6. Natureza jurídica da coisa julgada contrária à Constituição
Postas essas premissas, cumpre indagar da natureza jurídica das decisões judiciais desconformes com a Constituição, de modo a se verificar a possibilidade de controle da constitucionalidade das mesmas, uma vez transitadas em julgado as decisões.
A Constituição contém as normas que instituem os órgãos do Estado, estabelecem as regras básicas que devem regê-lo e reconhecem os direitos e garantias fundamentais dos cidadãos.
Deste modo, é o mandamento constitucional que atribui ao administrador poderes para administrar, ao legislador poderes para legislar e ao julgador poderes para julgar. Por esta razão, a atividade dos órgãos do Estado precisa estar em conformidade com os ditames constitucionais, ou, do contrário, estar-se-á violando o próprio poder instituidor.
Pois bem, é certo que o julgador, em sua atividade de aplicação da lei aos casos concretos, deveria conformar toda a sua atividade aos ditames da legalidade. Contudo, o fato é que a falibilidade humana pode levar o julgador a proferir decisões em desacordo com a lei, tenha esta caráter ordinário ou mesmo constitucional.
O ordenamento jurídico, em homenagem ao princípio da segurança jurídica, e admitindo a possibilidade de erro ou falha do julgador, criou o instituto da coisa julgada, através do qual está limitada a possibilidade de se discutir a matéria em juízo uma vez transitada em julgado a sentença.
Assim, esgotados os prazos para recurso, a decisão ganha o qualificativo de coisa julgada, adquirindo estabilidade dentro do sistema. A sentença transitada em julgado, já se explicou, adquire status de imutabilidade, sendo certo que só poderá ser rediscutida a matéria por via de ação rescisória, nas matérias expressamente previstas em lei.
A sentença transitada em julgado, prevê o artigo 468 do Código de Processo Civil, faz lei entre as partes, o que significa que, uma vez esgotado o prazo para recurso, a disposição que ela contém é a que regerá a relação jurídica decidida, mesmo que, ocasionalmente, esta decisão seja contrária ao que disponha a lei que regulamenta a matéria.
Contudo, e este é o ponto essencial na presente discussão, a violação de um dispositivo presente em legislação infraconstitucional não pode ser equiparada a uma violação ao próprio texto constitucional, de forma que possuem naturezas distintas a coisa julgada ilegal e a coisa julgada inconstitucional.
Paulo Otero 42 manifesta-se sobre esta distinção, explicando que a problemática das decisões judiciais inconstitucionais é substancialmente diferente da que se encontra subjacente ao problema da sentença contrária ao direito ordinário.
Perante decisões judiciais violadoras da legalidade infraconstituciional, esclarece, compreende-se que a sentença ilegal se possa consolidar na ordem jurídica, ou que seja dotada de eficácia, uma vez que o poder judicial tem uma legitimidade jurídico-constitucional idêntica ao poder legislativo, sendo ainda, afinal, a própria Constituição que serve de fundamento último à força de coisa julgada de tais decisões ilegais.
Por sua vez, a sentença violadora da vontade constituinte não se mostra passível de encontrar um mero fundamento constitucional indireto para daí tirar a sua validade ou, pelo menos, a sua eficácia na ordem jurídica como coisa julgada. Na ausência de expressa habilitação constitucional, a segurança e a certeza jurídicas inerentes ao Estado de Direito são insuficientes para fundamentar a validade da coisa julgada inconstitucional.
Em outras palavras, a certeza e a segurança são valores constitucionais passíveis de fundamentar a validade de efeitos de certas soluções antijurídicas, desde que conformes com a Constituição. Todavia, tais valores carecem de força positiva autônoma para conferir validade a atos jurídicos inconstitucionais, a menos que a Constituição expressamente o admita.
Desta forma, explica Paulo Otero 43, o princípio da constitucionalidade determina que a validade de quaisquer atos do poder público dependa sempre da sua conformidade com a Constituição. Por isso, as decisões judiciais desconformes com a Constituição são inválidas. A coisa julgada daí resultante é, também ela, inválida, encontrando-se ferida de inconstitucionalidade.
Pois bem, admitindo-se que a coisa julgada inconstitucional padece do vício da invalidade, cumpre delinear a feição jurídica desta invalidade, uma vez que as nulidades não têm um tratamento uniforme dentro do sistema.
Regina Maria Macedo Nery Ferrari 44, em seu estudo sobre os efeitos da declaração de inconstitucionalidade, afirma que as nulidades de direito público, como é o caso da nulidade das decisões judiciais, não têm a mesma disciplina jurídica das nulidades de direito privado.
