4 Breve Análise da LINDB.
4.1 O Decreto-Lei nº 4.657, de 04/09/1942. A Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro - LINDB, aprovadas pelo Decreto-Lei nº 4.657, de 04/09/1942, tem, em síntese, a proposição de legislar sobre os seguintes temas: (a) Vigência das leis sob o aspecto temporal (início e tempo de obrigatoriedade); (b) Vigência das leis sob o aspecto espacial (territorialidade); (c) Garantia da eficácia da ordem jurídica (não se admite a ignorância de lei vigente); (d) Critérios de interpretação das normas (hermenêutica); (e) Fontes e integração das normas (quando houver lacunas na lei); (f) Direito Intertemporal; (g) Direito Internacional (competência judiciária brasileira, prova de fatos ocorridos no estrangeiro, eficácia de tratados e convenções assinadas pelo Brasil, execução de sentença proferida no exterior, atos praticados pelas autoridades consulares brasileiras no exterior etc.).
4.2 Assim, a Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro - LINDB, tem como função: (a) Regular a vigência e a eficácia das normas jurídicas – artigo 1º e 2º; (b) Estabelecer regras de eficácia e vedar o erro de direito – artigo 3º; (c) Solucionar conflito de normas, utilizando - as fontes do Direito- artigo 4º; (d) Estabelecer critérios de hermenêutica - artigo 5º; (e) Solucionar conflito de normas no tempo - artigo 6º; (f) Solucionar conflito de normas no espaço - artigo 7º a 19; (g) Solucionar conflito sobre a segurança jurídica e a eficiência na criação e na aplicação do Direito Público”, na atividade que envolve agentes públicos, inclusive, advogados parecistas em relação à motivação dos atos (art. 20 a 30). Para tanto, é necessário interpretar a norma, sua completude, e neste sentido, nos ensina Maria Helena Diniz[9]:
Interpretar é descobrir o sentido e alcance da norma, procurando a significação dos conceitos jurídicos. Devido aos motivos já mencionados - vaguidade, ambiguidade do texto, imperfeição ou falta de terminologia técnica, má redação - o magistrado, a todo instante, ao aplicar a norma ao caso sub judice, a interpreta, pesquisando o seu significado. Isto é assim porque a letra da norma permanece, mas seu sentido se adapta a mudanças que a evolução e o progresso operam na vida social.
4.3 Breve análise da LINDB, aprovada pelo Decreto-Lei nº 4.657, de 04/09/1942, conforme breves comentários aos artigos 1º ao 30, que segue:
Art. 1o Salvo disposição contrária, a lei começa a vigorar em todo o país quarenta e cinco dias depois de oficialmente publicada.
§1o Nos Estados, estrangeiros, a obrigatoriedade da lei brasileira, quando admitida, se inicia três meses depois de oficialmente publicada. (Vide Lei nº 1.991, de 1953) (Vide Lei nº 2.145, de 1953) (Vide Lei nº 2.598, de 1955) (Vide Lei nº 2.410, de 1955) (Vide Lei nº 2.770, de 1956) (Vide Lei nº 3.244, de 1957) (Vide Lei nº 4.966, de 1966) (Vide Decreto-Lei nº 333, de 1967) (Vide Lei nº 2.807, de 1956) (Vide Lei nº 4.820, de 1965).
§ 3o Se, antes de entrar a lei em vigor, ocorrer nova publicação de seu texto, destinada a correção, o prazo deste artigo e dos parágrafos anteriores começará a correr da nova publicação.
§ 4o As correções a texto de lei já em vigor consideram-se lei nova.
4.3.1 Art. 1°. Regular a vigência e a eficácia das Normas jurídicas. A regra geral, é que as leis trazem em seu texto a data de entrada em vigor. Se ela não dispuser nada a respeito da vigência, o prazo é de 45 dias para vigorar no país, a partir de sua publicação e, de 3 meses, para vigorar nos estados estrangeiros, quando admitida. Mas, a nova lei, respeita o ato jurídico perfeito, garantindo a estabilidade do ordenamento jurídico. Nova publicação do texto legal destinada à correção terá início da vacatio legis (vacância da lei ). Vale dizer, se a lei não especificar o prazo para que a mesma entre em vigor (vacatio legis), ter-se-á, com base no art. 1º, da LINDB, que o prazo de vigência entre em vigor 45 dias depois de oficialmente publicada.
Art. 2o Não se destinando à vigência temporária, a lei terá vigor até que outra a modifique ou revogue.
§ 1o A lei posterior revoga a anterior quando expressamente o declare, quando seja com ela incompatível ou quando regule inteiramente a matéria de que tratava a lei anterior.
§ 2o A lei nova, que estabeleça disposições gerais ou especiais a par das já existentes, não revoga nem modifica a lei anterior.
§ 3o Salvo disposição em contrário, a lei revogada não se restaura por ter a lei revogadora perdido a vigência.
4.3.2 Art. 2º. Regular a vigência e a eficácia das Normas Jurídicas. De acordo com o a artigo 2º, com exceção dos casos em que a lei tem tempo determinado para vigorar, a lei terá vigor até que outra lei a modifique ou revogue. A revogação pode ser parcial (derrogação) ou total (ab-rogação) e também pode ser expressa ( quando indica claramente o dispositivo legal a ser revogado) ou tácita (quando regule inteiramente o assunto tratado na lei anterior e quando há incompatibilidade de conciliação entre a antiga e a nova lei). A repristinação ocorre quando uma lei é revogada por outra, e posteriormente, a própria norma revogadora é revogada por uma terceira lei, que irá fazer com que a primeira tenha sua vigência reestabelecida caso assim determine em seu texto legal. A lei revogada não se restaura apenas por ter a lei revogadora perdido a vigência, pois, a repristinação só é admitida se for expressa. A repristinação pode ser compreendida como uma restauração, ou seja, uma forma de se voltar a uma anterior estrutura ou situação jurídica. Exemplo: A Lei 2 revogou a Lei 1. A Lei 3 revogou a Lei 2. A repristinação ocorreria se a Lei 1 retornasse a vigência. Netse sentido:
EMENTA Agravo regimental no recurso extraordinário. Efeitos de revogação de decreto do Poder Executivo. Discussão, no âmbito da Administração Pública, com observância dos princípios do contraditório e da ampla defesa. Necessidade. 1. A revogação de decreto editado pelo Poder Executivo não implica automática repristinação de anterior legislação editada sobre o tema. 2. É necessário rediscutir-se a matéria, em sede administrativa, com a observância dos princípios do contraditório e da ampla defesa, até mesmo em respeito à decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal nos autos da SS nº 3.030/AM, a evitar, assim, grave lesão à ordem pública, considerada em termos de ordem jurídico-constitucional. 3. Agravo regimental não provido. (RE 555421 AgR, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, julgado em 14/04/2015, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-097 DIVULG 22-05-2015 PUBLIC 25-05-2015).
EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA PATRONAL. EMPRESA AGROINDUSTRIAL. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE PARCIAL DA LEI Nº 8.870/1994. REPRISTINAÇÃO. LEGISLAÇÃO APLICÁVEL. CARÁTER INFRACONSTITUCIONAL DA CONTROVÉRSIA. A declaração de inconstitucionalidade tem efeitos repristinatórios, porquanto fulmina a norma desde o seu surgimento. Ante a nulidade do dispositivo que determinava a revogação de norma precedente, torna-se novamente aplicável a legislação anteriormente revogada. A controvérsia acerca do correto regime a ser aplicado à agravante, em razão da declaração de inconstitucionalidade da Lei nº 8.870/1994, demanda o reexame da legislação infraconstitucional pertinente, providência vedada nesta fase processual. Agravo regimental a que se nega provimento. (AI 602277 AgR, Relator(a): Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 10/02/2015, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-050 DIVULG 13-03-2015 PUBLIC 16-03-2015).
