Culpa e castigo no direito de sucessão conjugal.

Bibliografia

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VIANA, Marco Aurélio S. Teoria e prática do direito das sucessões. São Paulo: Saraiva, 1987.

Notas

⁰¹ Veementes refutações ao critério da apuração da culpa para a solução de litígios na área do Direito de Família há muito já vinham sendo reiteradas por autores como: OLIVEIRA, José Lamartine Corrêa de & MUNIZ, Francisco José Ferreira. Direito de Família – Direito Matrimonial. Porto Alegre: Fabris, 1990. p. 447 e ss. Demonstram os referidos professores que há duas maneiras de se conceber o divórcio ou a separação, uma pelo princípio da culpa e outra pelo princípio da ruptura. Na primeira o divórcio decorre da imputação de conduta culposa que caracterize violação de dever conjugal ao outro cônjuge e o divórcio revela-se como sanção. Na segunda concepção, o divórcio tem natureza objetiva, caracterizando a simples cessação de comunhão de vida entre os cônjuges. As inconveniências da aplicação do princípio da culpa têm sido amplamente demonstradas. Sobre a perquirição da culpa como causa da separação no sistema do novo Código Civil, ver TEPEDINO, Gustavo. Temas de Direito Civil. 2ª ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2001. p. 369-390, ver, também, DIAS, Maria Berenice. Da separação e do divórcio. In: DIAS, Maria Berenice & PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Direito de família e o novo Código Civil. Belo Horizonte: Del Rey, 2001. p. 70 e ss. ⁰² Ver art. 1.704 e art. 1.708 do novo Código Civil. ⁰³ Ver art. 1.572 do novo Código Civil. ⁰⁴ Ver art. 1.578 do novo Código Civil. ⁰⁵ Necessário consignar que a discussão que ora se propõe em torno do art. 1.830 do novo Código Civil tem passado desapercebida em comentários ao Código Civil, recém-publicados. Conferir, por exemplo, LEITE, Eduardo de Oliveira. Comentários ao novo Código Civil. Volume: XXI: do direito das sucessões: (Arts. 1784 a 2077) Rio de Janeiro: Forense, 2003. p. 222-225. Afirma o autor inclusive que "a nova redação dada à antiga problemática ganha em precisão e em justiça, evitando a manutenção (no mundo jurídico) de solução há muito resolvida no mundo fático." (Grifamos) (Op. cit., p. 224.). Ver, ainda, HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes. Comentários ao Código Civil: parte especial: do direito das sucessões, Volume XX (arts. 1784 a 1856) São Paulo: Saraiva, 2003. p. 218-222. ⁰⁶ Art. 1.000 do CPC, parágrafo único. ⁰⁷ Sílvio RODRIGES transcreve peculiar texto das Ordenações, Livro IV, Título 94, principium: "Fallecendo o homem casado abintestado, e não tendo parente até o décimo gráo contado segundo o Direito Civil, que seus bens deva herdar, e ficando sua mulher viva, a qual juntamente com elle estava e vivia em casa teúda e manteúda, como mulher com seu marido, ella será sua universal herdeira. E pela mesma maneira será o marido herdeiro da mulher, com que estava em casa manteúda, como marido com sua mulher, se ella primeiro fallecer sem herdeiro até o dito décimo gráo". (RODRIGUES, Sílvio. Direito civil, v. 7 direito das sucessões. 25ª ed. São Paulo: Saraiva, 2002. p. 111 – nota de rodapé). ⁰⁸ Op. cit., p. 110. ⁰⁹ Assim dispunha o art. 1.611 do Código Civil de 1916: "À falta de descendentes ou ascendentes será deferida a sucessão ao cônjuge sobrevivente, se, ao tempo da morte do outro, não estava dissolvida a sociedade conjugal." (Redação dada ao artigo pela Lei nº 6.515, de 26.12.1977) ¹⁰ Neste sentido ver: GOMES, Orlando. Sucessões. 9ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2000. p. 61; VIANA, Marco Aurélio S. Teoria e prática do direito das sucessões. São Paulo: Saraiva, 1987. p. 52. Marco Aurélio S VIANA sustenta, inclusive, que "havendo concurso entre cônjuge legítimo e putativo, a solução é a divisão entre os dois da quota que caberia ao cônjuge legítimo". (Op. Cit. p. 52). ¹¹ GOMES, Orlando. Op. Cit. p. 61. ¹² STJ – RESP. 108706 – RJ – 4ª T. – Rel. p/o Ac. Min. César Asfor Rocha – DJU 25.03.2002. ¹³ Evidentemente a Lei 883 de 1949, que estabeleceu a concorrência com o filho adulterino foi revogada pela Constituição Federal de 1988, ao estabelecer esta em seu art. 227, § 6º, o princípio da igualdade da filiação. ¹⁴ cf. os parágrafos 1º e 2º do art. 1.611 do Código de 1916, na redação que lhes deu a Lei 4.121/62 (Estatuto da Mulher Casada). ¹⁵ Súmula 377 do STF: "No regime da separação legal de bens comunicam-se os adquiridos na constância do casamento". ¹⁶ GOMES, Orlando. (Op. cit. p. 62) ¹⁷ GOMES, Orlando. Idem, ibidem. ¹⁸ VELOSO, Zeno. Sucessão do cônjuge no novo Código Civil. In: Revista Brasileira de Direito de Família. Porto Alegre: Síntese, IBDFAM, v.5, n. 17, Abr./Maio, 2003. p. 148. ¹⁹ Bem salientavam os professores Francisco MUNIZ e Lamartine de OLIVEIRA que "a família não é uma pessoa jurídica. A família conjugal (pais e filhos) é uma comunidade de pessoas que não têm existência jurídica própria para além de seus membros." (Op. cit., p. 17). ²⁰ Sobre a funcionalização da família escreveu Gustavo TEPEDINO: "A família é considerada pelo constituinte, no art. 226, base da sociedade, comunidade intermediária, com especial proteção do Estado, na medida em que cumpra o seu papel — a um só tempo dever e justificativa axiológica. E o papel da família nitidamente instrumental exsurge de diversos preceitos constitucionais, em particular: art. 277, no sentido de promover os direitos inerentes à plena realização da personalidade dos filhos; art. 226, § 5º, dirigido a garantir a igualdade entre homem e mulher e, portanto, a plena realização de ambos; art. 226, § 7º, voltado ao planejamento familiar fundado nos princípios da dignidade da pessoa humana e da paternidade responsável." (Op. cit., p. 386). ²¹ CARBONERA, Silvana Maria. O papel jurídico do afeto nas relações de família. In: FACHIN, Luiz Edson (Coord.). Repensando fundamentos do direito civil brasileiro contemporâneo. Rio de Janeiro: Renovar. 1998. p. 297. ²² Dispõe o art. 1.511 do CC: "O casamento estabelece comunhão plena de vida, com base na igualdade de direitos e deveres dos cônjuges." ²³ Sobre a inserção da expressão comunhão plena de vida no art. 1.511 do novo Código, ver as pertinentes ponderações de OLIVEIRA, Euclides de & HIRONAKA, Giselda M. Fernandes Novaes. Do casamento. In: DIAS, Maria Berenice & PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Direito de família e o novo Código Civil. Belo Horizonte: Del Rey, 2001. p. 12. ²⁴ CARVALHO NETO, Inácio de. A sucessão do cônjuge e do companheiro no novo Código Civil. In: Revista Brasileira de Direito de Família. Porto Alegre: Síntese, IBDFAM, v.4, n. 15, Out./Nov./Dez./, 2002. p. 33. ²⁵ Apenas a título de exemplo transcreve-se ementa de acórdão do Tribunal de Justiça de São Paulo: "PARTILHA – Inclusão de bens adquiridos após a separação de fato. Inadmissibilidade. Incomunicabilidade dos bens. Aquisição sem