A QUESTÃO DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS
Rogério Tadeu Romano
Na lição de CHIOVENDA(Instituições, volume III, páginas 285 a 286) o fundamento da condenação em despesas processuais é o fato objetivo da derrota e a justificação desse instituto está em que a atuação da lei não deve representar uma diminuição patrimonial para a parte a cujo favor se efetiva e que é interesse do Estado que o emprego do processo não se resolva em prejuízo de quem tem razão.
A redação que foi dada ao artigo 20 do Código de Processo Civil é no sentido de que o vencido deve pagar os honorários de advogado do vencedor, ao que se vê da leitura do artigo 20, § 3º, do Código de Processo Civil, no sentido de que os honorários de advogado devem ser fixados entre o mínimo de 10% e o máximo de 20% calculados sobre o valor da condenação, atendidas as circunstâncias mencionadas nas alíneas a, b e c do mesmo parágrafo.
CARNELUTTI(Sistema di Diritto Processuale Civile, volume I, Pádua, Cedan, 1936, pág. 436), um dos principais corifeus do princípio da causalidade, é quem diz que tal orientação responde a um principio de higiene social. É justo que aquele que tenha feito necessário o serviço público da administração da Justiça lhe suporte a carga de forma a fazer o cidadão mais cauteloso. Para ele, o pressuposto da obrigação do reembolso das despesas consiste em que tenha dado causa as mesmas uma pessoa diversa daquela que as antecipou. Se o sucumbente deve suportar as despesas é porque o processo foi causado por ele.
Quem perde um processo judicial, o vencido ou sucumbente, tem que pagar a condenação principal e todas as despesas do processo. Aplica-se o principio da sucumbência.
Nessa linha de entendimento temos a obrigação do vencido de pagar as custas e os honorários de advogado, as despesas do processo.
Tem-se em pauta, no Supremo Tribunal Federal, a questão dos honorários de sucumbência está novamente em pauta. Uma nova Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI 5055-DF) foi ajuizada contra a transferência de titularidade dos honorários de sucumbência do vencedor do processo (artigo 20 do CPC) para o advogado do vencedor (artigos 22 e 23 do EOAB). Trata-se da ADI 5055-DF.
Há quem entenda que se deve diferenciar os honorários sucumbenciais do reembolso da parte vencedora da demanda.
Na ADI anterior (ADI 1.194-4/DF) sobre a mesma questão dos honorários de sucumbência, extinta sem julgamento do mérito quanto aos artigos 22 e 23 da EOAB, mas com claro indicativo de inconstitucionalidade nos pronunciamentos dos ministros Gilmar Mendes, Cezar Peluzo, Marco Aurélio e Joaquim Barbosa, o Ministério Público, em parecer da Subprocuradora-Geral da República Anadyr de Mendonça Rodrigues, opinou pela parcial procedência da referida ação, defendendo que "o titular do direito a tais honorários faça deles uso, como lhe aprouver, mediante ajuste contratual"
No julgamento do RE 384.866, Goiás, foi reconhecido o direito da parte vencedora do processo aos honorários de sucumbência como garantia constitucional de acesso ao Judiciário, a teor do artigo 5º, XXXV, da Constituição.
Entendeu-se que "Aquele compelido a ingressar em juízo não pode ter contra si, além da passagem do tempo sem que possa usufruir de imediato direito, a perda patrimonial, que estará configurada caso tenha de arcar com as despesas processuais, com ônus decorrente da necessária contratação de advogado para lograr a prestação jurisdicional, a eficácia do direito integrado ao patrimônio”
Por sua vez, em parecer naquela ADI 5055-DF, o Procurador-Geral da República afirmou adequação do disposto nos artigos 22 e 23 do EOAB com o § 3º do artigo 20 do CPC, que define os critérios para fixação da verba com base na complexidade da causa e trabalho do advogado.
Inegável a natureza alimentar dos honorários advocatícios contratuais.
O artigo 133 da Constituição preceitua que o advogado é indispensável à administração da justiça.