Justificando a sua afirmação, a autora cita Aragão Castro Nunes, que afirma que
"(...) a sanção de nulidade tem no direito privado finalidade distinta, já que neste campo visa apenas a restaurar o equilíbrio individual. Já no ramo não privado, a finalidade é a proteção do interesse público, o que nos leva a considerar o tema com maior ou menor flexibilidade, conforme o exija o interesse a proteger." 45
Pois bem, admitindo-se que uma sentença transitada em julgado contrária à Constituição padeça do vício da invalidade, o mesmo acontecendo com a respectiva coisa julgada, se há de reconhecer, todavia, que esta invalidade deve ter contornos próprios, que levem em consideração determinados fatos, tais como a presunção de constitucionalidade ínsita a todos os atos públicos, a produção de efeitos práticos de uma decisão eivada de inconstitucionalidade, e a insegurança jurídica que poderia advir se a desconstituição de todos os efeitos de um ato contrário à Constituição pudesse se processar a qualquer tempo.
Humberto Theodoro Júnior e Juliana Cordeiro Faria 46, em artigo dedicado ao estudo da coisa julgada inconstitucional, opinaram pela absoluta nulidade do instituto, de forma que a desconstituição do julgado inconstitucional poderia se dar a qualquer tempo e em toda e qualquer circunstância.
Conforme afirmam os autores,
"Em se tratando de sentença nula de pleno direito, o reconhecimento do vício de inconstitucionalidade pode se dar a qualquer tempo e em qualquer procedimento, por ser insanável. O vício torna, assim, o título inexigível, nos exatos termos do parágrafo único do art. 741. do CPC, introduzido pela Medida Provisória n.º 2.180-35/2001." 47
No entanto, o autor salienta a necessidade de se contornar o inconveniente da dispensa dos prazos prescricionais e decadenciais, em prejuízo do princípio da segurança nas relações jurídicas. Para solucionar o problema, propõe a aplicação dos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade a cada vez que o Tribunal viesse a decidir sobre a inconstitucionalidade dos atos judiciais, possibilitando-se a declaração com efeitos apenas ex nunc.
É certo que a adoção incondicional da natureza de nulidade absoluta das coisas julgadas inconstitucionais poderiam levar a prejuízos absurdos, ou, até mesmo, à completa insegurança das relações jurídicas.
Levados em consideração os três princípios básicos envolvidos na questão, quais sejam, a supremacia da Constituição, a isonomia e a segurança jurídica, é certo que nenhum deles basta, por si só, para resolver o problema. Afinal, conforme explica Eduardo Talamini 48, não se pode, para combater decisões inconstitucionais, em nome da supremacia da constituição, simplesmente ignorar a segurança jurídica consubstanciada pela coisa julgada, uma vez que esta é também um princípio constitucional. Por outro lado, não se pode sustentar que a coisa julgada deva prevalecer a qualquer custo, resultando em uma segurança jurídica na inconstitucionalidade. Por fim, também a isonomia não é suficiente, por si só, para resolver a questão.
É certo, portanto, que desconstituição das sentenças contrárias à constituição deve fulcrar-se em certos parâmetros prefixados para que, em respeito à segurança jurídica, seja assegurada a ordem jurídica e a estabilidade das relações.
6.2. Meios processuais de impugnação da coisa julgada inconstitucional.
Como alerta Cândido Rangel Dinamarco 49, ante a inexistência de disposição processual a respeito, os Tribunais não têm sido exigentes no que se refere ao meio processual adequado para a impugnação da coisa julgada nos em que se verifica a existência da coisa julgada inconstitucional.
Desta forma, o judiciário vem admitindo o ajuizamento de nova ação idêntica, em detrimento do instituto da coisa julgada, assim como a desconstituição por via de a ação rescisória, embargos à execução e até de uma ação declaratória de nulidade insanável.
Cabe, porém analisar qual seria o instrumento processual mais adequado a esta impugnação, missão a que se propõe o presente tópico.
a) Ação Rescisória
Alguns autores, dentre os quais Teori Albino Zavascki 50, entendem ser cabível a desconstituição da coisa julgada inconstitucional por meio da utilização da ação rescisória.
Esta ação é prevista no ordenamento jurídico com a finalidade de desconstituir sentenças que transitaram em julgado, mas que padecem de vícios reputados graves pelo legislador. Deste modo, uma vez verificada uma das hipóteses previstas no artigo 485 do Código de Processo Civil 51, é cabível o ajuizamento de ação rescisória, por um período de dois anos após o trânsito em julgado da decisão.
Zavascki 52 considera ser cabível a ação rescisória contra a coisa julgada que violar a Constituição com base no inciso V do artigo 485 do PC, que prevê a hipótese de rescisão de sentença que violar literal dispositivo de lei.
Importa ressaltar que o vocábulo lei a que se refere o dispositivo, conforme entende a maioria da doutrina, não alude apenas à lei em sentido estrito,mas todas as espécies de normas jurídicas existentes no ordenamento. No caso em questão, a norma violada é justamente a norma constitucional.
