociedade). Se uma parte se cala, em regra, não formou o consenso, elemento propulsor do contrato. No direito, a regra não é "quem cala, consente". Se o silêncio dor qualificado, por lei, pela oferta ou pelos costumes, este silêncio qualificado é válido para gerar efeitos jurídicos, conforme o art. 11. do CC 2002.
O momento e o lugar de formação do contrato são relevantes para determinação de norma aplicável, foro competente, capacidade das partes etc. O lugar de formação do contrato é onde a proposta é feita. Na LICC, é o do domicílio do policitante. No CDC é o do domicílio do consumidor. O momento é o da expedição da aceitação, como regra, ou da recepção da aceitação, como exceção.
8. Classificação dos contratos2
Passemos à classificação dos contratos. Vejamos as mais importantes.
Bilateral é o contrato que gera obrigações para ambas as partes. Unilateral é o que gera obrigações para apenas uma parte. Há normas que se aplicam aos contratos unilaterais 10, como a exceção do contrato não cumprido, prevista no 476, que deixamos de transcrever. O direito de exigir garantia do cumprimento do contrato, previsto no 477, também só cabe aos bilaterais. Da mesma forma, a teoria da imprevisão ou onerosidade excessiva e a lesão. A cláusula resolutiva tácita, imanente aos contratos, só pode ser invocada nos contratos bilaterais (vide art. 474).
Oneroso é o contrato que gera vantagem para ambos contratantes. Gratuito é o que gera vantagem para apenas uma parte, como o comodato, a doação pura. Há, também, conseqüências jurídicas decorrentes da distinção, como regras especiais de interpretação (restrita quanto a contrato gratuito) e riscos (nos gratuitos o devedor responde por dolo, não por simples culpa). É possível um contrato ser unilateral e oneroso: o mútuo com juros gera vantagem para ambos, mas obrigações só para o mutuário.
No contrato comutativo as prestações devem ser equivalentes, devendo haver equilíbrio entre as prestações. Nos aleatórios, as obrigações das partes podem se tornar desproporcionais, dependendo da álea, da sorte, do risco contratado. Este risco pode ser um risco absoluto ou um risco parcial. Na modalidade "emptio rei speratae", o risco contratado é parcial. Se houver desproporção, as partes continuam obrigadas, exceto se o objeto da obrigação de uma das partes não vier a existir. Na "emptio spei", o contrato aleatório é de risco total, uma parte se mantém obrigada mesmo se o objeto da contra-prestação não vier a existir.
Admite-se, ainda, o contrato sobre coisa atual sujeita a risco, conforme art. 460.
Há também institutos que não se aplicam aos aleatórios, como a lesão e a imprevisão, embora parte pequena da doutrina admita seu cabimento.
O contrato real perfaz-se com a tradição de seu objeto, como no depósito e no mútuo, não bastando o consenso. O contrato formal deve seguir a forma prevista em lei, sob pena de nulidade, podendo ser do tipo solene, se intervir obrigatoriamente autoridade pública. O contrato consensual perfaz-se com o simples consenso, acordo de vontades. É a regra.
Os contratos impessoais são infungíveis, podem ser transferidos ou executados por pessoa diferente do obrigado. Os contratos pessoais têm como objeto obrigação infungível, não sendo válido o "pagamento" feito por pessoa diversa da obrigada.
O contrato paritário é o idealizado na teoria geral dos contratos civis, pressupondo a igualdade formal das partes. Contrato por adesão é o cujo conteúdo é preestabelecido rigidamente por uma das partes, com cláusulas padronizadas, fruto do processo de "standardização" dos contratos. Há regras próprias de interpretação e nulidade nos contratos por adesão que não se aplicam aos paritários, como os arts. 423e 424 e o CDC.
Quanto à execução, o contrato pode ser de execução diferida, continuada ou instantânea. De execução instantânea é o contrato que deve ser cumprido à vista, no mesmo momento da formação. De execução diferida é o cujo adimplemento se situa no futuro, num único momento. De execução continuada é o que deve ser cumprido sucessivamente, em várias prestações, também chamados de contratos de trato sucessivo. A teoria da imprevisão só se aplica a estes dois, mas a da onerosidade excessiva, prevista no CDC, aplica-se a todos.
Nominados ou típicos são contratos que têm "nome juris", previstos em lei. Inominados ou atípicos são contratos criados pelas partes, sem que sua estrutura básica esteja prevista em lei. A doutrina se refere também a atípicos mistos e atípicos propriamente ditos.
9. Interpretação e integração dos contratos
Quanto à interpretação e integração dos contratos, sejamos breves, pois muito já se falou sobre isso, esparçadamente 11, nos itens anteriores.
Nos contratos paritários, as partes podem estipular regras próprias de interpretação, pois as previstas na teoria geral dos contratos são de natureza supletiva, podendo ser afastadas por convenção.
