RESUMO: Este artigo visa esclarecer, de forma objetiva, o que o contribuinte precisa saber sobre a repetição de indébito de valor de imposto de renda retido indevidamente na fonte pela Administração Pública estadual. E com esse intuito, mostra a conceituação de repetição de indébito no âmbito do Direito Tributário, a competência para a análise de um pedido com tal fim, seja no âmbito judicial ou administrativo, bem como a constituição de crédito de tributo da natureza do imposto de renda e as observações necessárias concernentes à prescrição e à decadência do direito de restituição de indébito tributário referente ao imposto de renda retido indevidamente na fonte pela Administração Pública estadual.
PALAVRAS-CHAVE: Repetição de indébito. Imposto de renda retido na fonte. Administração Pública estadual. Competência. Constituição de crédito tributário. Prescrição. Decadência.
SUMÁRIO: 1. Introdução 2.Conceito de Repetição de Indébito 3.A competência para análise de pedido judicial ou administrativo de repetição de indébito de imposto de renda retido na fonte pela Administração Pública 4. A constituição do crédito tributário relativo a imposto de renda 5. A prescrição e a decadência na repetição de indébito de imposto de renda ( em especial o retido na fonte) 6.Conclusão 7. Referências Bibliográficas.
I. INTRODUÇÃO
O presente artigo tem como objetivo apontar, de maneira objetiva, o que o contribuinte precisa saber para buscar, no âmbito judicial ou administrativo, a devolução de valor de imposto de renda recolhido indevidamente na fonte pela Administração Pública estadual.
Para isso, apontaremos a conceituação de repetição de indébito no âmbito tributário, bem como analisaremos a competência para a concessão de repetição de indébito de imposto de renda retido na fonte no âmbito administrativo público estadual, a constituição do crédito tributário relativo a esse imposto, bem como a prescrição e a decadência do direito referente à repetição de indébito do mesmo, especialmente o retido na fonte.
O cerne deste artigo foi dividido em 5 capítulos: o primeiro dispõe sobre a conceituação de repetição de indébito; o segundo aborda a competência para análise de pedido judicial ou administrativo de repetição de indébito de imposto de renda retido na fonte pela Administração Pública estadual; o terceiro versa sobre a constituição do crédito tributário relativo a imposto de renda; o quarto trata da prescrição e da decadência da repetição de indébito de imposto de renda (em especial o retido na fonte), e o quinto traz a conclusão.
A pesquisa para esse artigo teve como base a Lei Nacional nº 5.172/1966, de 25 de outubro de 1966, denominada Código Tributário Nacional - CTN, a Constituição Federal de 1988, bem como a doutrina e jurisprudência relativas à matéria.
II. O CONCEITO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO
Repetição de Indébito é a qualificação que se usa para indicar a demanda relativa à devolução de valor pago indevidamente.
No âmbito tributário, Repetição de Indébito é a denominação que se usa para indicar a demanda referente à devolução de valor de tributo pago indevidamente, tratasse da possibilidade do direito de o contribuinte pleitear, junto às autoridades fazendárias, a devolução de tributo pago indevidamente ou nas demais hipóteses listadas pela Lei.
No fundamento da regra é principio da vedação ao enriquecimento sem causa, pois não é justo que alguém obtenha um aumento patrimonial sem que tenha ocorrido para tanto, sendo apenas beneficiário de erro de outrem, conforme argumentos apresentados por Ricardo Alexandre (2017, p.503). Sobre esse raciocínio o art. 165 do CTN afirma:
“Art.165. O sujeito passivo tem direito, independentemente de prévio protesto, à restituição total ou parcial do tributo, seja qual for a modalidade do seu pagamento, ressalvado o disposto no§ 4.0 do art. 162, nos seguintes casos:
I - Cobrança ou pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido em face da legislação tributária aplicável, ou da natureza ou circunstâncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido;
lI - erro na edificação do sujeito passivo, na determinação da_ alíquota aplicável, no cálculo do montante do débito ou na elaboração ou conferência de qualquer documento relativo ao pagamento;
III - reforma, anulação, revogação ou rescisão de decisão condenatória".
Tão logo, afirma Alexandre (2017, p.503) que se o pagamento foi considerado indevido, o montante pago indevidamente não corresponde a tributo, mas a algo pago a título de tributo. A pessoa que pagou não é necessariamente sujeito passivo de tributo, possuindo direito à restituição independentemente de aviso prévio protesto. A rigor, a obrigação de restituir não é tributária, mas sim civil, possuindo fundamento, na vedação ao enriquecimento sem causa.
Destarte conceituar o enriquecimento ilícito ou sem causa, também denominado enriquecimento indevido, ou locupletamento, é, de modo geral, todo aumento patrimonial que ocorre sem causa jurídica, mas também tudo o que se deixa de perder sem causa legítima.
Concluindo o raciocínio por Ricardo Alexandre, (2017, p.504) “nas hipóteses em que o dispositivo transcrito fala de direito à restituição, sempre há a presença de um pagamento indevido ou maior que o devido, mesmo que o reconhecimento do fato se dê a posteriori, por meio de uma decisão judicial ou administrativa relacionada à situação que resultou no pagamento em discussão.”