No que se refere à literalidade da violação, cumpre esclarecer que, conforme entende o supracitado autor, há violação literal da lei não apenas quando se lhe contraria suas disposições explícitas, mas também quando ocorre desobediência ao sentido inequívoco emergente do comando. Assim, não deveria prevalecer a idéia, que obsta o conhecimento de grande parte das ações rescisórias ajuizadas com base no inciso V do art. 485, de que a rescisória é apenas cabível quando há uma violação gritante da lei. Poderia haver rescisória "ainda quando a infração do direito concerne àquelas regras sujeitas à interpretação, ou quando se trata de costume ou direito extravagante ou singular, ainda que não notório". 53
Com base na supremacia da Constituição na ordem jurídica, o autor entende que, enquanto a aplicação das normas jurídicas exige uma interpretação razoável, para a norma constitucional não basta a interpretação razoável. É preciso que se aplique a melhor interpretação, sob pena da possibilidade de ser a sentença desconstituída através da ação rescisória.
Quanto à melhor interpretação, opina o doutrinador que é justamente aquela que decorre de pronunciamento do Supremo Tribunal Federal, em sua atribuição de guardião da Constituição, seja em sede de controle concentrado ou de controle difuso. Em outras palavras, há violação a Constituição na sentença que contrariar o entendimento do STF, tanto em controle concentrado quanto em controle difuso, uma vez que o que importa é que houve um pronunciamento sobre a constitucionalidade da norma advindo do tribunal guardião da Constituição. Tal posicionamento, esclarece Zavascki, implica inclusive em dar atendimento ao princípio da isonomia, um dos princípios maiores do nosso ordenamento jurídico.
Outros doutrinadores mais comedidos entendem que somente se deveria admitir a ação rescisória em questão em havendo pronunciamento do Supremo Tribunal Federal em sede de controle concentrado, tendo em vista a eficácia erga omnes da decisão assim emanada.
A primeira tese é defensável, na medida que qualquer pronunciamento do Supremo sobre matéria constitucional representa o seu posicionamento sobre a questão, consubstanciando a interpretação prevalecente no ordenamento em matéria de constitucionalidade.
Por outro lado, é certo que em se adotando a segunda tese, estar-se-ia tacitamente adotando a súmula vinculante em nosso ordenamento, o que não seria aceito sem fortes protestos em nome da liberdade dos juízes de todos os graus de jurisdição.
Em verdade, ambas as decisões, tanto aquela proferida em sede de controle concentrado quando a emanada de processo em que o Supremo produziu controle difuso de constitucionalidade, refletem o entendimento do guardião da Constitucionalidade sobre a matéria, o que, em nome da supremacia da Constituição, deverá prevalecer.
Desta forma, segundo a corrente ora exposta, em havendo sentença que contrarie a Constituição, e atendidos os demais pressupostos da ação rescisória, é possível desconstituí-la com a utilização desta ação, baseando-se em violação literal de dispositivo de lei.
Neste sentido manifestou-se o Superior Tribunal de Justiça, em acórdão relatado pelo Ministro José Delgado, que teve a seguinte ementa:
CONSTITUCIONAL. PROCESSUAL CIVIL. RESCISÓRIA. AUSÊNCIA NOS AUTOS DE ACÓRDÃO QUE APRECIOU CONSTITUCIONALIDADE DE LEI. INDEFERIMENTO DA INICIAL. IMPROCEDÊNCIA. SÚMULA 343-STF. INAPLICABILIDADE.INEXISTÊNCIA DE OFENSA À COISA JULGADA.
[1] - A juntada do acórdão que proclamou, incidenter tantum, inconstitucionalidade de lei só é necessária para possibilitar julgamento do extraordinário, não constituindo solenidade essencial ao ajuizamento da ação rescisória.
[2] - A ação rescisória (art. 485, V, CPC) é via adequada para desconstituir decisão trânsita em julgado que, em desacordo com pronunciamento do Supremo Tribunal Federal, deixa de aplicar uma lei por considerá-la inconstitucional ou a aplica por tê-la como de acordo com a Carta Magna.
[3] - A coisa julgada em matéria tributária não produz efeitos além dos princípios pétreos postos na Carta Magna, a destacar o da isonomia.
[4] - O controle da constitucionalidade das leis, de forma cogente e imperativa, em nosso ordenamento jurídico, é feito, de modo absoluto, pelo Colendo Supremo Tribunal.
[5] - Agravo regimental improvido. 54 (sem grifo no original).
É bastante razoável se admitir a desconstituição da coisa julgada inconstitucional através da ação rescisória, com base em violação literal a dispositivo de lei. 55 Contudo, ante a necessidade de garantir-se a prevalência de determinados princípios fundamentais previstos na Constituição, cabe a ressalva de que a ação rescisória tem um prazo preclusivo de dois anos, o que poderia ocasionar a perpetuação de uma injustiça flagrante em virtude do decurso do tempo.