O art. 2º da Lei n. 8.906/1994 dispõe sobre o Estatuto da Advocacia e da Ordem dos Advogados do Brasil: “O advogado é indispensável à administração da justiça”. Nos dois primeiros parágrafos do dispositivo, lê-se, de pertinente, que: “No seu ministério privado, o advogado presta serviço público e exerce função social” e “No processo judicial, o advogado contribui, na postulação de decisão favorável ao seu constituinte, ao convencimento do julgador, e seus atos constituem múnus público”. A Lei n. 8.906/1994, com vistas a criar condições de assegurar ao advogado o exercício de sua atividade — que, importa frisar, é “pública”, “essencial à administração da justiça” —, estabeleceu uma série de prerrogativas em seu art. 7º. Estas prerrogativas devem ser compreendidas a partir da prescrição ampla do § 3º do art. 2º do mesmo diploma legal, em estreita harmonia com a regra constitucional: “No exercício da profissão, o advogado é inviolável por seus atos e manifestações, nos limites desta lei”. O que importa para o presente estudo são as regras dos arts. 22, caput, e 23 do Estatuto da Advocacia1 . De acordo com os dispositivos, o trabalho do advogado é remunerado cumulativamente pelos “honorários contratados” (convencionados ou convencionais) com o seu constituinte e pelos “honorários da sucumbência”.
Os honorários contratuais são a remuneração advinda do contrato de prestação de serviços relacionados à atuação extrajudicial, envolvendo a assessoria, consultoria, o planejamento jurídico, que objetive a representação em juízo.
A questão de terem ou não natureza alimentar os honorários advocatícios já recebeu amplo enfrentamento pelo Col. Supremo Tribunal Federal, notadamente no RE 141.639/SP, 1ª Turma, Rel. Min. Moreira Alves, j.un. 10.5.1996, DJ 13.12.1996, p. 50179; RE 146.318, 2ª Turma, rel. Min. Carlos Velloso, j.un. 13.12.1996, DJ 4.4.1997, p. 10.537; e RE 143.802/SP, 1ª Turma, rel. Min. Sydney Sanches, j.un. 3.11.1998, DJ 9.4.1999, p. 34. Quando a questão foi ventilada perante a 1a Turma do Col. Supremo Tribunal Federal no RE 141.639/SP, o Min. Moreira Alves não negou caráter alimentar aos honorários advocatícios. Fez, contudo, uma distinção entre as possíveis origens dos honorários advocatícios. Segundo o decidido: “Quando a Constituição excepciona do precatório para a execução de créditos de natureza outra que não a alimentícia os créditos que tenham tal natureza, a exceção só abarca a execução da condenação em ação que tenha por objeto cobrança específica desses créditos, inclusive, portanto, dos honorários de advogado, e não a execução de condenação a pagamentos que não decorrem de créditos alimentares, ainda que nessa condenação haja uma parcela de honorários de advogado a título de sucumbência, e, portanto, a título de acessório da condenação principal”.
Assim já decidiu:
“Execução fiscal – Honorários advocatícios sucumbenciais – Natureza alimentar – Precedentes. 1. A Corte Especial, na sessão do dia 20 de fevereiro de 2008, no 29. STJ, 2ª Turma, REsp 865.469/SC, rel. Min. Mauro Campbell Marques, j.un. 5.8.2008, Dje 22.8.2008. 30. STJ, 2a Turma, REsp 1.004.476/SC, rel. Min. Mauro Campbell Marques, j.un. 7.8.2008, DJe 26.8.2008. 31. STJ, 2a Turma, REsp 909.668/PR, rel. Min. Eliana Calmon, j.un. 22.4.2008, DJe 8.5.2008. São indicados como sucessivos deste acórdão, os seguintes: REsp 1.041.706/PR, j. 21.10.2008, DJe 18.11.2008; REsp 1.032.123/RS, j.14.10.2008, DJe 7.11.2008; REsp 1.004.378/PR, j. 16.9.2008, DJe 14.10.2008; REsp 1.027.727/PR, j.26.8.2008, DJe 19.9.2008; REsp 959.825/RS, j. 12.8.2008, DJe 5.9.2008; REsp 1.017.126/DF, j. 12.8.2008, DJe 8.9.2008 e REsp 854.486/SC, j. 27.5.2008, DJe 12.6.2008. 32. STJ, 2ª Turma, Resp 958.327/DF, rel. p./acórdão Humberto Martins, j.m.v. 17.6.2008, DJe 4.9.2008. 15 julgamento do EREsp 706.331/PR, de relatoria do Min. Humberto Gomes de Barros, decidiu, por maioria de votos, que os honorários advocatícios, inclusive os de sucumbência, têm natureza alimentar. 2. O advogado tem direito autônomo sobre a verba que lhe é devida pelo trabalho prestado. Havendo sentença transitada em julgado, não se deve obstar o pagamento dos honorários ao patrono da parte. A circunstância de o crédito da parte ser objeto de penhora em processo de execução fiscal não possui a faculdade de impedir o recebimento da verba advocatícia pelo patrono, que trouxe aos autos cópia de seu contrato de honorários. 3. O Supremo Tribunal Federal, também, reconheceu a natureza alimentar dos honorários pertencentes ao profissional advogado, independentemente de serem originados em relação contratual ou em sucumbência judicial. (RE 470407/DF, DJ 13.10.2006, Rel. Min. Marco Aurélio) Embargos de divergência improvidos.
