3. ANÁLISE DAS PENAS APLICÁVEIS E BENEFÍCIOS
3.1 Das penas
As penas na esfera militar são divididas em: I- principais (art. 55 do CPM) e II- acessórias (art. 98 do CPM). Já na esfera comum as penas são divididas em três espécies: I- privativas de liberdade; II- restritivas de direitos; III- de multa (art. 32 do CP).
As penas principais elencadas no CPM são:
a) morte;
b) reclusão;
c) detenção;
d) prisão;
e) impedimento;
f) suspensão do exercício do posto, graduação, cargo ou função;
g) reforma.
A pena capital no Direito Penal Militar brasileiro é aplicável apenas nas hipóteses de crimes militares praticados em tempo de guerra e é executada na forma de fuzilamento. No que tange ao debate acerca de sua aceitação perante os penalistas e a sociedade, seria insensato tentar aprofundar, uma vez que se trata da discussão muito antiga, transcendendo o âmbito das ciências criminais e evolvendo estudiosos de diversas áreas do conhecimento, não havendo assim, campo suficiente neste estudo.
As penas de reclusão e detenção são as únicas que estão previstas em ambos os diplomas legais. Alguns doutrinadores defendem não há razão na dicotomia entre uma e outra pois não há distinção estrutural entre essas penas privativas de liberdade.
No direito militar, em realidade, quase não há nada de distinção entre reclusão e detenção. A mais relevante seria pelo quantitativo, sendo a pena de reclusão de 1 ano a 30 anos e detenção de 30 dias a 10 anos (art. 58 do CPM). Ambas serão convertidas em pena de prisão quando forem iguais ou inferiores a 2 anos (art. 59 do CPM). Outro fator, que nesse caso é piriforme à legislação penal comum, é que a pena de reclusão é reservada aos crimes de maior gravidade. As penas superiores a 2 anos serão cumpridas em penitenciária militar.
Já na legislação penal comum, reclusão e detenção apresentam diferenças mais significativas. A primeira pode iniciar o cumprimento em regime fechado (art. 33 do CP), o que não ocorre com a pena de detenção. Bitencourt (2012, pg. 527), ilustra outras diferentes consequências no cumprimento das penas que justificam o sistema tradicional duplo de pena privativas de liberdade:
a) Limitação na concessão de fiança
A autoridade policial somente poderá conceder fiança nas infrações punidas com detenção ou prisão simples (art. 322 do CPP), nunca nos crimes punidos com reclusão, em que, quando for o caso, a fiança deverá ser requerida ao juiz.
b) Espécies de medidas de segurança
Para infração penal punida com reclusão a medida de segurança será sempre detentiva; já para autor de crime punido com detenção, a medida de segurança poderá ser convertida em tratamento ambulatorial (art. 97 do CP).
c) Incapacidade para o exercício do pátrio poder, tutela ou curatela
Somente os crimes punidos com reclusão, praticados pelos pais, tutores ou curadores contra os respectivos filhos, tutelados ou curatelados, geram essa incapacidade. Na hipótese de prática de crimes punidos com detenção, nas mesmas circunstâncias, não gerarão os mesmos efeitos. No entanto, a incompatibilidade fática justificará a busca através de ação própria no juízo competente (família e sucessões ou da criança, infância e juventude).
d) Prioridade na ordem de execução (arts. 69, caput, e 76, ambos do Código Penal):
Executa-se primeiro a reclusão e depois a detenção ou prisão simples.
e) Influência decisiva nos pressupostos da prisão preventiva (art. 313, I, do CPP).
O CPM contempla ainda uma outra modalidade de pena privativa de liberdade, aplicada exclusivamente aos militares, jamais a civis que praticam crimes militares, quando a pena de reclusão ou de detenção for igual ou inferior a 2 anos, e não for cabível a suspensão condicional, aquelas serão convertidos em pena de prisão. A diferença é que esta será cumprida em estabelecimento penal militar para as praças e em recinto de estabelecimento militar para oficiais, não sendo possível a aplicação da Lei de Execução Penal (LEP), bem como não há possibilidade de progressão de regime.