O fundamento da restituição dos valores indevidamente pagos a título de tributo provém de uma interpretação a contrario sensu, igualmente lastreada no princípio da legalidade tributária. Afinal, na medida em que o contribuinte apenas está incumbido de arcar com tributo lastreado na lei, o fisco também só pode incorporar ao seu patrimônio valores a título de tributo quando encontrem sintonia com a lei, pois todo montante recolhido à revelia dela viola essa premissa constitucional, motivo bastante para ser devolvido (MÖRSCHBÄCHER, 1999, p. 253; MINATEL, 2015, p. 10-11).
III. A COMPETÊNCIA PARA ANÁLISE DE PEDIDO JUDICIAL OU ADMINISTRIVO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO DE IMPOSTO DE RENDA RETIDO NA FONTE PELA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA ESTADUAL
O contribuinte pode buscar a repetição de indébito no âmbito judicial ou mesmo no âmbito administrativo.
No que se refere ao repetição de indébito requerida no âmbito judicial, o Superior Tribunal de Justiça - STJ e o Supremo Tribunal Federal - STF já assentaram o entendimento de que, embora se trate de imposto federal, a análise do pedido judicial de repetição de indébito é da competência da justiça estadual, por força do que dispõe o artigo 157, inciso I, da Constituição Federal de 1988, que apresenta a seguinte redação:
“Art. 157. Pertencem aos Estados e ao Distrito Federal:
I - o produto da arrecadação do imposto da União sobre renda e proventos de qualquer natureza, incidente na fonte, sobre rendimentos pagos, a qualquer título, por eles, suas autarquias e pelas fundações que instituírem e mantiverem;"
Nesse sentido, trazemos à colação:
I – no que se refere ao Supremo Tribunal Federal – STF, o entendimento exarado no julgamento do Recurso Extraordinário nº 684169/RG, realizado pelo Plenário em 30 de agosto de 2012, do qual resultou a seguinte tese de repercussão geral: “Compete à Justiça comum estadual processar e julgar causas alusivas à parcela do imposto de renda retido na fonte pertencente ao Estado-membro, porque ausente o interesse da União.”.
II – no que tange ao Superior Tribunal de Justiça – STJ, o entendimento assentado na Súmula/STJ nº 447, de 13 de maio de 2010, cujo teor é o seguinte: “Os Estados e o Distrito Federal são partes legítimas na ação de restituição de imposto de renda retido na fonte proposta por seus servidores.”.
Partindo desse entendimento, pode-se afirmar que o pedido administrativo de repetição de indébito de imposto de renda retido na fonte no âmbito estadual deve ser formulado perante o órgão ou entidade administrativa estadual competente para restituí-lo.
IV. A CONSTITUIÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO RELATIVO A IMPOSTO DE RENDA
O contribuinte, para melhor se valer da repetição de indébito de imposto de renda retido na fonte no âmbito da Administração Pública estadual, precisa compreender como se dá a constituição do crédito relativo a tal imposto.
A constituição de crédito tributário se dá por meio de um procedimento administrativo denominado lançamento tributário, previsto no artigo 142 da Lei Nacional nº 5.172/1966 (denominada Código Tributário Nacional – CTN), de 25 de outubro de 1966, cujo teor prescreve:
“Art. 142. Compete privativamente à autoridade administrativa constituir o crédito tributário pelo lançamento, assim entendido o procedimento administrativo tendente a verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, determinar a matéria tributável, calcular o montante do tributo devido, identificar o sujeito passivo e, sendo caso, propor a aplicação da penalidade cabível.
Parágrafo único. A atividade administrativa de lançamento é vinculada e obrigatória, sob pena de responsabilidade funcional.”.
No caso do imposto de renda, como é consabido, o sujeito passivo antecipa o pagamento sem o prévio exame da autoridade administrativa, que só será realizado posteriormente, caracterizando um lançamento por homologação.
A mesma Lei Nacional nº 5.172/1966, de 25 de outubro de 1966, ao tratar da constituição de crédito relativo a tributo sujeito a lançamento por homologação, dispõe:
“Art. 150. O lançamento por homologação, que ocorre quanto aos tributos cuja legislação atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa, opera-se pelo ato em que a referida autoridade, tomando conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado, expressamente a homologa.
§1º O pagamento antecipado pelo obrigado nos termos deste artigo extingue o crédito, sob condição resolutória da ulterior homologação ao lançamento.
§2º Não influem sobre a obrigação tributária quaisquer atos anteriores à homologação, praticados pelo sujeito passivo ou por terceiro, visando à extinção total ou parcial do crédito.
§3º Os atos a que se refere o parágrafo anterior serão, porém, considerados na apuração do saldo porventura devido e, sendo o caso, na imposição de penalidade, ou sua graduação.