Além disso, a despeito do posicionamento adotado por este trabalho no que se refere ao sentido da violação "literal" de dispositivo constitucional, Francisco Barros Dias 56 adverte para o fato de que a jurisprudência é pacífica em não reconhecer a possibilidade de rescisória quando a sentença, mesmo eivada de vício patente, tenha adotado tese razoável, quando o assunto é controvertido, e quando houve, à época de sua prolação, vacilo jurisprudencial, mesmo quando depois se tenha pacificado a tese oposta à do julgado.
Deste modo, deve-se atentar para o fato de que, quando se revelar a supremacia de um princípio constitucional sobre o princípio da segurança jurídica, deve-se admitir a possibilidade de se ministrarem outros meios para desconstituir a coisa julgada inconstitucional.
b) Ação Declaratória de inexistência
Tereza Arruda Alvim Wambier 57 propõe uma classificação diversa para a coisa julgada inconstitucional. Segundo a autora, as sentenças que aplicam leis inconstitucionais ou que recusam a aplicação de leis constitucionais, sob o argumento da inconstitucionalidade seriam sentenças inexistentes, de forma que jamais fariam coisa julgada.
É importante esclarecer que classificação está inserida no contexto de uma proposta de sistematização dos vícios da sentença feita pela indigitada autora. Conforme sugere, os vícios das sentenças podem ser vício de nulidade ou vício de inexistência.
Quanto à anulabilidade, a autora esclarece que não existem sentenças anuláveis, uma vez que qualquer vício desta natureza que poderia surgir no curso do processo seria superado pela própria preclusão.
Deste modo, prossegue a autora, as sentenças estariam eivadas de nulidade nos seguintes casos 58: a) quando apresentassem vícios intrínsecos, quais sejam, o desatendimento ao princípio da congruência (sentenças citra petita, ultra petita ou extra petita), sentenças provenientes de processo onde tenha havido nulidades (vícios extrínsecos), e outros casos, como o do artigo 485, VII do Código de Processo Civil. 59
As sentenças inexistentes, por sua vez, seriam aquelas que padecessem de vícios intrínsecos ou fossem provenientes de processos inexistentes, tais como aqueles em que não tenha sido satisfeita uma das condições da ação.
"Parece-nos, então, que as sentenças proferidas em processos instaurados por meio de ação, sem que tenham sido satisfeitas uma ou mais condições da ação: legitimidade, interesse e possibilidade jurídica do pedido, não podem ser consideradas nulas, mas inexistentes". 60
Nulas, prossegue a autora, seriam todas as sentenças que pudessem ser desconstituídas através de ação rescisória, em um lapso temporal de dois anos, conforme se pode observar do seguinte trecho:
"Em nosso entender, efetivamente as sentenças nulas, uma vez transitadas em julgado, passam a ser (além de nulas) rescindíveis. Inafastável esta conclusão, em face por exemplo do que dispõe o art. 485, II, do CPC, no sentido de que, ausentes dois pressupostos processuais de validade, a sentença é rescindível". 61
As sentenças inexistentes, por sua vez, jamais fariam coisa julgada, e sua inexistência, haja vista nada haver a se desconstituir, poderia ser declarada, a qualquer tempo, por via de ação declaratória de inexistência.
No que se refere ao objeto do presente estudo, ou seja, a coisa julgada inconstitucional, a autora se refere às sentenças que tenham aplicado leis declaradas inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal, e às sentenças que tenham deixado de aplicar lei constitucional, por reputarem-na inconstitucional.
No primeiro caso, Tereza Wambier fundamenta a inexistência da sentença na ausência de uma das condições da ação, qual seja, a possibilidade jurídica do pedido. Admite também a hipótese de se caracterizar, no caso, a ausência de fundamentação, "já que nos sistemas jurídicos de raiz romano-germânica as decisões devem necessariamente fundamentar-se em lei". 62 Deste modo, uma vez que a lei haveria sido expulsa do sistema em virtude da declaração de inconstitucionalidade pelo Supremo Tribunal Federal, a sentença ter-se-ia "fundamentado" em lei que não existe, o que equivaleria justamente à ausência de fundamentação.
No que tange às decisões que não tenham aplicado determinada lei por considerá-la inconstitucional, a autora considera ter havido, in casu, verdadeira negativa de vigência à lei federal, o que entende por ser a mais grave forma de se violar a lei.
Neste caso, portanto, entende a autora ser cabível a ação rescisória, com fulcro no artigo 485, V do Código de Processo Civil, que prevê o cabimento de ação rescisória contra sentença que violar literal dispositivo de lei.
A construção teórica da autora conduz a uma reflexão acerca da teoria dos atos inexistentes, teoria esta exposta pela primeira vez por Zachariae, na França, e na área do direito civil, na busca de justificar a ineficácia total de certos atos praticados no âmbito do direito de família que não era explicada pela teoria das nulidades.