Pothier sugeriu critérios de interpretação que se tornaram clássicos.
Dentre os vários critérios de interpretação, podemos citar: - interpretação contra o predisponente no contrato de adesão 12, - de acordo com a boa-fé e os costumes, - restrita nos contratos gratuitos ou benéficos, - pela conservação do contrato etc.
10. Vícios redibitórios
Adiantemos e passemos para os vícios redibitórios. As regras sobre vícios redibitórios aplicam-se aos contratos comutativos.
Vício redibitório é o defeito oculto que torna a coisa imprópria para o uso a que destina, ou que desvaloriza a coisa. Fala-se que é oculto porque passa despercebido pelas partes na formação do contrato. Se o alienante sabe do vício e se omite, trata-se de dolo, cuja diferença prática quanto aos efeitos é que, provado, o alienante responde também por perdas e danos.
Nesta situação, o adquirente pode mover uma ação redibitória ou uma ação estimatória, conforme o seu interesse. Com a ação redibitória, ele rejeita a coisa e pede pela extinção do contrato. Mas se o adquirente optar por ficar com o bem, ele tem direito ao abatimento no preço, que pode ser conseguido através da ação estimatória.
Vale mencionar a regra do art. 444. sobre perecimento do bem e as regras com os prazos de decadência, no art. 445, distinguindo os vícios "ocultos-aparentes" ou de fácil constatação e os "ocultos-ocultos" ou de difícil constatação, pois seu conhecimento depende do uso da coisa, talvez de forma prolongada.
É necessário ressaltar que os prazos são distintos no CDC, assim como as opções do consumidor diferem um pouco das do CC 2002.
11. Evicção
A responsabilidade do alienante pela evicção cabe nos contratos onerosos.O tratamento legal é previsto entre os arts. 447. e 457 do Código Civil de 2002, não valendo a pena ocupar-se da sua transcrição, pois o tempo voa e ainda temos que tratar da extinção dos contratos.
12. Extinção do contrato
A forma natural de extinção do contrato é através de sua execução, ou seja, de seu cumprimento. Incluam-se aí a consignação em pagamento, o pagamento com sub-rogação, a dação, a compensação e outras formas, satisfativas ou não, de extinção das obrigações.
Os contratos por tempo indeterminado podem se extinguir por denúncia, forma de resilição unilateral. A resilição bilateral se dá pelo distrato, que exige acordo de vontade das partes. A resilição unilateral também pode ocorrer por resgate, renúncia e revogação. Estes últimos têm exemplo no contrato de mandato.
Como já mencionamos, extinguem-se os contratos também por cessação, ou morte de uma das partes, se a obrigação for personalíssima ou se o contrato o previr.
Outras causas de extinção são o advento de condição e termo resolutivo, e por não ocorrência de condição suspensiva (frustração da condição suspensiva).
Extinguem-se os contratos, ainda, por cláusula resolutiva (tácita ou expressa) e por onerosidade excessiva.
Conclusão
Enfim, passamos por toda a teoria geral dos contratos prevista no Código Civil de 2002, contextualizando os principais institutos, com destaque para as características e fundamentos deste novo direito dos contratos. Alguns institutos são regulamentados em detalhes no texto legal, como os vícios redibitórios, a evicção, a oferta e proposta. Quanto a estes, optamos por não transcrever seu tratamento, posto que desnecessários, já que sua transcrição não provaria conhecimento da candidata, já que as normas estão na lei e sua consulta é permitida.
Notas
01 Ao iniciarmos a prova, antes de escrever o sumário, escrevemos: "Esta prova escrita se desenvolverá (ou desenvolver-se-á, na forma culta) em doze etapas principais:"
02 Na verdade, quis-se referir, por último, à responsabilidade pós-contratual.
03 Tendo sido uma prova manuscrita, com duração máxima de seis horas, nota-se o uso dos nomes dos ramos do direito ora com letras iniciais maiúsculas, ora com iniciais minúsculas, ao longo das páginas.
04 Quisemos escrever "a igualdade e a liberdade", sem a fraternidade. Pelo que sabemos, a "fraternidade" não trouxe, para o Direito Civil, reflexos jurídicos relevantes.
05 Onde se lê "com", leia-se "como".
06 Na verdade, quis-se referir, por último, à responsabilidade pós-contratual.
07 Tendo em vista a proximidade do final da duração da prova e a relação entre os temas, optamos por tratar os dois pontos de forma conjunta.
08 Leia-se "investimentos em função".
09 Na verdade, não equivaleria a um pré-contrato, mas a uma minuta.
10 Na verdade, quis-se escrever "bilaterais", no lugar de "unilaterais", obviamente.
11 O correto é "esparsamente".
12 Melhor seria ter escrito "contrato por adesão".