Art. 3o Ninguém se escusa de cumprir a lei, alegando que não a conhece.
4.3.3 Art. 3º. Estabelecer regras de eficácia e vedar o erro de direito. Versa sobre o princípio da publicidade: "ninguém se escusa de cumprir a lei, alegando que não a conhece". O artigo 3°, de fundamental importância para os sistemas jurídicos modernos, garante, por meio de uma presunção, a eficácia global do Ordenamento Jurídico.
Uma lei pode entrar em vigor a partir da publicação, que é importante para que se dê conhecimento de seu conteúdo. Se ela não entrar em vigor quando da sua publicação, ficando com sua eficácia suspensa, temos uma lei que existe, mas, não produz efeitos. A este hiato de tempo, entre a publicação e a eficácia da norma, denominamos de vacatio legis. No Brasil, o prazo da vacatio legis ou vacância da lei, é de quarenta e cinco dias, para aplicação da norma no Brasil e de três meses para o Exterior. Somente será aplicado tal prazo se não houver prazo especial. No caso do território nacional, a lei entra em vigor simultaneamente em todo o Brasil. Pode-se inferir que a lei publicada, transcorrida o período da vacância da lei, a mesma, entra em vigor e vincula a todos, tendo em conta seu poder coercitivo.
Assim, deixar, por exemplo, de cumprir uma lei, sob a alegação de desconhecê-la, não exime o infrator, de sofrer uma sanção, vale dizer, da aplicação de uma eventual penalidade existente no próprio Sistema Jurídico. Para Hans Kelsen[10], "o fundamento de validade de uma norma apenas pode ser a validade de outra norma. Dessa forma, normas inferiores encontram sua legitimidade em normas superiores, ou seja, uma norma jurídica regula o procedimento de elaboração de outra norma jurídica, em uma relação de silogismo. A função da Constituição, também chamada de Norma Fundamental, é fundamentar a validade objetiva de uma ordem jurídica positiva, isto é, das normas postas, através de atos de vontade humanos, de uma ordem coercitiva, globalmente eficaz".
Art. 4o Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito.
4.3.4 Art. 4º. Solucionar conflito de Normas, utilizando-se as Fontes do Direito. Versa sobre o papel do juiz, tornando obrigatório o seu pronunciamento, mesmo quando a lei for omissa: "Quando a lei for omissa, o juiz decidirá de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito". Com isso, fica a obrigatoriedade do juiz em apreciar tudo o que for levado ao Tribunal e o reconhecimento explícito, por parte do supradireito, da plenitude ou completude do Ordenamento Jurídico, que não possui lacunas (uma lei pode ser omissa, mas não o Ordenamento Jurídico).
Art. 5o Na aplicação da lei, o juiz atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum.
4.3.5 Art. 5º. Estabelecer os critérios de hermenêutica. Os fins socias da Lei. Diz que, na aplicação da lei, o juiz atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum. Assim, ao invés de subordinar-se à letra fria do texto, o juiz deve fixar-se claramente no objetivo da lei e da justiça, de mo a manter a paz social. Hoje em dia, diante dos objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil, entre os quais consta a erradicação da pobreza e da marginalização (artigo 3°, III da Constituição Federal), pode-se dizer que os "fins sociais" a que alude o texto da LICC, estão estreitamente vinculados à busca de maior igualdade material entre os cidadãos brasileiros e à modificação do caráter do direito de propriedade (artigo 5°, XXIII, da Constituição Federal), que deixa de ser absoluto e incontrastável, para tornar-se, a um só tempo, um instrumento de descentralização econômica (função clássica) e de bem-estar e igualdade social (função moderna).
Art. 6º A Lei em vigor terá efeito imediato e geral, respeitados o ato jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada. (Redação dada pela Lei nº 3.238, de 1957)
§ 1º Reputa-se ato jurídico perfeito o já consumado segundo a lei vigente ao tempo em que se efetuou. (Incluído pela Lei nº 3.238, de 1957)
§ 2º Consideram-se adquiridos assim os direitos que o seu titular, ou alguém por ele, possa exercer, como aqueles cujo começo do exercício tenha termo pré-fixo, ou condição pré-estabelecida inalterável, a arbítrio de outrem. (Incluído pela Lei nº 3.238, de 1957)
§ 3º Chama-se coisa julgada ou caso julgado a decisão judicial de que já não caiba recurso. (Incluído pela Lei nº 3.238, de 1957)
4.3.6 Art. 6º. Solucionar conflito de Normas no Tempo. Validade: significa a compatibilidade de uma norma com o Ordenamento Jurídico, no qual, a mesma encontra-se inserida. A norma inválida deve ser retirada do Sistema. Eficácia: Produção de efeitos da norma. Requisitos de natureza fática ou de natureza técnico-normativa. Eficácia social ou efetividade: presença dos requisitos de natureza fática. Eficácia técnico-normativa: normas de eficácia contida, normas de eficácia limitada e normas de eficácia plena. Limites da eficácia da norma: o ato jurídico perfeito, a coisa julgada e o direito adquirido (art. 6°) LINDB e art. 5 °, XXXVI, da Constituição Federal, a saber:
(a) Ato jurídico perfeito. Ato jurídico perfeito é o título ou fundamento que faz surgir o direito subjetivo, é todo ato lícito que tenha por fim imediato adquirir, resguardar, transferir, modificar ou extinguir direitos. Na lição de Limongi França, ato jurídico perfeito é aquele que sob o regime de determinada lei tornou-se apto para produzir os seus efeitos pela verificação de todos os requisitos a isso indispensável.
(b) Coisa julgada. A coisa julgada é a decisão contra a qual não cabe mais recurso. É dotada da qualidade como da imutabilidade.
(c) Direito adquirido. É uma espécie de direito subjetivo definitivamente incorporado ao patrimônio jurídico do titular, mas ainda não consumado, sendo, pois, exigível na via jurisdicional se não cumprido pelo obrigado voluntariamente. O titular do direito adquirido está protegido de futuras mudanças legislativas que regulem o ato pelo qual fez surgir seu direito, precisamente porque tal direito já se encontra incorporado ao patrimônio jurídico do titular – plano/mundo do dever-ser ou das normas jurídicas – só não fora exercitado, gozado – plano/mundo do ser, ontológico. O titular do direito adquirido extrairá os efeitos jurídicos elencados pela norma que lhe conferiu o direito mesmo que surja nova lei contrária à primeira. Continuará a gozar dos efeitos jurídicos da primeira norma mesmo depois da revogação da norma. Eis o singelo entendimento do direito adquirido.
4.3.6.1 José Afonso da Silva[11] ainda distingue direito adquirido de ato jurídico perfeito ao dizer que o direito adquirido emana diretamente da lei em favor de um titular, enquanto que o ato jurídico perfeito é negócio fundado na lei. Atente-se para o fato que só surgirá direito adquirido quando o titular houver preenchido todos os requisitos elencados pelo regime jurídico peculiar do direito positivo que rege o ato, incidindo por completo o direito objetivo fazendo assim nascer o direito subjetivo, a partir daí, adquirido:
O direito adquirido diferencia-se da expectativa de direito. A expectativa de direito configura-se por uma sequência de elementos constitutivos, cuja aquisição faz-se gradativamente, portanto, não se trata de um fato jurídico que provoca instantaneamente a aquisição de um direito. O direito está em formação e constitui-se quando o último elemento advém. Há, por conseguinte, expectativa de direito quando ainda não se perfizerem todo os requisitos previstos em lei.
Art. 7o A lei do país em que domiciliada a pessoa determina as regras sobre o começo e o fim da personalidade, o nome, a capacidade e os direitos de família.