A progressão de regime na esfera militar, por força do art. 61 do CPM, não é admitida quando o cumprimento da pena privativa de liberdade é executado em presídio militar. Assim ratifica jurisprudência do STM, bem como, esta suprema corte tem se manifestado em julgados nesse sentido. Em contrapartida, há uma tendência político-criminal no STF que é favorável à admissão da progressão de regime, mesmo que o condenado seja militar, cumprindo pena em penitenciária militar, em razão de considerar inconstitucional a exigência de cumprimento da pena privativa de liberdade sob regime integralmente fechado em estabelecimento militar. No saber da egrégia corte, HC 104.174, rel. min. Ayres Britto, j. 29-3-2011, 2ª T, DJE de 18-5-2011.
“os militares, indivíduos que são; não foram excluídos da garantia constitucional da individualização da pena... de ordinário, a CF de 1988, quando quis tratar por modo diferenciado os servidores militares, o fez explicitamente.”
A pena de impedimento prevista no CPM é aplicada ao crime de insubmissão previsto no art. 183: “Deixar de apresentar-se o convocando à incorporação, dentro do prazo que lhe foi marcado, ou, apresentando-se, ausentar-se antes do ato oficial de incorporação: Pena – impedimento, de 03 (três) meses a 01 (um) ano”.
A pena de suspensão de serviço do posto, graduação, cargo ou função consiste no afastamento ou agregação do condenado por tempo fixado na sentença. O tempo de serviço não é computado. Ponto curioso dessa sanção é que o condenado à pena de suspensão do exercício do posto encontra-se obrigado a comparecer regularmente à organização militar e continua recebendo sua remuneração, contudo, não pode desempenhar nenhuma atividade laboral. Isso ocorre em razão dos efeitos produzidos dessa condenação, tanto para militares federais e estaduais, cada qual com previsão em estatuto próprio. No caso da PMERJ, art. 80, XI da Lei nº 443, de 1º de julho de 1981 (Estatuto dos Policiais Militares do Estado do Rio de Janeiro).
A última pena principal é a de reforma, art. 65 do CPM, que “sujeita o condenado à situação de inatividade”. A doutrina considera que a última parte na norma, que assevera: “não podendo perceber mais de 1/25 (um vinte e cinco avos) do soldo, por ano de serviço, nem receber importância superior ao soldo”, está revogada em razão da CF proibir pena de natureza perpétua (art. 5.º,XLVII, b), bem como o princípio da irredutibilidade dos vencimentos dos agentes públicos também enfraquece a validade e aplicabilidade integral deste dispositivo. Assim, o militar condenado a esta sanção deverá ter seus vencimentos calculados com base em seu efetivo tempo de serviço.
O CP comum prevê, sem igual correspondente no CPM, penalidades restritivas de direitos e de multa.
As penas restritivas de direitos conforme o Art. 43 do CP são:
I - Prestação pecuniária;
II- Perda de bens e valores;
III - Limitação de fim de semana
IV- Prestação de serviço à comunidade ou a entidades públicas
V - Interdição temporária de direitos
VI - Limitação de fim de semana
Essas penas substituem, quando a lei admite, as penas privativas de liberdade. Como assevera Bitencourt, (2012, pg. 559), essa denominação de penas “restritivas de direitos” não foi muito feliz, em razão de apenas uma entre as modalidades elencadas na lei, se referir especificamente a restrição de direitos (interdição temporária de direitos). As demais: prestação pecuniária e perda de bens e valores, são, distintamente, de natureza pecuniária; A prestação de serviços à comunidade e limitação de fim de semana se enquadram adequadamente à restrição de liberdade do condenado. O autor sugere ainda, a seguinte classificação geral das penas: privativas de liberdade (reclusão e detenção); restritivas de liberdade (prisão domiciliar, limitação de fim de semana e prestação de serviços à comunidade); restritivas de direitos (compreendendo somente as efetivas interdições ou proibições) e pecuniárias (multa, prestações pecuniárias e perda de bens e valores).
A autoridade judicial ao determinar a quantidade final de uma pena privativa de liberdade, se esta não for superior a 4 anos ou se o delito for culposo, deverá de imediato considerar a possibilidade de substituição. Apenas não sendo possível essa substituição é que a autoridade examinará a possibilidade da suspensão condicional da pena (arts. 77, III, do CP e 157 da LEP).
A multa é uma das três modalidades de penas cominadas pelo CP comum que consiste no pagamento ao fundo penitenciário de uma quantia fixada na sentença e calculada em dias-multa. De certa forma, é uma retribuição ao dano causado à vítima, sendo considerada uma sanção de natureza patrimonial. Os valores obedecem aos limites mínimo e máximos do CP.