A teoria dos atos inexistentes tem sido bastante contestada no âmbito em que foi criada, qual seja, do direito privado, visto que os efeitos decorrentes da inexistência, naquele ramo do Direito, seriam os mesmos dos atos jurídicos nulos, do que decorreria a sua completa inutilidade.
Contudo, na órbita do direito processual a teoria tem sido quase unanimemente acatada, uma vez que os seus efeitos, neste ramo do direito, seriam diversos daqueles decorrentes da nulidade do ato.
Com efeito, enquanto as nulidades processuais somente existem quando pronunciadas, os atos inexistentes prescindem da decretação judicial para que se tornem ineficazes. O ato inexistente, explica Calmon de Passos 63, é um não-ato. Nesta qualidade, jamais pode gerar efeitos, podendo a inexistência ser argüida a qualquer tempo.
Todavia, a opinião predominante na doutrina, no que se refere à natureza jurídica da coisa julgada inconstitucional é entendê-la como um ato nulo, uma vez que ato inexistente, conforme explica Carlos Valder do Nascimento 64, seria aquele ato desprovido dos caracteres mínimos de um ato judicial quais sejam, ser praticado por um juiz no exercício de suas funções, obedecendo aos requisitos formais e processuais mínimos.
Calmon de Passos 65 enumera algumas hipóteses de inexistência dos atos jurisdicionais: sentenças proferidas por um não-juiz, ou não subscritas pelo juiz, sentenças desprovidas de conclusão, sentenças impossíveis, explicadas como aquelas que aplicam direito não contido expressamente, nem implicitamente, no sistema legislativo, sentenças proferidas contra quem não foi parte ou não tinha capacidade de ser parte, sentenças que contenham absoluta ausência de vontade, e atos em geral não previsto pelo ordenamento jurídico processual.
Parece ser este o posicionamento mais acertado. Consubstanciaria um sério risco para a segurança jurídica afirmar que uma sentença proferida e firmada por um juiz, no exercício de sua função jurisdicional, que contivesse os caracteres mínimos para sua configuração como sentença, sendo provida de relatório, fundamentação e conclusão, pudesse ser caracterizada como uma não-sentença, ainda que seu conteúdo violasse a Constituição.
A inconstitucionalidade da sentença pode configurar um defeito de fundamentação ou de disposição, mas não a ausência destes requisitos. Deste modo, melhor classificar a coisa julgada inconstitucional na categoria dos atos nulos.
No que se refere à impugnabilidade, é idéia corrente na doutrina que admite a relativização da coisa julgada a sentença inconstitucional poderia ser impugnada a qualquer tempo. Contudo, esta não parece ser justificativa para, por si só, caracterizá-la como ato inexistente. Melhor admitir, como Carlos Válder do Nascimento 66, a existência no direito processual de nulidades absolutamente insanáveis, como é o caso de sentença proferida em processo em que não houve citação, ou em que houve citação nula.
Deste forma, assim como no caso das sentenças proferidas em processo sem citação, ante a relevância do vício de inconstitucionalidade, a coisa julgada seria absolutamente nula, e a sua argüição não se limitaria ao prazo bienal da ação rescisória, mas seria argüível a qualquer tempo, uma vez que a inconstitucionalidade jamais seria convalidada. Mas isto será objeto de outro tópico, restando, por ora, declarar que não deve prevalecer a concepção de que a sentença contrária à constituição é sentença inexistente, jamais formando coisa julgada.
c) Embargos do devedor
A medida provisória n. 2102-27, de 26/01/2001, incluiu uma nova hipótese de Embargos à Execução, através da inserção do parágrafo único ao artigo 741 do Código de Processo Civil que assim dispõe:
"parágrafo único. Para efeito do disposto no inciso II deste artigo, considera-se também inexigível o título judicial fundado em lei ou ato normativo declarados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal, ou em aplicação ou interpretação tidas por incompatíveis com a Constituição Federal"
Este dispositivo declara nula a execução fundada em título judicial inconstitucional, em três situações: A) quando houver julgado proferido pelo Supremo Tribunal Federal que tiver reconhecido a inconstitucionalidade da lei ou do ato normativo sobre o qual o título executivo estiver fundado; B) quando o título executivo judicial implique aplicação tida por incompatível com a Constituição e C) quando o título executivo judicial implique interpretação tida por incompatível com a Constituição.
Deste modo, o Código de Processo Civil passou a trazer, de forma expressa, uma alternativa para a desconstituição da coisa julgada contrária à Constituição, por via dos Embargos à Execução, mesmo que o título judicial não possa mais ser objeto da ação rescisória, em razão do prazo decadencial de dois anos.
Esta alternativa revelou-se ponderosamente útil, visto que, embora os tribunais viessem admitindo a desconstituição de coisas julgadas inconstitucionais por via de ação rescisória, ou, por vezes, conforme se verá adiante, até por ações autônomas, na maioria dos casos o restabelecimento do status quo ante não mais se fazia possível, haja vista que a coisa julgada inconstitucional já havia ensejado a formação de um título judicial em vias de execução.