§ 1o Realizando-se o casamento no Brasil, será aplicada a lei brasileira quanto aos impedimentos dirimentes e às formalidades da celebração.
§ 2o O casamento de estrangeiros poderá celebrar-se perante autoridades diplomáticas ou consulares do país de ambos os nubentes. (Redação dada pela Lei nº 3.238, de 1957)
§ 3o Tendo os nubentes domicílio diverso, regerá os casos de invalidade do matrimônio a lei do primeiro domicílio conjugal.
§ 4o O regime de bens, legal ou convencional, obedece à lei do país em que tiverem os nubentes domicílio, e, se este for diverso, a do primeiro domicílio conjugal.
§ 5º - O estrangeiro casado, que se naturalizar brasileiro, pode, mediante expressa anuência de seu cônjuge, requerer ao juiz, no ato de entrega do decreto de naturalização, se apostile ao mesmo a adoção do regime de comunhão parcial de bens, respeitados os direitos de terceiros e dada esta adoção ao competente registro. (Redação dada pela Lei nº 6.515, de 1977)
§ 6
ºO divórcio realizado no estrangeiro, se um ou ambos os cônjuges forem brasileiros, só será reconhecido no Brasil depois de 1 (um) ano da data da sentença, salvo se houver sido antecedida de separação judicial por igual prazo, caso em que a homologação produzirá efeito imediato, obedecidas as condições estabelecidas para a eficácia das sentenças estrangeiras no país. O Superior Tribunal de Justiça, na forma de seu regimento interno, poderá reexaminar, a requerimento do interessado, decisões já proferidas em pedidos de homologação de sentenças estrangeiras de divórcio de brasileiros, a fim de que passem a produzir todos os efeitos legais. (Redação dada pela Lei nº 12.036, de 2009).§ 7o Salvo o caso de abandono, o domicílio do chefe da família estende-se ao outro cônjuge e aos filhos não emancipados, e o do tutor ou curador aos incapazes sob sua guarda.
§ 8o Quando a pessoa não tiver domicílio, considerar-se-á domiciliada no lugar de sua residência ou naquele em que se encontre.
4.3.7 Art. 7º. Solucionar conflito de normas no espaço, envolvendo normas atinentes ao Direito Internacional Público e Privado. O artigo auto se explica, assim como os seus parágrafos. O Princípio do Domicílio é respeitado pelo art. 7º, assim como, a aplicação de uma lei alienígena em território nacional. Portanto, dependendo do caso concreto, pode o juiz, trazer lei alienígena para julgar os casos no Brasil. A lei do país onde a pessoa tem domicílio (âmbito definitivo) determina as regras da ordem civil.
4.3.7.1 Quanto ao § 1º, referente aos casamentos no Brasil, serão regidos pela lei brasileira, no que concernem as formalidades para o casamento, bem como, os impedimentos legais. Os direitos de família serão regidos pela lei do domicílio dos contraentes, brasileiros ou estrangeiros.
4.3.7.2 Quanto ao § 2º, registre-se que, se a lei der competência ao agente consular ou diplomático, este, poderá realizar casamentos de estrangeiros, da mesma nacionalidade ou da mesma pátria, fora de seu país de origem, dentro de seu Consulado ou fora dele.Todavia, os nacionais brasileiros que se casarem com estrangeiros, só poderão fazê-lo em consulado brasileiro no exterior.
4.3.7.3 Quanto ao § 3º, a eventual invalidade ou não reconhecimento do matrimonio, será apurada pela lei do domicilio comum dos cônjuges, ou pela lei do primeiro domicilio conjugal dos mesmos.
4.3.7.4 Quanto ao § 4º, relativamente às questões patrimoniais ou dos bens, deverão obedecer às leis onde os cônjuges estiverem domiciliados, vale dizer, ou se estiverem domiciliados em países diferentes, será regido pela lei do lugar onde tiveram o primeiro domicilio conjugal.
4.3.7.5 Quanto ao § 5º, é concernente ao estrangeiro que se naturalizar, e neste caso, poderá com o aval de seu cônjuge, solicitar o regime parcial de bens, desde que resguarde o direito de terceiros, anteriores a data da naturalização.
4.3.7.6 Quanto ao § 6º, refere-se ao divorcio realizado no estrangeiro que terá o prazo legal de um ano para ser reconhecido no Brasil, ressalvado a hipótese que tenha havido uma separação judicial, também de um ano. O Supremo Tribunal Federal - STF tem a prerrogativa judicial de analisar documentos de divorcio dos brasileiros feitos no exterior, para que, posteriormente, possa produzir os regulares efeitos de direito.
4.3.7.7 Quanto ao § 7º, vislumbra-se que tal assertiva, tem como pressuposto, estabelecer que o domicilio eleito por um dos cônjuges, também será o domicilio de seu companheiro e de seus filhos não emancipados, da mesma forma que o tutor ou curador, estende os seu aos seus assistidos.
4.3.7.8 Quanto ao § 8º, deverá ser considerada domiciliada uma pessoa sem domicilio, em sua residência habitual, temporária ou acidental ou naquele local onde se encontre.
Art. 8o Para qualificar os bens e regular as relações a eles concernentes, aplicar-se-á a lei do país em que estiverem situados.
§ 1o Aplicar-se-á a lei do país em que for domiciliado o proprietário, quanto aos bens moveis que ele trouxer ou se destinarem a transporte para outros lugares.
§ 2o O penhor regula-se pela lei do domicílio que tiver a pessoa, em cuja posse se encontre a coisa apenhada.
4.3.8 O presente artigo regula as relações concernentes aos bens, qualificando-os. Assim, aplicar-se-á a lei do país em que esses bens estiverem situados, em que for domiciliado o proprietário. Se o proprietário do bem for domiciliado no exterior, a penhora, reger-se-á pela lei do país onde estiver domiciliado o proprietário. A posse direta não é do proprietário, propriamente dito, podendo ser do usuário, tendo o proprietário, apenas, a posse indireta.
Art. 9o Para qualificar e reger as obrigações, aplicar-se-á a lei do país em que se constituírem.
§ 1o Destinando-se a obrigação a ser executada no Brasil e dependendo de forma essencial, será esta observada, admitidas as peculiaridades da lei estrangeira quanto aos requisitos extrínsecos do ato.
§ 2o A obrigação resultante do contrato reputa-se constituída no lugar em que residir o proponente.
4.3.9 Aplicar-se-á a lei do país em que foram constituídas para reger as obrigações e classificá-las, mas, no Brasil, existem particularidades. Portanto, deve-se avaliar se são executadas em solo pátrio. A forma sem a qual o contrato não pode existir, se demandarem forma essencial no Brasil. Vale dizer, a lei estrangeira será observada no Brasil, no caso de uma obrigação ter sido contraída no exterior e a lei brasileira irá disciplinar os atos para a execução da mesma.
4.3.9.1 Quanto ao § 2º, as obrigações de um contrato são reguladas pela lei do local onde reside o proponente. Se os contratantes estiverem em Estados diversos, será o local em que o contrato foi proposto, ou seja, se a obrigação é constituída no lugar em que reside o proponente, tem referência nos contratos entre ausentes, como na internet.
4.3.9.2 Para melhor elucidação do tema sobre este art. 9º, sugerimos a leitura nosso Artigo: EMPRESAS PÚBLICAS FEDERAIS - FORO PARA A SOLUÇÃO DOS CONFLITOS[12]. Publicado em 30/04/2007. 26. Edição nº. 46, Ano X, OUTUBRO de 2007 – ISSN – 1518-0360. Revista Âmbito Jurídico (Link: ADMINISTRATIVO), Rio Grande, RS. (www.ambito-juridico.com.br).
Art. 10. A sucessão por morte ou por ausência obedece à lei do país em que domiciliado o defunto ou o desaparecido, qualquer que seja a natureza e a situação dos bens.