No que tange as penas acessórias, o CPM prevê as seguintes no art. 98:
Penas Acessórias
Art. 98. São penas acessórias:
I - a perda de posto e patente;
II - a indignidade para o oficialato;
III - a incompatibilidade com o oficialato;
IV - a exclusão das forças armadas;
V - a perda da função pública, ainda que eletiva;
VI - a inabilitação para o exercício de função pública;
VII - a suspensão do pátrio poder, tutela ou curatela;
VIII - a suspensão dos direitos políticos.
Na legislação penal comum, a partir de 1984, foi abandonada a classificação em penas principiais em acessórias. Entretanto as sanções ainda existem, algumas foram deslocadas para os efeitos da condenação, que não são automáticos, e outras foram elencadas como “penas substitutivas” (restritivas de direito).
O art. 91 e 92 do CP comum enumeram os efeitos genéricos e específicos da condenação:
Efeitos genéricos e específicos
Art. 91 - São efeitos da condenação:
I - tornar certa a obrigação de indenizar o dano causado pelo crime;
II - a perda em favor da União, ressalvado o direito do lesado ou de terceiro de boa-fé:
[...]
Art. 92 - São também efeitos da condenação:
I – a perda de cargo, função pública ou mandato eletivo
[...]
II – a incapacidade para o exercício do poder familiar, da tutela ou da curatela nos crimes dolosos sujeitos à pena de reclusão cometidos contra outrem igualmente titular do mesmo poder familiar, contra filho, filha ou outro descendente ou contra tutelado ou curatelado;
III - a inabilitação para dirigir veículo, quando utilizado como meio para a prática de crime doloso.
Parágrafo único - Os efeitos de que trata este artigo não são automáticos, devendo ser motivadamente declarados na sentença. (grifei)
Como assevera Greco (2015, pg. 738), citando a observação de Jair Leonardo Lopes, os efeitos da condenação são “verdadeiras penas acessórias mascaradas de efeitos da condenação”, em que pese haver a obrigatoriedade de serem declaradas no decisum condenatório, pois não são automáticas.
Da mesma forma, Coimbra Neves (2014, p. 1350), considera que as penas acessórias previstas no CPM na realidade são vendeiros efeitos da condenação e as interpreta como sendo automáticas, muito embora o art. 107 do CPM estabeleça o contrário, salvo algumas exceções:
Imposição de pena acessória
Art. 107. Salvo os casos dos arts. 99, 103, nº II, e 106, a imposição da pena acessória deve constar expressamente da sentença.
Alfim, algumas penas acessórias do art. 98 estão derrogadas em razão da promulgação da Constituição Federal de 1988. Em seu art. 125§ 4º estabeleceu que compete à Justiça Militar Estadual, no caso do Rio de Janeiro, ao Tribunal de Justiça (TJ), decidir sobre a perda do posto e da patente dos oficiais e da graduação das praças. Sendo assim, não cabendo essa pena acessória como consequência de uma condenação.
3.2 Da suspensão condicional da pena (sursis)
A suspensão condicional da pena é um instituto do direito penal, comum e militar, cuja finalidade é evitar o encarceramento imposto pelas penas privativas de liberdade de curta duração, evitando-se, em tese, a promiscuidade e a estigmatização do convívio em cárcere.
Também conhecido como sursis, sua aplicabilidade diferencia-se quando se trata de crimes militares. Antes de elencar as diferenças, cabe ressaltar que este dispositivo não pode ser concedido às penas não restritivas de liberdade, portanto ficam de fora as penas de reforma, suspensão do exercício do posto ou penas acessórias. As principais diferenças serão ilustradas abaixo:
a) Vedação de aplicação em determinadas circunstâncias (art. 88, I do CPM). É o caso do condenado por qualquer crime militar cometido em tempo de guerra.
b) Vedação de aplicação a determinados crimes militares (art. 88 II, a e b, do CPM). São eles: crimes contra a segurança nacional (art. 136 ao 148); de aliciação e incitamento (arts. 154 e 155); violência contra superior, oficial de dia, de serviço ou de quarto, sentinela, vigia ou plantão (arts. 157 e 158); de desrespeito a superior (artigo 160 e parágrafo único); desrespeito a símbolo nacional (art.161); despojamento desprezível (art. 162); insubordinação (arts. 163, 164, 165 e 166); de deserção (arts. 187, 188, 190 e 192); pederastia ou outro ato de libidinagem (art. 235); receita legal (art. 291).