Sob a alegação de ofensa ao princípio da coisa julgada, o Conselho Federal da OAB propôs ação direta de inconstitucionalidade contra este dispositivo (Adin n. 2418-3, Relator Ministro Sydney Sanches), a qual encontra-se à espera de julgamento. Contudo, conforme o entendimento exposto ao longo deste trabalho, não há inconstitucionalidade no dispositivo, ao menos no que tange à questão material, visto que a Constituição admite que a coisa julgada seja delimitada e restringida em seus efeitos através de lei ordinária.
Pois bem, impõe-se, em princípio, analisar se há ou não a necessidade da existência de julgamento proferido pelo Supremo Tribunal Federal acerca da constitucionalidade da sentença a ser impugnada por via dos aludidos embargos à execução.
Quanto à primeira das situações previstas pelo novel parágrafo único do artigo 741, ou seja, quando houver julgado proferido pelo Supremo Tribunal Federal que tiver reconhecido a inconstitucionalidade da lei ou do ato normativo sobre o qual o título executivo estiver fundado; não há qualquer dúvida, uma vez que o dispositivo prevê expressamente a necessidade da indigitada declaração.
Resta, portanto, saber se o pronunciamento do Supremo se impõe para a oposição dos embargos fundados no dispositivo em análise quando o título executivo judicial implique aplicação ou interpretação tidas por incompatíveis com a Constituição.
Entende Gilberto Barroso de Carvalho Júnior 67 que a análise do texto permite inferir que a inexigibilidade da coisa julgada inconstitucional não pressupõe, nestes casos, a existência de julgamento proferido pelo Supremo, sob o argumento de que a diversidade dos casos concretos não se coaduna com este requisito.
Contudo, a melhor solução é aquela apresentada por Eduardo Talamini 68, que entende haver necessidade de manifestação do Supremo para todas as hipóteses previstas no dispositivo.
É que, conforme aludiu-se ao tratar da rescisória em matéria constitucional, a última palavra em matéria de constitucionalidade é aquela proferida pelo Supremo Tribunal Federal. Assim, explica o autor, não seria o entendimento de qualquer juiz ou tribunal ou o das partes que deveria estar apto a ensejar a oposição dos ditos embargos, mas, tão somente, o entendimento da corte constitucional. Contudo, ao contrário do autor, que entende ser necessário que o pronunciamento do Supremo seja por via de controle abstrato de constitucionalidade ou que, sendo através do controle difuso, impõe-se ter havido a suspensão dos efeitos da norma inconstitucional pelo Senado, parece ser o melhor entendimento aquele que admite que o pronunciamento do tribunal constitucional pode ser tanto por via difusa quanto através de controle concentrado.
Outro aspecto a ser abordado é aquele que resulta da possibilidade, inserida no nosso direito através da lei 9868/99, de o Supremo Tribunal Federal modular os efeitos da declaração de inconstitucionalidade. 69 A regra geral é que a declaração acerca da constitucionalidade ou inconstitucionalidade de uma norma jurídica pelo Supremo tem eficácia ex tunc. Isto decorre da própria natureza deste ato jurídico, uma vez que a incompatibilidade da norma com a Carta Magna não decorre da declaração, mas é apenas reconhecida por ela. Assim, uma vez reconhecida a inconstitucionalidade de uma norma jurídica, todos os atos jurídicos dela decorrentes estão, conseqüentemente, contaminados pela inconstitucionalidade dela originária.
O artigo 27 da Lei 9868/99 surgiu justamente para preservar situações jurídicas que, apesar de geradas sob o manto da norma posteriormente declarada inconstitucional, sendo conseqüentemente nulas, acarretariam dano maior acaso a mencionada inconstitucionalidade implicasse em sua desconstituição.
Pois bem, uma vez exercido este poder atribuído ao Supremo, indaga-se se a decisão formada sob o manto de uma norma cuja inconstitucionalidade tenha sido declarada pelo STF, que, todavia, tenha determinado que todos os efeitos pretéritos fossem mantidos, poderia ser objeto dos Embargos previstos no artigo 741, parágrafo único do Código de Processo Civil. E a resposta não poderia ser mais clara. Uma vez que o entendimento da Corte Suprema é justamente no sentido de se preservarem os efeitos pretéritos da norma declarada inconstitucional, a toda evidência ele estará resguardando a coisa julgada formada sob tais circunstâncias, a qual, conseqüentemente, não poderá ser objeto dos aludidos embargos.
Questão interessante, mencionada por Eduardo Talamini 70, é que as decisões obstadas por via de embargos à execução são, justamente, as decisões com conteúdo condenatório. Este fato é relevante na medida que observamos que as sentenças condenatórias, para que promovam uma modificação efetiva no mundo fático, precisam do processo executivo. Deste modo, ao se possibilitar a desconstituição da coisa julgada inconstitucional em ação condenatória, estar-se-á efetuando uma ingerência na segurança jurídica menos grave do que se estaria ao se desconstituir sentença declaratória ou constitutiva, as quais, por si sós, já efetivam transformação substancial no mundo dos fatos.