§4º Se a lei não fixar prazo a homologação, será ele de cinco anos, a contar da ocorrência do fato gerador; expirado esse prazo sem que a Fazenda Pública se tenha pronunciado, considera-se homologado o lançamento e definitivamente extinto o crédito, salvo se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação.
Assim concerne de hipótese de lançamento por homologação, o que muitos juristas e doutrinadores denominam de autolançamento, o que não é uma expressão muito aceita, ora o lançamento é um procedimento administrativo por expressa definição legal.
No plano jurisprudencial, importa destacar, a respeito da constituição do crédito de tributos sujeitos a lançamento por homologação, como o imposto de renda, os seguintes entendimentos do Superior Tribunal de Justiça - STJ:
I - Súmulas nº 436 e 555, que dispõem:
a) - Súmula 436: “A entrega de declaração pelo contribuinte reconhecendo débito fiscal constitui o crédito tributário, dispensada qualquer outra providência por parte do fisco”.
Por conseguinte, com o recebimento da GIA/DCTF ou outro documento equivalente o fisco homologa tacitamente a atividade exercida pelo contribuinte constituindo definitivamente o crédito tributário, assim não há necessidade de aguardar o decurso do prazo de cinco anos, a contar da ocorrência do fato gerador como dispõe o § 4°, do art. 150, do CTN. A constituição do crédito tributário é um ato privativo do agente administrativo, ou seja, com a entrega da GIA/DCTF ao fisco dá-se a evidência do fato a constituição definitiva do crédito tributário por homologação tácita.
b) - Súmula nº 555: “Quando não houver declaração do débito, o prazo decadencial quinquenal para o Fisco constituir o crédito tributário conta-se exclusivamente na forma do art. 173, I, do CTN, nos casos em que a legislação atribui ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa.”.
Nos tributos sujeitos a lançamento por homologação, é dever do próprio contribuinte apresentar ao Fisco declaração (DCTF, GFIP, GIA, etc.) relativa ao tributo devido e de empreender o respectivo pagamento. Essa declaração apresentada pelo sujeito passivo constitui o crédito tributário, e não se haverá mais falar em decadência relativamente ao montante declarado.
No entendimento do STJ, se não houver declaração por parte do contribuinte nos tributos sujeitos a lançamento por homologação, o prazo decadencial para a constituição do crédito tributário deve ser contado na forma do art. 173, I, do CTN. Sendo assim, não se aplica o art. 150, § 4º, porquanto não houve qualquer pagamento que pudesse ser homologado (a justificar a incidência desse preceito específico). Na situação prática esse entendimento é mais favorável para a Administração Tributária.
II - Recurso Especial nº 1.120.295 - SP, julgado pela Primeira Seção em 12 de maio de 2010, que apresenta a seguinte ementa:
“PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ARTIGO 543-C, DO CPC. TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO DE O FISCO COBRAR JUDICIALMENTE O CRÉDITO TRIBUTÁRIO. TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. CRÉDITO TRIBUTÁRIO CONSTITUÍDO POR ATO DE FORMALIZAÇÃO PRATICADO PELO CONTRIBUINTE (IN CASU, DECLARAÇÃO DE RENDIMENTOS). PAGAMENTO DO TRIBUTO DECLARADO. INOCORRÊNCIA. TERMO INICIAL. VENCIMENTO DA OBRIGAÇÃO TRIBUTÁRIA DECLARADA. PECULIARIDADE: DECLARAÇÃO DE RENDIMENTOS QUE NÃO PREVÊ DATA POSTERIOR DE VENCIMENTO DA OBRIGAÇÃO PRINCIPAL, UMA VEZ JÁ DECORRIDO O PRAZO PARA PAGAMENTO. CONTAGEM DO PRAZO PRESCRICIONAL A PARTIR DA DATA DA ENTREGA DA DECLARAÇÃO.
[...]
3. A constituição definitiva do crédito tributário, sujeita à decadência, inaugura o decurso do prazo prescricional qüinqüenal para o Fisco exercer a pretensão de cobrança judicial do crédito tributário.
4. A entrega de Declaração de Débitos e Créditos Tributários Federais – DCTF, de Guia de Informação e Apuração do ICMS – GIA, ou de outra declaração dessa natureza prevista em lei (dever instrumental adstrito aos tributos sujeitos a lançamento por homologação), é modo de constituição do crédito tributário, dispensando a Fazenda Pública de qualquer outra providência conducente à formalização do valor declarado (Precedente da Primeira Seção submetido ao rito do artigo 543-C, do CPC: REsp 962.379/RS, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, julgado em 22.10.2008, DJe 28.10.2008).
5. O aludido entendimento jurisprudencial culminou na edição da Súmula 436/STJ, verbis:
"A entrega de declaração pelo contribuinte, reconhecendo o débito fiscal, constitui o crédito tributário, dispensada qualquer outra providência por parte do Fisco."
[...]
19. Recurso especial provido, determinando-se o prosseguimento da execução fiscal. Acórdão submetido ao regime do artigo 543-C, do CPC, e da Resolução STJ 08/2008.”. (grifos nossos).