Quem sustenta o chamado "Direito penal" do inimigo (que é uma espécie de "direito emergencial"), na verdade, pode ser caracterizado como um grande inimigo do Direito penal garantista, porque ele representa um tipo de Direito penal excepcional, contrário aos princípios liberais acolhidos pelo Estado Constitucional e Democrático de Direito.
Sendo o "inimigo" uma não-pessoa (como afirma Jakobs, o maior difusor da idéia do Direito penal do inimigo), pouco importa se está vivo ou morto. Por conseguinte, essa doutrina, que parte da premissa do "homem normativo", está fadada a produzir ou intensificar uma quantidade enorme de violência em todas as partes do mundo, mas particularmente nos países periféricos (incluindo-se a América Latina), por onde permeia a combinação da ausência de tradição democrática com uma mídia e um legislador comprometidos com a ideologia do punitivismo a todo custo.
O criminoso habitual, profissional, que pertence a uma organização que atua contra o Direito, ainda que seu estilo de vida conduza a uma refutação da legitimidade do ordenamento jurídico, deve ser tratado como um agente perigoso, justificando-se a intensificação da resposta penal. Mas jamais como um criminoso anormal, patológico, que está colocando em risco a própria estrutura do Estado. Seu processamento não pode adquirir a natureza de um "combate", de uma "luta". Não se trata de uma "guerra", senão da reprovação de um criminoso habitual, que deve ser naturalmente mais intensa que a de um delinqüente comum.
Declarações como a do Presidente do Conselho Nacional do Poder Judicial espanhol, Francisco José Hernando (lançadas em julho de 2005, logo após a morte, equivocada, de um jovem brasileiro, Jean Charles, ocorrida em Londres), no sentido de que já chegou a terceira guerra mundial, que é a "guerra contra os terroristas", agrava a insegurança que é gerada pelas emergenciais políticas antiterroristas. Esse tipo de apoio conduz efetivamente a um Direito penal de "guerra", que admite tudo (inclusive a morte de inocentes). A política do "matar, para depois verificar quem é o morto" (como foi defendida pela polícia inglesa logo após a trágica morte citada) só incrementa o quadro de violência. E da violência não se pode esperar outra coisa que não seja a própria violência.
Superior, muito superior, é o discurso crítico do Professor Muñoz Conde (Catedrático em Sevilha, na Universidade Pablo de Olavide), que anda denunciando em peregrinação por todos os continentes esse novo "fantasma", o da insegurança (em São Paulo ele esteve no dia 13 de setembro de 2005), que vai ganhando corpo a todo momento, sobretudo depois dos atentados terroristas de 11-09-2001 (Nova York), 11-03-2004 (Madri) e 07-07-2005 (Londres). A Acta Patriótica (EUA) e a legislação antiterrorista inglesa (esta foi julgada inconstitucional pela Câmara dos Lordes) bem evidenciam o desequilíbrio emocional do crítico momento que estamos vivendo.
Que postura deve adotar a "academia", leia-se, os professores, diante do denominado Direito penal do inimigo? Outra não tem sentido, senão a postura crítica, de denúncia, mesmo porque se trata de um "direito" totalmente inconstitucional, que se afasta de modo inequívoco do atual modelo de Estado, que é o Constitucional e Democrático de Direito.
Não podemos concordar com a tese de que o Direito penal do inimigo seja inevitável, sob pena de assumirmos postura idêntica àqueles que acobertaram ou apoiaram o Direito penal nazista, que procurou eliminar todos os "estranhos à comunidade", mandando-os para os campos de concentração ou para o forno.
Qual é o sentido dessa crítica? A crítica acadêmica não pode ter a pretensão de "converter" os inimigos do Direito penal (alguns penalistas, tal como Jakobs, a mídia, o legislador, os governantes, alguns aplicadores ou práticos do Direito etc.) em amigos do garantismo. O escopo é outro: é o de sensibilizar os juízes e especialmente as cortes superiores que, com independência, não podem deixar de agir dentro da constitucionalidade vigente, eliminando do Direito tudo quanto procura negá-lo. Essa função de "filtragem" do que é válido ou inválido está reservada aos juízes e, sobretudo, às Cortes Superiores. Para elas é que devemos discursar.
Exemplos dessas filtragens não faltam: a Câmara dos Lordes em dezembro de 2004 julgou inconstitucional a legislação antiterrorista inglesa, o Tribunal Constitucional alemão (em março de 2004) não reconheceu como válida a legislação sobre restrição da privacidade, a Corte Suprema dos EUA vem fazendo reparos contundentes em relação a Guantánamo etc.
Além disso, o sentido mais profundo de todo discurso crítico, é o de contribuir para a formação do estudante de direito, do acadêmico ou pós-graduando, que não pode concluir sua graduação com uma única e sectarista visão do mundo ou do Direito. Só essa ilusão, de que o discurso dos professores garantistas pode (em um ou outro momento da sua vida) incorporar-se à formação e à bagagem cultural dos acadêmicos ou pós-graduandos, que devem se conscientizar de que há um núcleo fundamental de garantias que não pode ser desrespeitado, é razão mais do que suficiente para justificá-lo. Logo, também para eles vale a pena discursar.