§ 1º A sucessão de bens de estrangeiros, situados no País, será regulada pela lei brasileira em benefício do cônjuge ou dos filhos brasileiros, ou de quem os represente, sempre que não lhes seja mais favorável a lei pessoal do de cujus. (Redação dada pela Lei nº 9.047, de 1995);
§ 2o A lei do domicílio do herdeiro ou legatário regula a capacidade para suceder.
4.3.10 O presente artigo refere-se sucessão por morte ou ausência do falecido. A sucessão provisória e definitiva, dar-se-á nos termos do art. 26 e 37, do Código Civil Brasileiro, respectivamente. Em relação ao § 1º, registre-se que a sucessão de bens estrangeiros, situados no País, será regulada pela lei brasileira em benefício do cônjuge ou dos filhos brasileiros, ou de quem os represente, sempre que não lhes sejam mais favorável a lei pessoal ou do de cujus (falecido). Em referência ao § 2º, diga-se que capacidade para suceder é disciplinada pela lei do domicílio do falecido, enquanto que a capacidade de exercer o direito de suceder é regulada pela do domicílio do autor da herança e pela lei pessoal do sucessor. Vale dizer, que em relação à ordem de vocação hereditária e legítima dos herdeiros necessários, sabe-se que se submete à lei que rege a sucessão. Sendo assim, como no Brasil adota-se o critério da lei do último domicílio do de cujus, esta regulamentará a ordem de vocação hereditária
Art. 11. As organizações destinadas a fins de interesse coletivo, como as sociedades e as fundações, obedecem à lei do Estado em que se constituírem.
§ 1o Não poderão, entretanto ter no Brasil filiais, agências ou estabelecimentos antes de serem os atos constitutivos aprovados pelo Governo brasileiro, ficando sujeitas à lei brasileira.
§ 2o Os Governos estrangeiros, bem como as organizações de qualquer natureza, que eles tenham constituído, dirijam ou hajam investido de funções públicas, não poderão adquirir no Brasil bens imóveis ou susceptíveis de desapropriação.
§ 3o Os Governos estrangeiros podem adquirir a propriedade dos prédios necessários à sede dos representantes diplomáticos ou dos agentes consulares.(Vide Lei nº 4.331, de 1964).
4.3.11 As pessoas jurídicas de direito privado obedecem a lei do Estado onde foram criadas. Nos termos do artigos 70 a 78, do Código Civil Brasileiro, Entende-se por domicílio da pessoa jurídica, União, o Distrito Federal; dos Estados e Territórios, as respectivas capitais; do Município, o lugar onde funcione a administração municipal e das demais pessoas jurídicas, o lugar onde tiverem sido estabelecidas as respectivas diretorias e administrações, ou onde elegerem domicílio especial no seu estatuto ou atos constitutivos.
4.3.11.1 Quanto ao § 1º, as empresas estrangeiras para terem filiais no Brasil, devem passar pela aprovação do Governo brasileiro, ficando sujeitas à lei brasileira. Quanto ao § 2º, os Governos estrangeiros ou seus representantes constituídos, não podem adquirir imóveis ou susceptíveis de desapropriação, visando preservar, a soberania nacional, se por algum motivo ocorrerem crises diplomáticas, a teor do que dispõe o art. 1º, I, da Constituição Federal. No tocante a imóveis urbanos, a regra geral é que não há restrição à aquisição da propriedade por estrangeiro, seja ele residente ou não residente no Brasil. A exceção é a aquisição de imóvel da União, nas hipóteses dos arts. 100 e 205 do Decreto-Lei nº 9.760, de 15/09/1946, nas quais, é exigida dos estrangeiros, a autorização do Presidente da República. Quanto ao § 3º, trata-se da exceção relativa ao § 2º, que dispõe que, pessoas jurídicas de direito publico externo podem adquirir sua sede para fins diplomáticos ou consulares.
Art. 12. É competente a autoridade judiciária brasileira, quando for o réu domiciliado no Brasil ou aqui tiver de ser cumprida a obrigação.
§ 1o Só à autoridade judiciária brasileira compete conhecer das ações relativas a imóveis situados no Brasil.
§ 2o A autoridade judiciária brasileira cumprirá, concedido o exequatur e segundo a forma estabelecida pele lei brasileira, as diligências deprecadas por autoridade estrangeira competente, observando a lei desta, quanto ao objeto das diligências.
4.3.12 Para obrigações originárias de fatos ocorridos no Brasil, ou praticados dentro do território nacional, à autoridade brasileira compete julgar ("lex fori"). A autoridade é absoluta, nos casos dos arts. 21 a 24, do NCPC; dessa forma os inventários de bens imóveis situados no Brasil, por exemplo, a competência brasileira é imutável. O art. 5º, da Constituição Federal estabelece que todos são iguais perante a lei, seja para brasileiros, seja para estrangeiros. A título de exemplo pode-se citar um estrangeiro que vem para o Brasil com animus de residir. A legislação brasileira fixa os direitos e as obrigações e, assim, todo e qualquer contrato firmado por ele, serão regidos pelas leis brasileiras, até mesmo os contratos que forem executados fora do Brasil, desde que a origem da obrigação tenha fixação a Lei brasileira.
4.3.12.1 A concessão de exequatur (execute-se) prevista na letra "i", do inciso I, do art. 105, da Constituição Federal, e das cartas rogatórias, assim como, a homologação de decisões estrangeiras, é competência do Superior Tribunal de Justiça (STJ), que regulamentou a matéria em seu Regimento Interno (RISTJ, arts. 216-O a 216-X). Não havendo impugnação ao pedido, a competência interna será da Presidência do STJ. Caso contrário, a análise da questão, passará à Corte Especial. O art. 962, do Novo Código de Processo Civil, trata especificamente da execução, por meio de carta rogatória, da decisão estrangeira concessiva de medida de urgência. Nesses casos, mesmo que não haja participação do réu, a medida poderá ser executada no Brasil, desde que, se assegure o posterior contraditório (§2º). Os requisitos da urgência referidos na decisão estrangeira não poderão ser reavaliados pelo Judiciário Brasileiro (§3º), que ficará adstrito à análise dos requisitos (formais, em sua maioria) para a concessão ou não do exequatur elencados no artigo 963 do NCPC e também à responsabilidade pela garantia do posterior contraditório (art. 962, §2º e 963, parágrafo único).
Art. 13. A prova dos fatos ocorridos em país estrangeiro rege-se pela lei que nele vigorar, quanto ao ônus e aos meios de produzir-se, não admitindo os tribunais brasileiros provas que a lei brasileira desconheça.
4.3.13 A prova dos fatos ocorridos no país estrangeiro rege-se pela lei do mesmo, enquanto que nos tribunais brasileiros não se admite provas que a lei brasileira desconheça ou não autorize. Cite-se como exemplo, se um nacional (brasileiro) cometer crime de homicídio em outro país, as provas que forem materializada desse fato, serão regidas pelas leis do pais estrangeiro e não pela lei brasileira, não obstante, o brasileiro, venha a ser julgado e sentenciado no Brasil, desde que as provas sejam reconhecidas pelo Tribunais do Brasil.
Art. 14. Não conhecendo a lei estrangeira, poderá o juiz exigir de quem a invoca
4.3.14. No caso do juiz aplicar a lei estrangeira, por não ser aplicável a lei brasileira, no Direito Internacional Privado, poderá ele exigir de quem a usa, prova de texto e de sua vigência. Cite-se por exemplo, que a parte, para ter reconhecida a sua pretensão jurídica no Brasil, alegue no Tribunal brasileiro, a existência de uma Lei de um pais estrangeiro que ampare o seu direito. O juiz alega o desconhecimento da referida a lei, e exigirá prova do texto e da vigência da referida lei. Assim, caberá a parte, provar ao juiz do Tribunal brasileiro, que a mencionada lei existe e ainda está vigente.
