Sumário: 1. Introdução. 2. Direitos e garantias fundamentais. 3. Jurisdição – tutela jurisdicional adequada. 4. Aplicação da tutela jurisdicional adequada no mandado de injunção. 5. Considerações finais. 6. Referências Bibliográficas.
1. INTRODUÇÃO
A idéia de elaboração do presente trabalho nasceu de dois paradigmas existentes nos estudos de Direito Constitucional e Direito Processual Civil: o modo necessário para realização da garantia constitucional do mandado de injunção e a ampliação do princípio do acesso à justiça com a chamada tutela jurisdicional adequada.
Partiu-se, desta forma, da análise da decisão do Supremo Tribunal Federal, Mandado de Injunção n° 107-3/DF, explicitando as adequações que podem ser feitas, ante a nova concepção de amplo acesso à justiça e tutela jurisdicional adequada.
Com isso, o objetivo deste artigo, dentre outros, é o de demonstrar que a tutela jurisdicional do mandado de injunção pode ser outra. Diferentemente do que sustentou a maioria dos Ministros do Excelso Supremo Tribunal, é possível chegar-se a conclusão de que a nossa Constituição permite que a decisão do referido writ constitucional seja outra, mais adequada aos anseios da sociedade.
2. DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS
2.1. Noções gerais dos direitos e garantias fundamentais na Constituição Federal de 1988
Os direitos e garantias fundamentais estão insculpidos no texto constitucional, na classificação de Carl Schimmit, como normas constitucionais materiais, ou fundamentais para existência do Estado e normas constitucionais formais, ou normas que estão apenas no texto da Constituição, mas não são fundamentais ou necessárias à existência do Estado.
A finalidade dos direitos e garantias fundamentais, desde de sua origem, foi a de impor limites ao poder político do Estado, sobrelevando, para tanto, em normas constitucionais formais os chamados direitos "inerentes" ao homem.
Na doutrina tradicional do Direito Constitucional, adotou-se, em paralelo com a Revolução Francesa, a seguinte classificação histórico-cronológica porque passaram os direitos fundamentais: direitos fundamentais de primeira, segunda e terceira geração e modernamente direito fundamental de quarta geração.
Segundo o Ministro do STF, Celso de Melo,
"enquanto os direitos de primeira geração (direitos civis e políticos) – que compreendem as liberdades clássicas, negativas ou formais – realçam o princípio da liberdade e os direitos de segunda geração (direitos econômicos, sociais e culturais) – que se identificam com as liberdades positivas, reais ou concretas – acentuam o princípio da igualdade, os direitos de terceira geração, que materializam poderes de titularidade coletiva atribuídos genericamente a todas as formações sociais, consagram o princípio da solidariedade e constituem um momento importante no processo de desenvolvimento, expansão e reconhecimento dos direitos humanos, caracterizados enquanto valores fundamentais indisponíveis, pela nota de uma essencial inexauribilidade"1
Desta forma, nós temos os direitos de primeira geração como aquelas liberdades negativas (direito à vida, a liberdade, ao devido processo legal, enfim); os direitos de segunda geração ou liberdades positivas como os direitos sociais (salário mínimo, férias, décimo terceiro, seguro-desemprego) os direitos econômicos (valorização do trabalho e da livre iniciativa) e culturais (respeito às manifestações culturais e religiosas), os direitos de terceira geração (meio ambiente equilibrado, previdência social, etc.), e ainda os direitos de quarta geração (democracia).
A Constituição Federal de 1988 subdividiu formalmente os direitos e garantias fundamentais em cinco: direitos individuais e coletivos, direitos sociais, nacionalidade, direitos políticos e dos partidos políticos.
A moderna doutrina constitucional, com eco jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal, vem lecionando que os direitos e garantias fundamentais não estão somente nas subdivisões citadas. Também é possível encontra-los em outras normas do texto constitucional (princípio da anterioridade tributária, direitos sociais), em normais internacionais (tratados e convenções internacionais recepcionadas pelo nosso ordenamento jurídico), bem como em princípios gerais do direito como no caso do ne bis in idem.
Tal teoria ganhou respaldo legal, especialmente após a publicação da Emenda Constitucional nº 45, que previu com o acréscimo de um parágrafo ao artigo 5º, da CF, que os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais.
Ainda, segundo o texto constitucional (§1°, do art. 5°, da CF), a natureza jurídica das normas que disciplinam os direitos e garantias fundamentais tem eficácia plena e imediata, isto é se aplicam de imediato sem a necessidade de lei infraconstitucional para regular o tema.