Cabe também analisar se é possível alegar a inexigibilidade do título judicial inconstitucional através de Exceção de pré-executividade.
Posicionamento bastante liberal é aquele trazida por Gilberto Barroso de Carvalho Júnior 71, que entende ser possível a desconstituição do título até mesmo por exceção de pré-executividade, uma vez que, sendo nula a coisa julgada, ela não poderia ser tida como um título exigível. Deste modo, uma vez que a exigibilidade é um pressuposto de existência da execução, a inexigibilidade também poderia ser conhecida de ofício, o que possibilitaria o ajuizamento da exceção, mesmo se já transcorrido o prazo para embargos.
Eduardo Talamini, por sua vez, entende que não é cabível o meio em questão. O autor defende que a sentença que veicula uma solução inconstitucional não seria, intrinsecamente, nem nula nem ineficaz, mas apenas injusta, uma vez que a coisa julgada serviria como uma sanatória geral. Assim, a inexigibilidade criada pelo parágrafo único do artigo 741 serviria apenas para os fins do disposto no inciso II do artigo, ou seja, para fins de Embargos à Execução. O caso não trataria, propriamente, de uma inexigibilidade, sendo que a alusão a esse termo seria "uma tentativa (inútil e atécnica) do legislador de enquadrar a nova hipótese de embargos em alguma das categorias já existentes, para assim diminuir as censuras e a resistência à inovação". 72
Embora os argumentos de Talamine sejam bastante ponderáveis, verifica-se que, em verdade, o novo dispositivo não criou uma hipótese de inexigibilidade, mas reconheceu a nulidade do título executivo inconstitucional. Assim, esta nulidade poderia ser reconhecida inclusive através da exceção de pré-executividade, acaso se verificassem os demais requisitos autorizadores deste instrumento. Ademais, o que importa para o cabimento da exceção de pré-executividade é que haja um constrangimento ilegal do patrimônio do executado, sendo que esta ilegalidade seja patente e possa ser demonstrada de plano no curso mesmo da execução. Assim, em se adotando a tese em abstrato de inconstitucionalidade do título judicial exeqüendo, pouca diferença faz ser ele impugnado por meio de embargos ou de exceção de pré-executividade.
Por fim, é necessário salientar que, como todo e qualquer instituto jurídico, os embargos à execução pelo parágrafo único do artigo 741 não podem ser opostos contra decisões transitadas em julgado antes da vigência da medida provisória que o instituiu. Isto se justifica porque, na qualidade de norma processual, o preceito tem aplicabilidade imediata, podendo ser aplicado desde o momento que passou a viger. Contudo, como é do próprio caráter das normas jurídicas, esta não pode ser aplicada a situações pretéritas. Assim, uma vez que a sentença tenha transitado em julgado antes da vigência da Medida Provisória n. 2102-27, de 26/01/2001, sobre ela não pode incidir a inexigibilidade prevista por esta norma.
d) Uma ação independente
Conforme visto até o momento, a coisa julgada inconstitucional é passível de desconstituição através de ação rescisória, bem como pode ter a execução nela fundada obstada por meio de embargos à execução, com fulcro no artigo 741, parágrafo único, do Código de Processo Civil, sendo que alguns autores admitem, inclusive, a extinção da execução por via de exceção de pré-executividade.
Contudo, é certo que os dois principais meios de impugnação estão sujeitos aos prazos decadenciais previstos em lei: de dois anos contados do trânsito em julgado para a ação rescisória e de dez dias contados da intimação da penhora para os embargos à execução. Cumpre, portanto, indagar se, ante a supremacia da Constituição e o princípio da isonomia, existe algum meio para desconstituir a coisa julgada inconstitucional que tivesse superado o prazo para a ação rescisória – a coisa soberanamente julgada – e/ou tivesse esgotado também o prazo para o ajuizamento de embargos à execução.
Eduardo Talamine 73, a despeito de defender uma solução fartamente amparada na lei - a oposição dos embargos ex vi do artigo 741 do Código de Processo Civil - admite que, em determinados "casos-limite", não se pode descartar a possibilidade de descontituição da coisa julgada, mesmo nas ações com conteúdo declaratório ou constitutivo, em que incabíveis os indigitados embargos. Tratam-se de situações, explica o autor, em que a ofensa à Constituição seja de tal monta que justifique o seu desfazimento até mesmo após transcorrido o prazo para ação rescisória. Nestes casos, isto ocorre pela própria incidência dos valores constitucionais, resultante de uma ponderação que se deve fulcrar nos critérios da razoabilidade e da proporcionalidade.