Art. 15. Será executada no Brasil a sentença proferida no estrangeiro, que reúna os seguintes requisitos:
a) haver sido proferida por juiz competente;
b) terem sido os partes citadas ou haver-se legalmente verificado à revelia;
c) ter passado em julgado e estar revestida das formalidades necessárias para a execução no lugar em que foi proferida;
d) estar traduzida por intérprete autorizado;
e) ter sido homologada pelo Supremo Tribunal Federal. (Vide art.105, I, i da Constituição Federal).
4.3.15 As sentenças proferidas no estrangeiro não têm obrigatoriedade em outro, por questões de soberania e independência de jurisdições, e, para o caso de alguma sentença estrangeira ser executada no Brasil, depende de uma serie de requisitos que são os elencados, nos comentários ao art. 12, acima.
Art. 16. Quando, nos termos dos artigos precedentes, se houver de aplicar a lei estrangeira, ter-se-á em vista a disposição desta, sem considerar-se qualquer remissão por ela feita a outra lei.
4.3.16 As normas de Direito Internacional Privado, vigentes nos diferentes Estados, não são uniformes a respeito dos critérios normativos, motivo pelo qual, se justificam os conflitos entre as próprias normas de Direito Internacional Privado. Quando for necessário, aplicar-se-á a lei estrangeira, e será observada essa lei, não sendo válida qualquer remissão que esta faça à outra lei.
Art. 17. As leis, atos e sentenças de outro país, bem como quaisquer declarações de vontade, não terão eficácia no Brasil, quando ofenderem a soberania nacional, a ordem pública e os bons costumes.
4.3.17 Não terão eficácia às leis do país estrangeiro que de alguma forma ofender o país em sua soberania, ordem ou bons costumes. Assim, o art. 17, da LINDB confere ao magistrado o poder-dever de afastá-la, quando a mesma, contrariar a soberania nacional, ordem pública e os bons costumes, visto que os mesmos constituem limites que visam a assegurar a ordem social.
Art. 18. Tratando-se de brasileiros, são competentes as autoridades consulares brasileiras para lhes celebrar o casamento e os mais atos de Registro Civil e de tabelionato, inclusive o registro de nascimento e de óbito dos filhos de brasileiro ou brasileira nascido no país da sede do Consulado. (Redação dada pela Lei nº 3.238, de 1957);
§ 1º As autoridades consulares brasileiras também poderão celebrar a separação consensual e o divórcio consensual de brasileiros, não havendo filhos menores ou incapazes do casal e observados os requisitos legais quanto aos prazos, devendo constar da respectiva escritura pública as disposições relativas à descrição e à partilha dos bens comuns e à pensão alimentícia e, ainda, ao acordo quanto à retomada pelo cônjuge de seu nome de solteiro ou à manutenção do nome adotado quando se deu o casamento. (Incluído pela Lei nº 12.874, de 2013) Vigência;
§ 2o É indispensável a assistência de advogado, devidamente constituído, que se dará mediante a subscrição de petição, juntamente com ambas as partes, ou com apenas uma delas, caso a outra constitua advogado próprio, não se fazendo necessário que a assinatura do advogado conste da escritura pública. (Incluído pela Lei nº 12.874, de 2013) Vigência.
4.3.18 O art. 18, da LINDB, versa sobre a competência consular brasileira para redigir atos notariais em Estado alienígena, possibilitando aos brasileiros que estejam no exterior, domiciliados ou não no Brasil, possam se dirigir aos representantes consulares do Brasil, para requererem a lavratura de atos de competência normal de juiz de casamento, de tabelião ou oficial do registro civil, de acordo com sua lei nacional, que é a brasileira. Vale dizer, as autoridades consulares brasileiras têm competência para celebrar para brasileiros, os atos estabelecidos no art. 18. Mesmo que o país onde estiver o consulado não reconhecer nenhum dos atos, os mesmos terão validade no Brasil.
Art. 19. Reputam-se válidos todos os atos indicados no artigo anterior e celebrados pelos cônsules brasileiros na vigência do Decreto-Lei nº 4.657, de 4 de setembro de 1942, desde que satisfaçam todos os requisitos legais. (Incluído pela Lei nº 3.238, de 1957)
Parágrafo único. No caso em que a celebração desses atos tiver sido recusada pelas autoridades consulares, com fundamento no artigo 18 do mesmo Decreto-Lei, ao interessado é facultado renovar o pedido dentro em 90 (noventa) dias contados da data da publicação desta lei. (Incluído pela Lei nº 3.238, de 1957)
4.3.19 O art. 19, da LINDB, versa sobre a validade do casamento celebrado por cônsul brasileiro no estrangeiro, de nubentes de nacionalidade brasileira, mesmo que não sejam domiciliados no Brasil, ou seja, validando também as núpcias de brasileiros domiciliados no exterior. O parágrafo único do artigo 19, determina um prazo de noventa dias, para que se renove o pedido para a celebração do casamento, quando a autoridade consular se recusar a celebrá-lo, com fundamento no disposto no art. 18, da LINDB.
O Decreto-Lei nº 4.657, de 4 de setembro de 1942, Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro - LINDB, a qual, tem como regra, a aplicação do Direito Privado, foi alterada pelas disposições do Projeto de Lei nº PL 7.448/2017, do Senador Antonio Anastasia, PSDB/MG, que tem como objetivo a Inclusão no Decreto-Lei nº 4.657, de 4 de setembro de 1942, de disposições sobre segurança jurídica e eficiência na criação e na aplicação do Direito Público, o qual, foi transformada na Lei nº 13.655, de 25 de abril de 2018, que incluiu os artigos 20 a 30, à LINDB, que segue, com os comentários.
Art. 20. Nas esferas administrativa, controladora e judicial, não se decidirá com base em valores jurídicos abstratos sem que sejam consideradas as conseqüências práticas da decisão. (Incluído pela Lei nº 13.655, de 2018)
Parágrafo único. A motivação demonstrará a necessidade e a adequação da medida imposta ou da invalidação de ato, contrato, ajuste, processo ou norma administrativa, inclusive em face das possíveis alternativas. (Incluído pela Lei nº 13.655, de 2018)
4.3.20 Na perspectiva do Direito Administrativo, dos Órgãos Controladoria e Poder Judiciário, que, nas suas decisões não se limitem em valores jurídicos abstratos, sem que sejam consideradas, as eventuais conseqüências práticas da decisão, devendo, portanto, a motivação demonstrar a necessidade e a adequação da medida imposta ou da invalidação de ato, contrato, ajuste, processo ou norma administrativa, inclusive em face das possíveis alternativas. Neste sentido o art. 50, da Lei nº 9.784, de 29/01/1999, que regula o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal, estabelece que os atos administrativos deverão ser motivados, com indicação dos fatos e dos fundamentos jurídicos. Por sua vez, no art. 489, do NCPC, está estabelecido que são elementos essenciais da sentença: I - o relatório, que conterá os nomes das partes, a identificação do caso, com a suma do pedido e da contestação, e o registro das principais ocorrências havidas no andamento do processo; II - os fundamentos, em que o juiz analisará as questões de fato e de direito; III - o dispositivo, em que o juiz resolverá as questões principais que as partes lhe submeterem.
Art. 21. A decisão que, nas esferas administrativa, controladora ou judicial, decretar a invalidação de ato, contrato, ajuste, processo ou norma administrativa deverá indicar de modo expresso suas conseqüências jurídicas e administrativas. (Incluído pela Lei nº 13.655, de 2018)
Parágrafo único. A decisão a que se refere o caput deste artigo deverá, quando for o caso, indicar as condições para que a regularização ocorra de modo proporcional e equânime e sem prejuízo aos interesses gerais, não se podendo impor aos sujeitos atingidos ônus ou perdas que, em função das peculiaridades do caso, sejam anormais ou excessivos.(Incluído pela Lei nº 13.655, de 2018).