Esses preceitos são, enfim, aqueles que fazem-nos observar que algumas garantias constitucionais, como é o caso do Mandado de Injunção, mesmo não tendo uma lei que regulasse o seu procedimento foram, desde a promulgação da Constituição de 1998, aplicadas efetivamente na defesa da inércia legislativa que inviabilizariam o exercício dos direitos e liberdades constitucionais.
No entanto, é importante deixarmos consignado que, apesar de ter eficácia plena e imediata, os direitos e garantias fundamentais, como todo tipo de direito, não podem ser vistos de forma absoluta ou ilimitada. Deve ser levar em consideração na análise desses direitos o princípio da razoabilidade, sob pena de transforma-los em verdadeiros escudos protetivos da prática de ilícitos. Em síntese, é imperioso entender que na interpretação das normas impostas como direitos e garantias fundamentais deve ser utilizado o princípio da concordância prática/harmonização/proporcionalidade, buscando os fins do texto constitucional.
2.2. Diferença entre direitos e garantias fundamentais
É entendimento quase uníssono na doutrina constitucionalista a idéia de que há diferença entre os termos "direitos" e "garantias" fundamentais. Com efeito, os direitos seriam os bens jurídicos dos cidadãos, ao passo que as garantias seriam os meios de se assegurarem esse bens.
Ruy Barbosa apud Silva (1999, p. 189), sobre a distinção entre direitos e garantias assim se posiciona:
"no texto da lei fundamental, as disposições meramente declaratórias, que são as que imprimem existência legal aos direitos reconhecidos, e as disposições assecuratórias, que são as que, em defesa dos direitos, limitam o poder. Aquelas instituem os direitos, estas as garantias: ocorrendo não raro juntar-se, na mesma disposição constitucional, ou legal, a fixação da garantia, com a declaração do direito".
Com essa explanação, percebe-se claramente que os direitos são bens jurídicos reconhecidos, estáticos, portanto, que necessitam das garantias como instrumento ou veículo de efetivação ou proteção desses direitos.
A exemplo de direitos fundamentais temos: a vida, a liberdade, a nacionalidade, o devido processo legal, a propriedade. Já como ilustração de garantias a nossa Carta Política traz o habeas corpus, habeas data, mandado de segurança individual e coletivo, direito de petição, Ação Popular e o mandado de injunção, objeto do presente trabalho.
2.3. Fundamento Legal para utilização do Mandado de Injunção
O fundamento legal único do remédio constitucional do mandado de injunção é o próprio texto constitucional.
O artigo 5°, LXXI, da CF, que trata dos direitos e garantias individuais, estabelece:
"Art. 5º - Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
LXXI – conceder-se-á mandado de injunção sempre que a falta de norma regulamentadora torne inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania;
Assim, tal dispositivo constitucional constitui-se a pedra fundamental do writ injuncional. Por estar inserido dentro do artigo que trata dos direitos e garantias fundamentais, na forma do §1°, do artigo 5°, da CF, conforme já foi colocado, o preceito tem aplicação imediata, isto é, independe de norma regulamentadora.
2.4. O Mandado de Injunção como garantia constitucional na Constituição de 1998
Diante do que fora exposto sobre a diferença entre direitos e garantias fundamentais, resta claramente demonstrado que o mandado de injunção se enquadra na categoria das garantias constitucionais e que, segundo o texto da Carta Magna de 1988, serve como instrumento dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania, ante a ausência de norma regulamentadora que torne inviável o exercício desses direitos (art. 5° LXXI, da CF).
O mandado de injunção, assim, é uma ação constitucional que autoriza o juiz a romper com a tradicional aplicação rígida de lei ao caso concreto para, de acordo com o pedido e o ordenamento jurídico, construir uma solução satisfatória, de modo a concretizar o direito constitucional do impetrante.
No ensinamento de Silva (1999,450), o mandado de injunção:
"Constitui um remédio ou ação constitucional posto à disposição de quem se considere titular de qualquer daqueles direitos, liberdades ou prerrogativas inviáveis por falta de norma regulamentadora exigida ou suposta pela Constituição".
Nesse mesmo sentido, Duarte (1991, 131) define o writ como:
Medida processual especial, ação constitucional, que suscita o controle sobre atuação omissiva de órgãos de quaisquer Poderes, inclusive do próprio Judiciário, assegurando eficácia a direito público subjetivo emanado da Constituição, desde que "a falta de norma regulamentadora", como ali está expresso, "torne inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e á cidadania.
Ainda na mesma esteira, porém de forma mais aprofundada, apresentando mais um pressuposto, Duarte (1991, 134) atenta para os seguintes pressupostos:
Segundo os termos em que se expressa no preceito constitucional, resulta que o mandado de injunção tem, como pressupostos: (a) direito subjetivo público proclamado pela Constituição, (b) relativamente a direitos e liberdades constitucionais ou prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania, (c) cujo exercício se torne inviável pela falta de norma regulamentadora, mas (d) que configura uma situação de fato comprovada sem necessidade de outras provas.