As restrições acima elencadas fundamentam-se na necessidade de tutela da hierarquia e disciplina. O STM manifestou-se: “é pacífico o entendimento no âmbito desta Corte Castrense no sentido da constitucionalidade na proibição da suspensão condicional da pena em determinados crimes propriamente militares...”.
c) Requisitos e tempo de suspensão da pena: Quando a pena aplicada não é superior a 02 (dois) anos os códigos penais comum e militar admitem a aplicabilidade do sursis, podendo no primeiro ser aplicada por 02 (dois) a 04 (quatro) anos e no segundo a pena pode ser suspensa por 02 (dois) a (06) seis anos. Os requisitos nessas duas esferas diferenciam-se bastante:
Código Penal
Requisitos da suspensão da pena
Art. 77 - A execução da pena privativa de liberdade, não superior a 2 (dois) anos, poderá ser suspensa, por 2 (dois) a 4 (quatro) anos, desde que:
I - o condenado não seja reincidente em crime doloso;
II - a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e personalidade do agente, bem como os motivos e as circunstâncias autorizem a concessão do benefício;
III - não seja indicada ou cabível a substituição prevista no art. 44 deste Código.
§ 1º - A condenação anterior a pena de multa não impede a concessão do benefício.
§ 2º A execução da pena privativa de liberdade, não superior a quatro anos, poderá ser suspensa, por quatro a seis anos, desde que o condenado seja maior de setenta anos de idade, ou razões de saúde justifiquem a suspensão.
Código Penal Militar
Pressupostos da suspensão
Art. 84 - A execução da pena privativa da liberdade, não superior a 2 (dois) anos, pode ser suspensa, por 2 (dois) anos a 6 (seis) anos, desde que:
I - o sentenciado não haja sofrido no País ou no estrangeiro, condenação irrecorrível por outro crime a pena privativa da liberdade, salvo o disposto no 1º do art. 71;
II - os seus antecedentes e personalidade, os motivos e as circunstâncias do crime, bem como sua conduta posterior, autorizem a presunção de que não tornará a delinquir.
d) o Código Penal comum prevê quatro espécies de suspensão condicional da pena
1 – sursis Simples (§ 1º do art. 78) – é relativa as condições impostas na sentença: prestação de serviços à comunidade ou limitação de fim de semana
2 - sursis Especial (§ 2º do art. 78) – é condicionada à reparação do dano, podendo nesse caso o juiz substituir a exigência do parágrafo 1º por: proibição e frequentar determinados lugares, bem como de se ausentar da comarca onde reside sem autorização judicial e comparecimento pessoal e obrigatório mensalmente ao juízo para informar e justificar suas atividades. Essas condições são aplicadas cumulativamente. Para isso as circunstâncias do art. 59 do CP devem ser favoráveis.
Se o prazo do sursis expira sem que este tenha sido revogado ou prorrogado, fica extinta a punibilidade do crime praticado pelo beneficiário (art. 87, do CPM). O prazo inicia-se na data da realização da audiência admonitória, ocasião em que as condições do sursis são integralmente conhecidas e aceitas pelo beneficiário.
3.3 Da fiança
O instituto da fiança não está previsto nos Código Penal e sim no Código de Processo Penal, não obstante possa ser considerado um preceito misto, pois a sua concessão está prevista em uma legislação processual penal, art. 322 do CPP e outros, mas tem sua vedação inserta em leis penais extravagantes espaçadas como:
1) racismo (art. 5º, XLII, da CF; e 323, I, do CPP);
2) crimes hediondos, tráfico de entorpecentes, terrorismo e tortura (art. 5º, XLIII, da CF; art. 2º, II, da Lei n. 8.072/90; e art. 323, II, do CPP);
3) delitos ligados à ação de grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado Democrático (art. 5º, XLIV, da CF; e art. 323, III, do CPP).
Além disso, também é vedada a concessão de fiança em leis especiais: a) nos crimes contra o sistema financeiro, punidos com reclusão (art. 31 da Lei n. 7.492/86); b) nos crimes de “lavagem de dinheiro” (art. 3º da Lei n. 9.613/98).
Os demais crimes que não forem expressamente declarados inafiançáveis pela legislação, independentemente da quantidade de pena cominada, serão considerados afiançáveis.