4.3.21 A decisão da Administração, da Controladoria ou do Poder Judiciário, que decretar a invalidação de ato, contrato, ajuste, processo ou norma administrativa, deverá indicar de modo expresso, suas consequências jurídicas e administrativas, indicando, quando cabível, as condições para que a regularização ocorra, de modo proporcional e equânime, e sem prejuízo aos interesses gerais, não se podendo impor aos sujeitos atingidos, ônus ou perdas que, em função das peculiaridades do caso, sejam anormais ou excessivos. O art. 53, da Lei nº 9.784, de 29/01/1999, que regula o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal, dispõe que a Administração deve anular seus próprios atos, quando eivados de vício de legalidade, e pode revogá-los por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos. Aliás, a Administração tem o poder de autotutela: Súmula 473, STF: A administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornam ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial.
Art. 22. Na interpretação de normas sobre gestão pública, serão considerados os obstáculos e as dificuldades reais do gestor e as exigências das políticas públicas a seu cargo, sem prejuízo dos direitos dos administrados.
§ 1º Em decisão sobre regularidade de conduta ou validade de ato, contrato, ajuste, processo ou norma administrativa, serão consideradas as circunstâncias práticas que houverem imposto, limitado ou condicionado a ação do agente. (Incluído pela Lei nº 13.655, de 2018)
§ 2º Na aplicação de sanções, serão consideradas a natureza e a gravidade da infração cometida, os danos que dela provierem para a administração pública, as circunstâncias agravantes ou atenuantes e os antecedentes do agente. (Incluído pela Lei nº 13.655, de 2018)
§ 3º As sanções aplicadas ao agente serão levadas em conta na dosimetria das demais sanções de mesma natureza e relativas ao mesmo fato. (Incluído pela Lei nº 13.655, de 2018)
4.3.22 A Hermenêutica Jurídica é o ramo da Teoria da Geral do Direito, destinado ao estudo e ao desenvolvimento dos métodos e princípios da atividade de interpretação. A finalidade da Hermenêutica, enquanto domínio teórico é proporcionar bases racionais e seguras, para uma interpretação dos enunciados normativos. Ora, a interpretação de normas, deverá considerar agora, os eventuais obstáculos e as reais dificuldades reais do gestor público e as exigências das políticas públicas a seu cargo, dentro da perspectiva do Direto Público, sem prejuízo dos direitos dos administrados, inclusive no que diz respeito ao Principio da Proporcionalidade, das eventuais sanções aplicadas.
Art. 23. A decisão administrativa, controladora ou judicial que estabelecer interpretação ou orientação nova sobre norma de conteúdo indeterminado, impondo novo dever ou novo condicionamento de direito, deverá prever regime de transição quando indispensável para que o novo dever ou condicionamento de direito seja cumprido de modo proporcional, equânime e eficiente e sem prejuízo aos interesses gerais.
Parágrafo único. (VETADO). (Incluído pela Lei nº 13.655, de 2018).
4.3.23 Nos atos e ações administrativas e de controladoria, deverá haver previsão de um regime de transição, quando de interpretação ou orientação nova, impondo novo dever, ordenamento ou novo condicionamento, para aplicação de Normas de direito.
4.3.23.1 Quanto ao Parágrafo único do art. 23, do Decreto-Lei nº 4.657, de 4 de setembro de 1942, registre-se que tinha a seguinte redação: " Se o regime de transição, quando aplicável nos termos do caput deste artigo, não estiver previamente estabelecido, o sujeito obrigado terá direito a negociá-lo com a autoridade, segundo as peculiaridades de seu caso e observadas as limitações legais, celebrando-se compromisso para o ajustamento, na esfera administrativa, controladora ou judicial, conforme o caso.".
4.3.23.2 A Razão do Veto. É que o "o caput do artigo impõe a obrigatoriedade de estabelecimento de regime de transição, em decisão administrativa, controladora ou judicial, que preveja mudança de entendimento em norma de conteúdo indeterminado, quando indispensável para o seu cumprimento. Todavia, o parágrafo único, trazia um direito subjetivo do administrado ao regime. Assim, o dispositivo reduz a força cogente da própria norma, e foi vetado, de modo a garantir a segurança jurídica de tais decisões."
Art. 24. A revisão, nas esferas administrativa, controladora ou judicial, quanto à validade de ato, contrato, ajuste, processo ou norma administrativa cuja produção já se houver completado levará em conta as orientações gerais da época, sendo vedado que, com base em mudança posterior de orientação geral, se declarem inválidas situações plenamente constituídas. (Incluído pela Lei nº 13.655, de 2018)
Parágrafo único. Consideram-se orientações gerais as interpretações e especificações contidas em atos públicos de caráter geral ou em jurisprudência judicial ou administrativa majoritária, e ainda as adotadas por prática administrativa reiterada e de amplo conhecimento público. (Incluído pela Lei nº 13.655, de 2018)
4.3.24 Há necessidade de assegurar que eventual mudança, quanto à validade de ato, contrato, ajuste, processo ou norma administrativa, cuja produção já se houver completado, deverá levar em conta, as orientações gerais da época, de modo a assegurar, o ato jurídico perfeito, a coisa julgada e o direito adquirido (art. 6°) LINDB e art. 5 °, XXXVI, da Constituição Federal, ficando vedado, com base em mudança posterior de orientação geral, se declarem inválidas, situações plenamente constituídas, anteriormente, com base nas orientações gerais da época.
Art. 25. (VETADO). (Incluído pela Lei nº 13.655, de 2018).
4.3.25 O art. 25, previa a possibilidade de proposição de ação declaratória de validade de ato, contrato, ajuste, processo ou norma administrativa, cuja sentença, fará coisa julgada, com eficácia erga omnes, ou seja, para todos. Na mensagem de veto, o Poder Executivo alegou que a ação declaratória prevista, poderia acarretar em excessiva demanda judicial injustificada e, que, poderia causar maior insegurança jurídica. Além disso, foi alegado que houve omissão, quanto à eficácia de decisões administrativas ou de controle anteriores à impetração da ação declaratória de validade. O art. 25 do Decreto-Lei nº 4.657, de 4 de setembro de 1942, tinha a seguinte redação:
Art. 25. Quando necessário por razões de segurança jurídica de interesse geral, o ente poderá propor ação declaratória de validade de ato, contrato, ajuste, processo ou norma administrativa, cuja sentença fará coisa julgada com eficácia erga omnes.
§ 1º A ação de que trata o caput deste artigo será processada conforme o rito aplicável à ação civil pública.
§ 2º O Ministério Público será citado para a ação, podendo abster-se, contestar ou aderir ao pedido.
§ 3º A declaração de validade poderá abranger a adequação e a economicidade dos preços ou valores previstos no ato, contrato ou ajuste.
4.3.25.1 A razão do veto do art. 25, foi de que "a ação declaratória preconizada pelo dispositivo, cuja sentença terá eficácia para todos, inclusive podendo dispor a respeito de preço e valores, poderá acarretar em excessiva demanda judicial injustificada, tendo em vista a abrangência de cabimento para a impetração da ação por 'razões de segurança jurídica de interesse geral' o que, na prática, poderá contribuir para maior insegurança jurídica. Ademais, há omissão quanto à eficácia de decisões administrativas ou de controle anteriores à impetração da ação declaratória de validade, uma vez que a atuação judicial pode se tornar instrumento para a mera protelação ou modificação dessas deliberações, representando, também, violação ao Princípio Constitucional da Independência e Harmonia entre os Poderes."