a colaboração direta ou indireta de um dos cônjuges. Recurso não provido." (TJSP – AI 115.692-4 – São Paulo – 4ª CDPriv. – Rel. Des. Cunha Cintra – J. 04.11.1999 – v.u.) ²⁶ Ainda que o verbo não seja o mais adequado, foi o que realmente se fez: uma regulação das uniões livres. ²⁷ Há alguns anos já anotava Luiz Edson Fachin: "Sentido algum permanece na divisão do concubinato, levando-se em conta a existência ou não de impedimentos matrimoniais. Uma página virada da história jurídica da família no Brasil". (FACHIN, Luiz Edson. Elementos críticos do direito de família: curso de direito civil. Rio de Janeiro: Renovar, 1999. p. 64). Outra vez, em descompasso com a doutrina mais sensível aos reclamos da família contemporânea, o novo Código Civil, fixou tábua de impedimentos para a união estável. Ocorre que os diques jurídicos não podem conter a impetuosa força dos fatos da vida social. ²⁸ Assim dispõe o § 1º do art. 1.723 do Código Civil: "§ 1º A união estável não se constituirá se ocorrerem os impedimentos do art. 1.521; não se aplicando a incidência do inciso VI no caso de a pessoa casada se achar separada de fato ou judicialmente". ²⁹ Com acerto pondera Rolf Madaleno: "Corpos e espíritos separados não podem gerar comunicação patrimonial fundada apenas no registro meramente cartorial do casamento. Mola-mestra da comunicação dos bens é a convivência conjugal, sendo que a simples separação de fato desativa o regime patrimonial. Portanto, não faz sentido que o novo Código Civil reclame ainda dois longos anos de fatual separação (art. 1.830 do novo Código Civil), para só depois deste lapso de tempo afastar da sucessão o cônjuge sobrevivente. Ora, se não sobreviveu o casamento no plano fático, não há nexo em estendê-lo por dois anos no plano jurídico, apenas porque não foi tomada a iniciativa da separação judicial ou do divórcio." (MADALENO, Rolf. O novo direito sucessório brasileiro. Disponível em ) ³⁰ Uma leitura a contrário senso leva necessariamente à conclusão de que se não passados mais de dois anos da separação de fato, independente de ser culpado pelo rompimento da comunhão de vida, o cônjuge supérstite deve ser reconhecido como herdeiro. ³¹ Conferir arts. 1.595, 1.744 e 1.745 do Código Civil de 1916, correspondentes aos arts. 1.814, 1.962 e 1.963 do novo Código Civil. ³² Op. cit., p. 386. ³³ Não se deve cometer o mesmo equívoco do legislador que emendou de afogadilho, aqui e acolá, um Projeto de Código do início da década de 1970, oferecendo aos cidadãos uma colcha de retalhos desarrumada, para cobrir as famílias brasileiras. Ninguém deve pretender pontificar em relação matérias tão controversas. Passos, porém, em serena reflexão, devem ser dados rumo à construção do novo Código Civil, que não está pronto e dado na Lei 10.406/2002. Como propõe Luiz Edson FACHIN, indispensável se faz uma hermenêutica construtiva, que não se encerre nos saberes dogmáticos e nas estritas linhas e letras do Código. (Ver: FACHIN, Luiz Edson. Direito além do novo Código Civil: novas situações sociais, filiação e família. In: Revista Brasileira de Direito de Família. Porto Alegre: Síntese, IBDFAM, v.5, n. 17, Abr./Maio, 2003. p. 7-35) ³⁴ A opção pela repetição ou não da palavra separados dependerá do privilégio que se queira dar à clareza da norma ou à elegância da linguagem, se bem que a sua supressão parece não trazer qualquer prejuízo à compreensão do enunciado.

Uma análise do art. 1.830 do novo Código Civil