Por estar inserida como garantia constitucional no artigo 5°, da CF, segundo entendimento do STF, o instituto do Mandado de Injunção tem aplicabilidade imediata, ou seja, não necessita de norma infraconstitucional o regulando para que possa ser utilizado.
Coelho (1998, 57), entretanto, discorda dessa auto-aplicabilidade:
"diremos que falta praticamente tudo para que se torne aplicável o preceito constitucional instituidor do mandado de injunção, eis que, a rigor, não se sabe o momento a partir do qual pode ser exercitado o direito de impetrar a injunção; quem se encontra legitimado para requerê-la; qual o seu objetivo; qual a natureza e quais os efeitos do provimento jurisdicional que, através da injunção, se tentará obter; que outros juízos ou tribunais, afora os já indicados na Constituição, poderão processar e julgar os mandados; finalmente, qual o procedimento adequado ao exame da impetração".
Assim, impõe-se reconhecer que não é auto-aplicável o preceito constitucional instituidor do mandado de injunção – o art. 5º, inciso LXXI, da Lei Maior – porque, inobstante o § 1º desse artigo declarar que as normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata, inobstante isso, aquele preceito não contém os elementos mínimos que permitam a sua imediata execução.
Na mesma linha de pensamento, Diniz (1998, 42):
"Trata-se de norma de difícil aplicação prática; podem não só surgirem problemas de prazo, mas também dúvidas sobre se comporta, ou não, liminar, ante sua semelhança com o mandado de segurança".
Todavia, entendemos, seguindo a esteira do pensamento do STF, que mesmo sem uma lei regulando a garantia constitucional do mandado de injunção, ante a previsibilidade constitucional de aplicação imediata, a tal instituto se lhe aplica o procedimento semelhante ao do mandado de segurança.
Também compreendeu o Supremo Tribunal Federal que ao mandado de injunção poderia ser aplicada à hipótese constitucional de representação constitucional do mandado de segurança coletivo, criando, desta forma, a figura do mandado de injunção coletivo, com legitimidade ativa igual.
Assim, podem figurar no pólo ativo da demanda injuncional pessoa física ou jurídica, brasileiro ou estrangeiro, ente personalizado ou não. Com relação ao estrangeiro, a garantia do mandado de injunção se aplica por remissão ao caput do artigo 5°, da CF. Ao ente despersonalizado aplica-se a construção formulada para o mandado de segurança.
Maciel (1989, 131), discorrendo sobre a possibilidade de impetração por entes despersonalizado, argumenta:
"O mandado de injunção não exige – diferentemente da inconstitucionalidade por omissão – legitimação específica, qualificada. Qualquer um que tiver interesse jurídico pode prevalecer-se dele. Mesmo as figuras jurídicas ou aquelas figuras despersonalizadas, como o espólio, a herança jacente etc."
Em resumo, com todos os meios de facilitação processual, o escopo do Mandado de injunção, querido pelo legislador constituinte, era o de acabar com a chamada síndrome da inefetividade, ou seja, de inércia legislativa. Assim, a função do instituto, desde o seu nascimento, sempre foi a de complementar normas constitucionais que dependiam de atividade infralegislativa para ter plena aplicabilidade.
Nesse sentido, Canotilho (2000, 367) bem esclarece:
"Resta perguntar como mandado de injunção ou a ação constitucional de defesa perante omissões normativas é um passo significativo no contexto da jurisdição constitucional das liberdades. Se um mandado de injunção puder, mesmo modestamente limitar a arrogante discricionariedade dos órgãos normativos, que ficam calados quando sua obrigação jurídico-constitucional era vazar em moldes normativos regras atuativas de direitos e liberdades constitucionais; se por outro lado, através de uma vigilância judicial que não extravase da função judicial, se conseguir chegar a uma proteção jurídica sem lacunas; se, através de pressões jurídicas e políticas, se começar a destruir o ‘rochedo de bronze’ da incensurabilidade do silêncio, então o mandado de segurança logrará os seus objetivos.
Entretanto, é importante esclarecer que nem todas as normas podem ser objeto da garantia em tela. Por exemplo, não cabe mandado de injunção contra norma constitucional auto-aplicável; pretendendo alteração de lei ou ato normativo já existente, sob a alegação de injusto; pleiteando interpretação compatível com a Constituição e contra norma que não seja constitucional.