Art. 26. Para eliminar irregularidade, incerteza jurídica ou situação contenciosa na aplicação do direito público, inclusive no caso de expedição de licença, a autoridade administrativa poderá, após oitiva do órgão jurídico e, quando for o caso, após realização de consulta pública, e presentes razões de relevante interesse geral, celebrar compromisso com os interessados, observada a legislação aplicável, o qual só produzirá efeitos a partir de sua publicação oficial. (Incluído pela Lei nº 13.655, de 2018)
§ 1º O compromisso referido no caput deste artigo: (Incluído pela Lei nº 13.655, de 2018)
I - buscará solução jurídica proporcional, equânime, eficiente e compatível com os interesses gerais; (Incluído pela Lei nº 13.655, de 2018)
II – (VETADO); (Incluído pela Lei nº 13.655, de 2018)
III - não poderá conferir desoneração permanente de dever ou condicionamento de direito reconhecidos por orientação geral; (Incluído pela Lei nº 13.655, de 2018)
IV - deverá prever com clareza as obrigações das partes, o prazo para seu cumprimento e as sanções aplicáveis em caso de descumprimento. (Incluído pela Lei nº 13.655, de 2018)
§ 2º (VETADO). (Incluído pela Lei nº 13.655, de 2018).
4.3.26 Trata-se o presente art. 26, da possibilidade de celebração de compromisso com os interessados, observada a legislação aplicável e após a manifestação do órgão jurídico, para eliminar irregularidade, incerteza jurídica ou situação contenciosa na aplicação do Direito Público, inclusive no caso de expedição de licenças. Acrescenta uma incumbência ao órgão jurídico da entidade governamental, para pronunciar-se sobre a correta aplicação da Lei ou do Direito. De certa forma, resguardadas as proporções, a minutas de editais e contratos, em casos de licitações, dependem da manifestação do órgão jurídico da entidade (vide art. 38, parágrafo único, da Lei nº 8.66, de 21/06/1993, que regulamenta o art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal, institui normas para licitações e contratos da Administração Pública, a saber: as minutas de editais de licitação, bem como as dos contratos, acordos, convênios ou ajustes devem ser previamente examinadas e aprovadas por assessoria jurídica da Administração.
4.3.26.1 O inciso II, do § 1º do art. 26, do Decreto-Lei nº 4.657, de 4 de setembro de 1942, tinha a seguinte redação: "II - poderá envolver transação quanto a sanções e créditos relativos ao passado e, ainda, o estabelecimento de regime de transição;" A razão do veto é de que "a celebração de compromisso com os interessados, instrumento de natureza administrativa previsto no caput do artigo, não pode, em respeito ao Princípio da Reserva Legal, transacionar a respeito de sanções e créditos relativos ao tempo pretérito, e imputados em decorrência de lei. Ademais, poderia representar estímulo indevido ao não cumprimento das respectivas sanções, visando posterior transação".
4.3.26.2 O § 2º do art. 26, do Decreto-Lei nº 4.657, de 4 de setembro de 1942, acrescido pelo art. 1º, do projeto "§ 2º tinha a seguinte redação: "Poderá ser requerida autorização judicial para celebração do compromisso, em procedimento de jurisdição voluntária, para o fim de excluir a responsabilidade pessoal do agente público por vício do compromisso, salvo por enriquecimento ilícito ou crime." A razão do veto é de que "a autorização judicial destinada à celebração de compromisso administrativo com a finalidade de excluir a responsabilidade pessoal do agente público viola o Princípio Constitucional da Independência e Harmonia entre os Poderes, ao comprometer a apreciação das esferas administrativa e de controle."
Art. 27. A decisão do processo, nas esferas administrativa, controladora ou judicial, poderá impor compensação por benefícios indevidos ou prejuízos anormais ou injustos resultantes do processo ou da conduta dos envolvidos. (Incluído pela Lei nº 13.655, de 2018)
§ 1º A decisão sobre a compensação será motivada, ouvidas previamente as partes sobre seu cabimento, sua forma e, se for o caso, seu valor. (Incluído pela Lei nº 13.655, de 2018)
§ 2º Para prevenir ou regular a compensação, poderá ser celebrado compromisso processual entre os envolvidos. (Incluído pela Lei nº 13.655, de 2018)
4.3.27 Este artigo pressupõe a possibilidade de imposição de compensação, por benefícios indevidos ou prejuízos anormais ou injustos, resultantes do processo administrativo ou judicial, ou da conduta dos agentes ou gestores envolvidos. Este art. 27, faculta ao gestor público impor a compensação por benefícios indevidos ou prejuízos anormais ou injustos, resultantes do processo ou da conduta dos agentes envolvidos. Vale dizer, o dispositivo busca corrigir situações em que o erro é irreversível, valendo-se a autoridade, da compensação, como forma de alcançar o interesse público. Para tanto essa compensação deverá ser motivada. Neste sentido, o art. 50, da Lei nº 9.784, de 29/01/1999, que regula o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal, estabelece que os atos administrativos deverão ser motivados, com indicação dos fatos e dos fundamentos jurídicos. Por sua vez no art. 489, do NCPC, esta estabelecido que são elementos essenciais da sentença: I - o relatório, que conterá os nomes das partes, a identificação do caso, com a suma do pedido e da contestação, e o registro das principais ocorrências havidas no andamento do processo; II - os fundamentos, em que o juiz analisará as questões de fato e de direito; III - o dispositivo, em que o juiz resolverá as questões principais que as partes lhe submeterem.
Art. 28. O agente público responderá pessoalmente por suas decisões ou opiniões técnicas em caso de dolo ou erro grosseiro. (Incluído pela Lei nº 13.655, de 2018)
§ 1º (VETADO).(Incluído pela Lei nº 13.655, de 2018)
§ 2º (VETADO).(Incluído pela Lei nº 13.655, de 2018)
§ 3º (VETADO). (Incluído pela Lei nº 13.655, de 2018).
4.3.28 O artigo 28, prevê que somente no caso de dolo ou erro grosseiro, o agente público responderá pessoalmente por suas decisões ou opiniões técnicas. Registre-se, entretanto, que a responsabilização pessoal do agente, não retira a responsabilidade do Estado, pelos atos praticados pelos seus agentes, conforme previsão contida o art. 37, § 6º, da Constituição Federal.
4.3.28.1 O §§ 1º, 2º e 3º do art. 28 do Decreto-Lei nº 4.657, de 4 de setembro de 1942, tinham a seguinte redação:
§ 1º Não se considera erro grosseiro a decisão ou opinião baseada em jurisprudência ou doutrina, ainda que não pacificadas, em orientação geral ou, ainda, em interpretação razoável, mesmo que não venha a ser, posteriormente, aceita por órgãos de controle ou judiciais.
§ 2º O agente público que tiver de se defender, em qualquer esfera, por ato ou conduta praticada no exercício regular de suas competências e em observância ao interesse geral terá direito ao apoio da entidade, inclusive nas despesas com a defesa.
§ 3º Transitada em julgado decisão que reconheça a ocorrência de dolo ou erro grosseiro, o agente público ressarcirá ao erário as despesas assumidas pela entidade em razão do apoio de que trata o § 2º deste artigo."
4.3.28.2 A razões do veto do § 1º, do art. 28, do Decreto-Lei nº 4.657, de 4 de setembro de 1942, é de que "a busca pela pacificação de entendimentos é essencial para a segurança jurídica. O dispositivo proposto admite a desconsideração de responsabilidade do agente público, por decisão ou opinião baseada em interpretação jurisprudencial ou doutrinária não pacificada ou mesmo minoritária. Deste modo, a propositura atribui discricionariedade ao administrado em agir com base em sua própria convicção, o que se traduz em insegurança jurídica."
