6 O Dever de Reparação.
Perante os apontamentos no decorrer do texto, não restam dúvidas sobre o dever de reparação daquele que causa prejuízo a alguém, primordialmente, em relação ao erro médico.
Destarte, compreende-se que o dever de reparação é gerado devido uma responsabilidade, nesse caso, civil. A palavra responsabilidade advém do latim que significa obrigar-se a responder por algo ocasionado por intermédio de ações próprias ou de terceiros.
No direito civil a responsabilidade dar-se-á por dependência, quer seja, depende da modalidade da mesma, se objetiva ou subjetiva, obrigação de meio ou de resultado.
Em regra, a responsabilidade médica sendo subjetiva, caberá à vítima provar a culpa do profissional, respaldado no erro médico, pois, do erro médico não nasce diretamente o dever de reparar. O próprio Código de Defesa do Consumidor, prevê, em seu artigo 14, parágrafo 4°, que “A responsabilidade pessoal dos profissionais liberais será apurada mediante a verificação de culpa.” (BRASIL, 1990).
Contudo, o dever de provar o dano depende se se trata de uma obrigação de meio ou de resultado. Tratando-se de uma obrigação de meio a vítima deverá comprovar a culpa, por ser uma obrigação típica para o exercício das atividades médicas. No que refere-se a obrigação de resultado, basta que o paciente demonstre de forma concreta a ocorrência do dano efetivo, havendo assim, uma inversão do ônus da prova, cabendo, agora, ao médico provar que não teve culpa, uma vez que está passasse a ser presumida.
Conquanto, o dever de reparação deve estar de mãos dadas com tudo aquilo que compõe a responsabilidade civil. Outrossim, para a utilização da teoria da perda de uma chance de cura ou sobrevivência deve se ater as chances delimitadas no caso concreto, devendo as mesmas serem reais e sérias, para então, visualizar-se a possibilidade de ganho futuro.
Por conseguinte, a justa ponderação do ganho presumido é indispensável para atingir mais um princípio constitucional (além da perda de uma chance), que é a justiça, bem como, o devido processo legal.
Ante o exposto, salienta-se que:
[...] ao se deparar com uma ação de responsabilidade civil, o julgador deverá procurar sempre atender ao princípio da reparação integral dos danos. Contudo, se em determinado caso concreto “houver excessiva desproporção entre a gravidade da culpa e o dano”, poderá reduzir equitativamente indenização, pois, neste caso, estará privilegiando outro princípio constitucional, que é o da justiça. (SAVI, 2009, p. 99)
No mais, embora a teoria fomentada não acha-se expressa pelo Código Civil
[...] a aceitação da perda de uma chance como uma espécie de dano certo aparece como o caminho que o direito nacional segue e continuará a seguir, eis que, no ordenamento brasileiro não se encontra qualquer dispositivo que possa tornar-se um óbice para a aplicação da teoria da perda de uma chance. Também se acredita que as propostas sobre a quantificação do dano, bem como as diferenciações em relação a modalidade de responsabilidade pela criação de riscos, estão em total conformidade com o nosso direito positivo e poderão enriquecer o modelo jurídico nacional da teoria da perda de uma chance.
[...] mesmo com os muitos perigos que podem advir da aceitação da teoria da perda de uma chance para os casos em que o processo aleatório chegou ao ponto derradeiro, normalmente verificado nas espécies referentes à área médico-hospitalar, existem hipóteses em que a negação absoluta da teoria geraria graves injustiças. (SILVA, 2007, p. 215/216).
7 Conclusão.
O presente artigo enfatizou uma modalidade específica da teoria da perda de uma chance, a denominada perda de uma chance de cura ou sobrevivência. Dito o nome, compreende-se tratar da área da medicina.
Foi demonstrado que essa modalidade especial da teoria é de suma importância para atender aos anseios de um paciente lesionado por intermédio de um erro do profissional.
Para isso, abarcou-se a respeito do erro médico, bem como, os prejuízos causados ao paciente por meio desse erro. Este pode acarretar em responsabilidade civil, caracterizando o dever de reparação.
Uma vez configurado o erro médico, seja pela junção do dano moral, material e estético, ou os mesmos individualmente, fica ao profissional o dever da indenização justa e eficaz. Para isso, é importante levar em consideração o critério do ponderamento, para obedecer as funções da extensão do dano descrito pelo Código Civil, quer seja, a integralidade do dano e não mais que o dano.
Ao fim, a essencial codificação da teoria pelo Código Civil, uma vez que não se encontra qualquer dispositivo que gere obstáculo à aplicação da mesma, que inclusive, já é usada em várias jurisprudências e citada em doutrinas como um evento positivo ao sistema.
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