Neste diapasão, alguns doutrinadores, como Carlos Valder do Nascimento 74, Cândido Rangel Dinamarco 75 e Humberto Teodoro Júnior 76, vêm apontando a possibilidade de, com a finalidade de desconstituir a coisa julgada inconstitucional, se admitir o ajuizamento de uma ação autônoma, a qualquer tempo, como se pode verificar do trecho seguinte, de Carlos Valder:
"Não há como, pelo que se infere do exposto, convalidar sentença nula, notadamente contaminada pelo vício da inconstitucionalidade que não subordina sua desconstituição ao manejo da rescisória. De fato, essa é a regra que prevalece no direito brasileiro, o que possibilita a recorrer-se a ação de impugnação autônoma, tanto quanto a de incidentes de embargos à execução." 77
A despeito da opinião corrente de que a ação declaratória de nulidade insanável, ou querella nullitatis insanabilis, não mais existe no direito moderno, importantes juristas vêm declarando a sua sobrevivência, dentre os quais destaca-se o nome de Piero Calamandrei. 78. Em se verificando a coisa julgada inconstitucional, esta ação teria o condão de declarar a nulidade do julgado, nos moldes da ação declaratória de nulidade por inexistência ou nulidade da citação seguida de revelia, podendo ser proposta a qualquer tempo, uma vez que, segundo os partidários dessa tese, o vício de inconstitucionalidade jamais se convalidaria. 79
Na verdade, como enfaticamente exposto neste trabalho, a coisa julgada inconstitucional representa um conflito entre os princípios da segurança jurídica e a supremacia da Constituição sobre todos os atos jurídicos. Deste modo, sempre que observada a inconstitucionalidade de uma decisão judicial transitada em julgado, deve-se estabelecer um confronto entre os valores envolvidos, para que se decida entre a preservação da coisa julgada ou a supremacia do valor constitucional violado. Em se verificando uma grave violação a princípio constitucional, violação esta que, no caso concreto, represente maior ofensa ao sistema do que a ofensa à segurança jurídica, deve proceder a ação declaratória de nulidade insanável para desconstituir o julgado.
Para que os padrões de análise comparativa não sejam deixados ao absoluto arbítrio do julgador, impende sejam traçadas algumas diretrizes para norteá-lo neste mister, buscando-se a restauração da harmonia do ordenamento jurídico.
José Augusto Delgado, afirmando que "deve sempre o intérprete ao se deparar com conflito entre os princípios da coisa julgada e outros postos na constituição, averiguar se a solução pela aplicação do superprincípio da proporcionalidade e da razoabilidade, fazendo prevalece-los no caso concreto, conduz a uma solução justa e ética e nunca aquela que acabaria por consagrar uma iniqüidade, uma imoralidade", 80 aponta algumas hipóteses em que se deve optar pela desconstituição da coisa julgada inconstitucional.
Em uma apertada síntese, o autor entende que não deve prevalecer a coisa julgada inconstitucional nas situações em que a coisa julgada ultrapassar os princípios da moralidade e da legalidade, transformar fatos não verdadeiros em reais, estipular obrigações para o Estado ou para o cidadão ou para pessoas jurídicas que não sejam amparadas pelo direito, violar princípios constitucionais que dignifiquem a cidadania e o Estado Democrático, for via para o cometimento de injustiças, de apropriações indébitas de valores contra o particular ou contra o Estado, provocar desigualdades nas relações do contribuinte para com o fisco, e nas dos servidores com o órgão que os acolhe, e quando violado o princípio da justa indenização nas desapropriações. 81
Deste modo, uma vez verificada pelo julgador uma das violações acima descritas, a caracterizar grave ofensa aos ditames da carta magna, deve dar provimento à ação declaratória de nulidade insanável, em nome da primazia da Constituição sobre o ordenamento jurídico.
É necessário alertar para o risco de se possibilitar a argüição a qualquer tempo, e sob qualquer circunstância, da inconstitucionalidade do julgado. No intuito de evitar a eterna possibilidade desta argüição, Paulo Roberto de Oliveira Lima. propõe que se crie uma ação específica com a finalidade de desconstituir a coisa julgada inconstitucional, adotando-se como prazo final aquele relativo à prescrição para o exercício do direito subjetivo, cuja alegação ensejou a procura do judiciário.
Esta seria, efetivamente, a melhor forma de se solucionar o problema proposto, uma vez que a criação deste instrumento processual atenderia aos princípios magnos da Constituição sem que, para isso, viesse a possibilitar a possibilidade eterna de desconstituição dos julgados. É certo, porém, que enquanto esta ferramenta não é criada, o julgador, em nome do equilíbrio das relações jurídicas, deve admitir, em caso de violações muito graves à Constituição, o ajuizamento de uma ação declaratória de nulidade da sentença, nulidade esta que, decorrendo da violação de princípios basilares do ordenamento jurídico previstos constitucionalmente, pode ser admitida como insanável.