4.3.28.3 As razões dos vetos dos §§ 2º e 3º do art. 28, do Decreto-Lei nº 4.657, de 4 de setembro de 1942, é de que os dispositivos criam direito subjetivo para o agente público obter apoio e defesa pela entidade, em qualquer esfera, decorrente de ato ou conduta praticada no exercício regular de suas competências, inclusive nas despesas com a defesa. Tal como se apresenta, fica caracterizada a não exclusividade do órgão de advocacia pública na prestação, podendo impor a cada entidade dispêndio financeiro indevido, sem delimitar
Art. 29. Em qualquer órgão ou Poder, a edição de atos normativos por autoridade administrativa, salvo os de mera organização interna, poderá ser precedida de consulta pública para manifestação de interessados, preferencialmente por meio eletrônico, a qual será considerada na decisão.
§ 1º A convocação conterá a minuta do ato normativo e fixará o prazo e demais condições da consulta pública, observadas as normas legais e regulamentares específicas, se houver.
§ 2º (VETADO).”
4.3.29 Este artigo consigna a previsão no sentido de que na hipótese da edição de atos normativos por autoridade administrativa, poderá ser precedida de consulta pública para manifestação de interessados. Diga-se, as consultas públicas são processos democráticos para construção conjunta de políticas públicas entre Governo e sociedade. Com a colaboração dos cidadãos, empresas, movimentos e organizações da sociedade, as ações e programas do Governo, poderão atingir seus objetivos e ser aprimorados de acordo com as demandas coletivas. Neste sentido, o art. 3º, da Lei nº 9.784, de 29/01/1999, que regula o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal, estabelece, in verbis:
Art. 3º O administrado tem os seguintes direitos perante a Administração, sem prejuízo de outros que lhe sejam assegurados:
I - ser tratado com respeito pelas autoridades e servidores, que deverão facilitar o exercício de seus direitos e o cumprimento de suas obrigações;
II - ter ciência da tramitação dos processos administrativos em que tenha a condição de interessado, ter vista dos autos, obter cópias de documentos neles contidos e conhecer as decisões proferidas;
III - formular alegações e apresentar documentos antes da decisão, os quais serão objeto de consideração pelo órgão competente;
IV - fazer-se assistir, facultativamente, por advogado, salvo quando obrigatória a representação, por força de lei.
4.3.29.1 Ainda, de acordo com o art. 31, § 1º e 2º, da Lei no 9.784/99, a participação na consulta pública é aberta não apenas aos interessados, mas, à qualquer terceiro que queira dela participar,
Art. 31. Quando a matéria do processo envolver assunto de interesse geral, o órgão competente poderá, mediante despacho motivado, abrir período de consulta pública para manifestação de terceiros, antes da decisão do pedido, se não houver prejuízo para a parte interessada.
§ 1o A abertura da consulta pública será objeto de divulgação pelos meios oficiais, a fim de que pessoas físicas ou jurídicas possam examinar os autos, fixando-se prazo para oferecimento de alegações escritas.
§ 2o O comparecimento à consulta pública não confere, por si, a condição de interessado do processo, mas confere o direito de obter da Administração resposta fundamentada, que poderá ser comum a todas as alegações substancialmente iguais.
O § 2º do art. 29, do Decreto-Lei nº 4.657, de 4 de setembro de 1942, tinha seguinte redação: "É obrigatória a publicação, preferencialmente por meio eletrônico, das contribuições e de sua análise, juntamente com a do ato normativo." A razão do veto é a de que "configura-se de todo louvável o comando do dispositivo de tornar obrigatória a publicação das contribuições oriundas das consultas públicas, que precedam a edição de atos normativos. Não obstante, a extensão dessa obrigatoriedade à publicação também das respectivas análises, e de modo concomitante à edição do respectivo ato normativo, poderia tornar extremamente morosa e ineficiente, a sistemática por parte dos órgãos ou Poderes, ou mesmo retardar sua implementação, indo de encontro ao interesse público e recomendando.
Art. 30. As autoridades públicas devem atuar para aumentar a segurança jurídica na aplicação das normas, inclusive por meio de regulamentos, súmulas administrativas e respostas a consultas.(Incluído pela Lei nº 13.655, de 2018)
Parágrafo único. Os instrumentos previstos no caput deste artigo terão caráter vinculante em relação ao órgão ou entidade a que se destinam, até ulterior revisão. (Incluído pela Lei nº 13.655, de 2018)
Este art. 30, prevê a obrigatoriedade, para que as autoridades públicas, atuem de modo à aumentar a segurança jurídica na aplicação das normas, inclusive, por meio de regulamentos, súmulas administrativas e respostas a consulta, com caráter vinculante, em relação ao órgão ou entidade a que se destinam, até ulterior revisão. Ora, o art. 2º, da Lei nº 9.784, de 29/01/1999, que regula o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal, estabelece no art. 2º, que a Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência.
A Constituição Federal consagra o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada, conforme dispõe o artigo 5.º, inciso XXXVI, in verbis: “a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada”. O art. 6º, da LINDB, aprovadas pelo Decreto-Lei nº 4.657, de 04/09/1942, estabelece que: "A Lei em vigor terá efeito imediato e geral, respeitados o ato jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada". Diante desta perspectiva, tais preceitos constituem óbice às leis prejudiciais, que incidam, retroativamente, sobre situações já consolidadas na vigência da lei pretérita. Registre-se, por oportuno que, o disposto do art. 103-A, da Constituição Federal do Brasil, in verbis:
Art. 103-A. O Supremo Tribunal Federal poderá, de ofício ou por provocação, mediante decisão de dois terços dos seus membros, após reiteradas decisões sobre matéria constitucional, aprovar súmula que, a partir de sua publicação na imprensa oficial, terá efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem como proceder à sua revisão ou cancelamento, na forma estabelecida em lei. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004)
§ 1º A súmula terá por objetivo a validade, a interpretação e a eficácia de normas determinadas, acerca das quais haja controvérsia atual entre órgãos judiciários ou entre esses e a administração pública que acarrete grave insegurança jurídica e relevante multiplicação de processos sobre questão idêntica. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004)
§ 2º Sem prejuízo do que vier a ser estabelecido em lei, a aprovação, revisão ou cancelamento de súmula poderá ser provocada por aqueles que podem propor a ação direta de inconstitucionalidade.(Incluído pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004)
§ 3º Do ato administrativo ou decisão judicial que contrariar a súmula aplicável ou que indevidamente a aplicar, caberá reclamação ao Supremo Tribunal Federal que, julgando-a procedente, anulará o ato administrativo ou cassará a decisão judicial reclamada, e determinará que outra seja proferida com ou sem a aplicação da súmula, conforme o caso. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004).
Nessa perspectiva, Celso Antônio Bandeira de Mello[13], nos ensina que “o fundamento jurídico mais evidente para a existência da ‘coisa julgada administrativa’ reside nos princípios da segurança jurídica e da lealdade e boa fé na esfera administrativa. Nessa mesma linha, a Prof.ª Maria Sylvia Zanella di Prieto[14] assim se manifesta: “O princípio se justifica pelo fato de ser comum, na esfera administrativa, haver mudança de interpretação de determinadas normas legais, com a conseqüente mudança de orientação, em caráter normativo, afetando situações já reconhecidas e consolidadas na vigência de orientação anterior. Essa possibilidade de mudança de orientação é inevitável, porém, gera insegurança jurídica, pois, os interessados nunca sabem quando a sua situação será passível de contestação pela própria Administração Pública”.
Entre os diversos princípios garantidores do Estado Democrático de Direito, consignado no art. 1º, da Constituição Federal, na remanescem dúvidas que o princípio da segurança jurídica ocupa lugar de destaque como consecução da dignidade da pessoa humana e da necessidade de estabilidade nas relações sociais entre a Administração e o Administrado.