Em verdade os honorários podem ser divididos em dois: honorários contratuais, combinados entre o advogado e o seu cliente, como retribuição pelo trabalho; e honorários de sucumbência, fixados pelo juiz na sentença.
A titularidade dos honorários de sucumbência é naturalmente da parte vencedora do processo, como reparação pelo que gastou com seu advogado. Já a titularidade dos honorários contratuais é do advogado.
O Código de Processo Civil adotou o princípio do sucumbimento, em seu artigo 20.pelo qual o vencido responde por custas e honorários advocatícios em benefício do vencedor. Repita-se: há o fato objetivo da derrota, daí a sucumbência.
O Estatuto da OAB (Lei 8.906/1994), por sua vez, lançou cinco normas apropriadoras dos honorários de sucumbência em favor do advogado.
O artigo 21, seu parágrafo único e o parágrafo 3º do artigo 24, mais aplicáveis aos advogados empregados, foram limitados pelo Supremo Tribunal Federal na ADI 1.194. Os artigos 22 e 23, mais aplicáveis aos advogados autônomos, foram salvos do julgamento de inconstitucionalidade por força de preliminar processual salvadora: impertinência temática, conforme ementa abaixo.
EMENTA: ESTATUTO DA ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL - OAB. ARTIGOS 1º, parágrafo 2º; 21, PARÁGRAFO ÚNICO; 22; 23; 24, parágrafo 3º; E 78 DA LEI N. 8.906/1994. INTERVENÇÃO COMO LITISCONSÓRCIO PASSIVO DE SUBSECÇÕES DA OAB: INADMISSIBILIDADE. PERTINÊNCIA TEMÁTICA. ARTIGOS 22, 23 E 78: NÃO-CONHECIMENTO DA AÇÃO. ARTIGO 1º, parágrafo 2º: AUSÊNCIA DE OFENSA À CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. ARTIGO 21 E SEU PARÁGRAFO ÚNICO: INTERPRETAÇÃO CONFORME À CONSTITUIÇÃO. ARTIGO 24, parágrafo 3º: OFENSA À LIBERDADE CONTRATUAL. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE PARCIALMENTE PROCEDENTE. 1. A intervenção de terceiros em ação direta de inconstitucionalidade tem características distintas deste instituto nos processos subjetivos. Inadmissibilidade da intervenção de subsecções paulistas da Ordem dos Advogados do Brasil. Precedentes. 2. Ilegitimidade ativa da Confederação Nacional da Indústria - CNI, por ausência de pertinência temática, relativamente aos artigos 22, 23 e 78 da Lei n. 8.906/1994. Ausência de relação entre os objetivos institucionais da Autora e do conteúdo normativo dos dispositivos legais questionados. 3. A obrigatoriedade do visto de advogado para o registro de atos e contratos constitutivos de pessoas jurídicas (artigo 1º, parágrafo 2º, da Lei n. 8.906/1994) não ofende os princípios constitucionais da isonomia e da liberdade associativa. 4. O artigo 21 e seu parágrafo único da Lei n. 8.906/1994 deve ser interpretado no sentido da preservação da liberdade contratual quanto à destinação dos honorários de sucumbência fixados judicialmente. 5. Pela interpretação conforme conferida ao artigo 21 e seu parágrafo único, declara-se inconstitucional o parágrafo 3º do artigo 24 da Lei n. 8.906/1994, segundo o qual "é nula qualquer disposição, cláusula, regulamento ou convenção individual ou coletiva que retire do advogado o direito ao recebimento dos honorários de sucumbência". 6. Ação direta de inconstitucionalidade conhecida em parte e, nessa parte, julgada parcialmente procedente para dar interpretação conforme ao artigo 21 e seu parágrafo único e declarar a inconstitucionalidade do parágrafo 3º do artigo 24, todos da Lei n. 8.906/1994.(ADI 1194, MAURÍCIO CORRÊA, STF).