A garantia constitucional do mandado de injunção só é viável quando houver norma constitucional de eficácia limitada de princípio institutivo, exemplo, o antigo artigo 192, §3°, da CF, que exigia uma lei complementar para limitação dos juros; normas constitucionais de eficácia limitada de princípio impositivo, exemplo, artigo 128, §5°, que prevê a necessidade de lei complementar para estabelecer a organização do Ministério Público e normas programáticas vinculadas ao princípio da legalidade, exemplo, artigo 7°, XI, que prevê a possibilidade dos empregados participarem dos lucros da empresa, conforme dispuser a lei, exemplo, artigo 8º, §3, da ADCT, que prevê a necessidade lei para indenizar os cidadãos que foram impedidos de exercer, na vida civil, atividade profissional específica, em decorrência de Portarias reservadas do Ministério da Aeronáutica, exemplo, ainda, o polêmico artigo 37, VII, da CF, que prevê que o direito de greve será exercido nos termos de lei específica. Noutras hipóteses que não nessas, o mandado de injunção não pode ser utilizado como veículo processual adequado à efetivação do direito.
3. Posições adotadas pelo STF no julgamento da Ação n° 107-3/DF
No bojo do julgamento do Mandado de Injunção n° 107-3/DF, primeiro a ser julgado no STF, houve uma grande divergência quanto quais seriam os efeitos da tutela dada ao referido writ.
Adotou-se no Plenário daquela Corte duas grandes correntes de pensamento: os dos não concretistas e a dos concretistas, estes divididos em individuais direitos e intermediários.
Para primeira corrente, defendida pelos Ministros Sepúlveda Pertence, Moreira Alves, Celso de Melo, Ilmar Galvão, Octávio Galotti, Sydney Sanches, Maurício Corrêa e Nelson Jobim, maioria naquele momento político, a tutela jurisdicional do mandado de injunção seria prestada para reconhecer a mora do Congresso Nacional em elaborar as leis e notifica-lo de tal ausência de normas, sem impingir qualquer gravame. Tal corrente de pensamento estava fundamentada na idéia de que a Constituição previa a na necessidade de harmonia e separação dos poderes.
A segunda corrente, a dos concretistas individuais diretos, encabeçada pelo Ministro Marco Aurélio, defendia que ante a ausência de normas, a tutela jurisdicional do mandado de injunção, ou seja, a concretização da norma, deveria ser prestada aquele que pleiteava de forma imediata.
A terceira corrente, defendida pelo Ministro Néri da Silveira como concretista intermediário, previa que a tutela do mandado de injunção seria prestada de forma concreta após dá-se um lapso temporal ao Congresso Nacional para regular o vazio legislativo. A essência deste pensamento era o de conciliar os princípios da separação dos poderes com o da tutela jurisdicional adequada.
O Ministro Néri da Silveira, sobre as posições adotadas no Supremo Tribunal Federal, bem resumiu o tema:
"Há, como sabemos, na Corte, nos julgamentos dos mandados de injunção, três correntes: a majoritária, que se formou a partir do Mandado de Injunção n° 107, que entende deva o Supremo Tribunal Federal, em reconhecendo a existência da mora do Congresso Nacional, comunicar a existência dessa omissão, para que o Poder Legislativo elabore a lei. Outra corrente, minoritária, reconhecendo a mora do Congresso Nacional, decide, desde logo, o pedido do requerente do mandado de injunção e provê sobre o exercício do direito constitucionalmente previsto. Por último, registro minha posição, que é isolada: partilho do entendimento que a Constituição, por via de mandado de injunção, quer assegurar aos cidadãos o exercício de direitos e liberdades, contemplados na Carta Política, mas dependentes de regulamentação. Adoto posição que considero intermediária. Entendo que se deva também, em primeiro lugar, comunicar ao Congresso Nacional a omissão inconstitucional, para que ele, exercitando sua competência, faça a lei indispensável ao exercício do direito constitucionalmente assegurado ao cidadão. Compreendo, entretanto, que, se o Congresso não fizer a lei, em certo prazo que se estabeleceria na decisão, o Supremo Tribunal pode tomar conhecimento da reclamação da parte, quanto ao prosseguimento da omissão, e, a seguir, dispor a respeito do direito in concreto.
A pedra inaugural da discussão sobre o tipo de tutela deveria ser fornecida ao jurisdicional foi, portanto, essas correntes. Com a exposição destes pensamentos, começou-se os questionamentos sobre qual era o alcance ou objetivo do legislador constituinte de 1988. Como seriam as técnicas processuais de efetivação dos direitos subjetivos amparado pela garantia constitucional do mandado de injunção, ante a inexistência de normas legais que explicitassem tal assunto.