9- CONCLUSÕES
A responsabilização de terceiros no âmbito do direito tributário, como de resto em qualquer ramo do Direito, é uma situação excepcional. A rigor, há desconsideração da personalidade jurídica, e a separação é um dos fundamentos da teoria da personalidade jurídica dos entes abstratos. Porém, sua aplicação é absolutamente imprescindível a fim de se fazer valer o princípio da responsabilidade patrimonial, pois a rígida separação da pessoa jurídica em relação às pessoas físicas que a compõe deixa margem para um sem fim de fraudes. Aqueles que de alguma forma acompanham a realização judicial dos créditos tributários conhecem as imensas dificuldades para que o débito seja satisfeito. Imagine-se se não fosse possível a responsabilização.
Na interpretação dos dispositivos legais pertinentes há que preponderar o bom senso e a mensuração dos resultados práticos. A carga tributaria avassaladora (e infelizmente necessária) que pesa sobre o contribuinte já conduziu a mitigações interpretativas, sendo lugar comum na jurisprudência, por exemplo, a afirmação de que mera ausência de recolhimento de tributo não caracteriza violação apta a ensejar a responsabilização de terceiros.
Em termos de prescrição, a fim de mantermos uma situação de equilíbrio, devemos considerar a actio nata. Não pode haver prescrição se não há possibilidade de ação, e esta, em alguns casos de responsabilização, somente verte após o feito encontrar-se em andamento, quiçá com prescrição, inclusive intercorrente, em vias de ocorrência.
Considerar-se, simplesmente, as datas de constituição do crédito ou de citação do devedor principal, pode conduzir à situações onde potencialmente são chanceladas atividades de burla. Infelizmente a litigância de má-fé não é um instituto cuja aplicação faça parte da tradição de nosso processo civil [13].
Aplicando-se a actio nata como princípio retor do termo a quo da prescrição, chegamos a um ponto onde impera a razoabilidade e não se deixa margem para utilização dos mecanismos processuais para fins ilícitos ou moralmente condenáveis.
NOTAS
1.Também a melhoria nas condições de ensino e o aumento da qualidade de vida e as novas modalidades negociais que o modo de vida urbano e tecnológico criou podem ser apontados como fatores deste aumento.
2.Algumas causas têm sido tradicionalmente apontadas como principais responsáveis pela morosidade processual, dentre elas ganhando destaque um propalado excesso de recursos. Penso que o número de recursos não é a causa principal para esta constatada morosidade. Na verdade, recursos como os embargos infringentes e os recursos especial e extraordinário somente são utilizados em uma diminuta quantidade de processos diante da massa de lides que hoje atravanca o Poder Judiciário. Ademais, não podem ser apontados como causa da demora na tramitação no primeiro grau. Conforme já referi em outra oportunidade, falta no primeiro grau, sobretudo material humano, em especial juízes e oficiais de justiça, funções para as quais a implantação da informatização na altera muito a carga de trabalho. Os recursos são necessários e se bem realizado o filtro da admissibilidade, mormente à luz da vinculação ao precedente, recentemente introduzida, a demora decorrente do seu manejo frente ao sistema considerado em sua inteireza, pode ser grandemente minimizada.
3.Na verdade, a ação pode ser exercida. O que atinge a prescrição é a pretensão de direito material.
4.Na suspensão, como é curial, o prazo recomeça a fluir computando-se o período anteriormente transcorrido. Na interrupção, o prazo reinicia por completo.
5.As três primeiras estão sujeitas a prescrição. As pretensões constitutivas estão sujeitas a prazos de decadência e somente quando expressamente previstos, ao passo que as ações declaratórias são imprescritíveis.
6.A Súmula 153 do TFR prescrevia: "Constituído, no qüinqüênio, através de auto de infração ou notificação de lançamento, o crédito tributário, não há falar em decadência, fluindo, a partir daí, em princípio, o prazo prescricional, que, todavia, fica em suspenso, até que sejam decididos os recursos administrativos." A questão de quando se tem por constituído o crédito tributário gera divergências e depende da modalidade de lançamento. De fato, "o prazo da prescrição tributária enceta na constituição definitiva do crédito tributário, que tanto pode se dar na notificação (na hipótese de ausência de impugnação), como no esgotamento da instância administrativa" (Apelação Cível nº 01000041900/BA (199701000041900), 2ª Turma Suplementar do TRF da 1ª Região, Relª. Juíza Vera Carla Nelson de Oliveira Cruz. j. 09.04.2002, DJ 29.04.2002, p. 491). Mas a questão nodal é saber se a notificação do lançamento é ou não elemento constitutivo deste. É que se o lançamento regularmente notificado pode ser impugnado administrativamente e só o esgotamento da via administrativa o torna definitivo, então, tem-se que a notificação de lançamento não é ato necessário e tampouco é o verdadeiro marco da prescrição, o qual somente adviria com a notificação de decisão definitiva do recuso interposto. Mas estes recursos eram normalmente demorados e na esteira de precedentes do STF, estabeleceu-se corrente jurisprudencial afirmando que o crédito deveria se ter por constituído no momento da autuação, pois é a ele que se reporta o lançamento.
7.A diferença entre procedimento e processo administrativo, que, aliás, tem escassa valia ou base, é feita à luz da presença da impugnação, da controvérsia, à semelhança da "lide" civil. Se o sujeito passivo não se opõe, tem-se procedimento. Se manifesta a contrariedade, tem-se processo.
8.Ao menos foi recepcionado pela Constituição de 1988 com este status.
9.Acredito, na esteira da doutrina dominante, que esta hierarquia existe. Pensar-se de modo diverso significa parificar as duas espécies legislativas e fazer letra morta a necessidade de quorum qualificado para a lei complementar. Regra elementar de hermenêutica indica que devem ser repelidas, em regra, interpretações que conduzam à ineficácia de uma norma.
10.A propósito, ficou assentado no Recurso Especial nº 695881/RJ (2004/0146913-1), 1ª Turma do STJ, Rel. Min. José Delgado. j. 17.02.2005, unânime, DJ 11.04.2005 que: "Há de prevalecer o contido no art. 174 do Código Tributário Nacional (que dispõe como dies a quo da contagem do prazo prescricional para a ação executiva a data da constituição do crédito), sobre o teor preconizado pelo art. 8º, § 2º, da Lei 6.830/80 (que prevê o despacho ordenatório da citação como hipótese de interrupção da prescrição)." No mesmo diapasão, da emenda do Recurso Especial nº 603590/RJ (2003/0195225-0), 2ª Turma do STJ, Rel. Min. Eliana Calmon. j. 07.12.2004, unânime, DJ 14.02.2005 consta que: "Nas execuções fiscais para cobrança de débitos tributários, só se considera interrompida a prescrição pela citação do executado, nos termos do art. 174 do CTN. 2. Embora esteja previsto na LEF que a interrupção se dá com o só despacho do juiz ordenando a citação, tem prevalência a regra do CTN, porque considerado lei complementar (precedentes do STJ)."
11.Agravo Regimental no Agravo de Instrumento nº 541255/RS (2003/0142179-0), 2ª Turma do STJ, Rel. Min. Francisco Peçanha Martins. j. 16.12.2004, unânime, DJ 11.04.2005
12.Ver o meu "A exceção de pré-executividade e seu emprego diante da teoria geral do processo"
13.É um ponto que grassa reflexão a quase que ausência de condenação em litigância de má-fé. Insta questionar quanto da demora do processo, fator que é o grande motor das reformas, não poderia ser evitada se fossem coibidos atos de protelação processual.