Disse o Ministro Marco Aurélio, no julgamento da ADI 1194/DF, que "... os honorários de sucumbência, a teor do disposto no artigo 20 do CPC, são devidos à parte vencedora e não ao profissional da advocacia".
Na mesma ADI, o Ministro Cezar Peluso proferiu voto reconhecendo expressamente que o artigo 21 da Lei 8.906/94 afronta o devido processo constitucional substancial:
"Penso que tal norma também ofenderia o princípio do devido processo legal substantivo, porque está confiscando à parte vencedora, parcela que por natureza seria destinada a reparar-lhe o dano decorrente da necessidade de ir a juízo para ver sua razão reconhecida."
O ministro Gilmar Mendes aderiu ao entendimento do ministro Peluso, conforme excerto de seu voto:
"Penso, na linha do Ministro Peluso, que essa sistemática possui uma matriz constitucional. Ao alterar a disposição que constava do Código de 1973, a lei acabou por comprometer um dos princípios basilares desse modelo, dando ensejo a um indevido desfalque do patrimônio do vencedor.É evidente que a decisão legislativa contida na disposição impugnada acaba por tornar, sem justificativa plausível, ainda mais onerosa a litigância, e isso é ofensivo ao nosso modelo constitucional de prestação de justiça."
Na mesma linha, o entendimento do ministro Joaquim Barbosa, abaixo com destaque:
"Pode-se dizer o mesmo quanto ao contexto brasileiro. Incrementar custos de litigância "sem um justificativa plausível" - para usar as palavras do ministro Gilmar Mendes - é atentatório ao princípio da proteção judiciária. Não é plausível, assim, que uma lei cujo objetivo seja regular prerrogativas para a nobilíssima classe dos advogados estabeleça que não cabe à parte vencedora, seja ela empregadora ou não, os honorários de sucumbência. Tais honorários visam justamente a que a parte vencedora seja ressarcida dos custos que tem com o advogado, empregado seu ou contratado. Os dispositivos impugnados, ao disciplinarem que a verba de sucumbência pertence ao advogado, não promovem propriamente a rule of law, mas o rule of lawyers. Com isso, não se incrementa a proteção judiciária, mas apenas se privilegia certa classe de profissionais que devem atuar sempre em interesse da parte que representam, de acordo com as regras de conduta da advocacia."
Fundamental a lição de Ovídio Baptista da Silva(Comentários ao CPC, volume I, ano 2000) quando disse: "... ao cliente cabe a legitimação para postular reembolso contra o vencido, salvo se o advogado tiver direito aos honorários de sucumbência por haver contratado com o cliente que estes lhe pertencem, em caso de vitória, cumulativamente com os honorários entre eles ajustados"
Mas veja-se o novo CPC, a partir dos projetos que lhe antecederam. Em especial o artigo 87 que determina que o vencido pagará honorários de sucumbência ao advogado (e não ao vencedor do processo).
Além da mudança de titularidade, os parágrafo1º ao parágrafo13 do mesmo artigo 87 do Projeto estabelecem novas regras. Determina cumulação dos honorários de sucumbência por instâncias e fases do processo, inclusive na execução não resistida, podendo chegar a 25% na fase de conhecimento e mais um tanto na fase de execução. É até razoável a idéia da cumulação por instância e execução, para evitar recursos procrastinatórios e também porque os contratos de honorários normalmente prevêem acréscimo para o caso de recursos a Tribunais, mas desde que em favor da parte vencedora do processo, como ressarcimento. A pretensão, de qualquer forma, parece exagerada e pode resultar em valores elevados. Como está no Projeto, os honorários podem chegar a 65% da causa: 25% na fase de conhecimento, 20% na fase de execução e mais 20% de honorários contratuais, por exemplo.
Por fim, o Projeto previa uma espécie de tabela percentual para os honorários de sucumbência contra a Fazenda Pública. O tabelamento tira a liberdade do Juiz de julgar conforme as peculiaridades do caso concreto, tomando em consideração somente um aspecto da demanda, o valor da causa, podendo levar a honorários incompatíveis em casos de ações milionárias ou repetitivas, já definidas nos Tribunais Superiores, onde o maior trabalho é esperar o andamento do processo.
Assim ficou o artigo 85 do novo CPC:
rt. 85. A sentença condenará o vencido a pagar honorários ao advogado do vencedor.
§ 1o São devidos honorários advocatícios na reconvenção, no cumprimento de sentença, provisório ou definitivo, na execução, resistida ou não, e nos recursos interpostos, cumulativamente.
§ 2o Os honorários serão fixados entre o mínimo de dez e o máximo de vinte por cento sobre o valor da condenação, do proveito econômico obtido ou, não sendo possível mensurá-lo, sobre o valor atualizado da causa, atendidos:
I - o grau de zelo do profissional;
II - o lugar de prestação do serviço;
III - a natureza e a importância da causa;
IV - o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço.
Em matéria de sucumbência em processos que envolvam a Fazenda Pública, o novo CPC chegou ao limite de estabelecer um tabelamento. Veja-se:
§ 3o Nas causas em que a Fazenda Pública for parte, a fixação dos honorários observará os critérios estabelecidos nos incisos I a IV do § 2o e os seguintes percentuais:
I - mínimo de dez e máximo de vinte por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido até 200 (duzentos) salários-mínimos;
II - mínimo de oito e máximo de dez por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido acima de 200 (duzentos) salários-mínimos até 2.000 (dois mil) salários-mínimos;
III - mínimo de cinco e máximo de oito por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido acima de 2.000 (dois mil) salários-mínimos até 20.000 (vinte mil) salários-mínimos;
IV - mínimo de três e máximo de cinco por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido acima de 20.000 (vinte mil) salários-mínimos até 100.000 (cem mil) salários-mínimos;
V - mínimo de um e máximo de três por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido acima de 100.000 (cem mil) salários-mínimos.
De toda sorte, a lição de Candido Rangel Dinamarco(Fundamentos do processo civil moderno, tomo I, 2001, pág. 658 a 659), deve ser reiterada: “Uma vez findo o processo e condenada a parte pelas custas e honorários, ela se encontra numa situação jurídico-substancial desfavorável quanto ao custo do processo, sendo portanto devedora na mesma medida em que, correlativamente, a parte adversa se encontra em posição jurídica favorável e é credora por despesas processuais e honorários advocatícios, tendo direito subjetivo relativo a eles..... O réu vencido é ordinariamente obrigado por despesas e honorários (artigo 20), porque ele teve uma conduta tal que tornou indispensável à outra parte o recurso ao serviço estatal jurisdicional, pagando por isso ao Estado mesmo e ao advogado que a patrocinou: o autor vencido veio ao Poder Judiciário com uma demanda e obrigou o adversário a despender com advogado e com o processo mesmo, molestando sem ter direito: o executado, com a não-satisfação do crédito do exequente, forçou este a vir a juízo e gastar. Em qualquer hipótese, tem-se alguém gastando para obter o reconhecimento judicial da sua razão, de modo que, se não for reembolsado, o direito que tem fica desfalcado na medida daquilo que tiver gasto.”
Aguardemos o pronunciamento do Supremo Tribunal Federal na matéria.