O quesito é trazido à baila apenas para fazer um paralelo nas esferas penal comum e militar dos dispositivos que seriam “benéfico” aos réus, e neste aspecto insta salientar que todos os crime militares são inafiançáveis (CPP, arts. 1.º, III, e 324, II)
Código de Processo Penal
Art. 1o O processo penal reger-se-á, em todo o território brasileiro, por este Código, ressalvados:
[...]
III - os processos da competência da Justiça Militar;
Art. 324. Não será, igualmente, concedida fiança:
[...]
II - em caso de prisão civil ou militar;
Ademais, nenhum dos crimes militares é de menor potencial ofensivo (Lei 9.099/1995, art. 90-A).
3.4 Do livramento condicional
Trata-se de um instituto de política criminal, como assevera Nucci (2019, p. 1207) “que se destina a permitir a redução do tempo de prisão com a concessão antecipada e provisória da liberdade do condenado, quando é cumprida pena privativa de liberdade”, mediante o preenchimento de determinados requisitos e a aceitação de certas condições.
Na legislação penal comum, para a concessão do benefício, exige-se que a pena fixada seja igual ou superior a dois anos, e a duração do livramento condicional vai obedecer ao tempo restante da pena privativa de liberdade ser cumprida. Exemplo: condenado a 12 anos de reclusão, o sentenciado obtém livramento condicional ao atingir cinco anos de cumprimento da pena. O tempo do benefício será de sete anos.
Código Penal
Art. 83 - O juiz poderá conceder livramento condicional ao condenado a pena privativa de liberdade igual ou superior a 2 (dois) anos, desde que:
I - cumprida mais de um terço da pena se o condenado não for reincidente em crime doloso e tiver bons antecedentes;
II - cumprida mais da metade se o condenado for reincidente em crime doloso;
III - comprovado comportamento satisfatório durante a execução da pena, bom desempenho no trabalho que lhe foi atribuído e aptidão para prover à própria subsistência mediante trabalho honesto;
IV - tenha reparado, salvo efetiva impossibilidade de fazê-lo, o dano causado pela infração;
V - cumpridos mais de dois terços da pena, nos casos de condenação por crime hediondo, prática de tortura, tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, tráfico de pessoas e terrorismo, se o apenado não for reincidente específico em crimes dessa natureza.
Parágrafo único - Para o condenado por crime doloso, cometido com violência ou grave ameaça à pessoa, a concessão do livramento ficará também subordinada à constatação de condições pessoais que façam presumir que o liberado não voltará a delinquir.
Na esfera penal militar os artigos 89 e 97 do CPM preconizam o seguinte:
Código Penal Militar
Art. 89. O condenado a pena de reclusão ou de detenção por tempo igual ou superior a dois anos pode ser liberado condicionalmente, desde que:
I - tenha cumprido:
a) metade da pena, se primário;
b) dois terços, se reincidente;
II - tenha reparado, salvo impossibilidade de fazê-lo, o dano causado pelo crime;
III - sua boa conduta durante a execução da pena, sua adaptação ao trabalho e às circunstâncias atinentes a sua personalidade, ao meio social e à sua vida pregressa permitem supor que não voltará a delinquir.
Casos especiais do livramento condicional
Art. 97. Em tempo de paz, o livramento condicional por crime contra a segurança externa do país, ou de revolta, motim, aliciação e incitamento, violência contra superior ou militar de serviço, só será concedido após o cumprimento de dois terços da pena, observado ainda o disposto no art. 89, preâmbulo, seus números II e III e §§ 1º e 2º. (grifei)
Ao atingir o termo final do livramento condicional, caso não haja revogação, a pena privativa de liberdade imposta é extinta, extinguindo-se também, consequentemente, a punibilidade (art. 95, caput, do CPM). Mediante o livramento condicional, o beneficiário pode retornar à liberdade ainda que não tenha cumprido integralmente a pena que lhe foi imposta, em contrapartida é imprescindível que satisfaça os requisitos objetivos e subjetivos impostos pela lei penal militar. Da mesma forma, só pode ser aplicado aos condenados com penas privativas de liberdade superiores a 02 anos.
Existem poucos pontos de diferenciação entre as duas normas, sendo a mais latente a maior exigência, como geralmente é, da legislação militar quanto ao cumprimento da pena: o réu primário cumpre apenas 1/3 da pena pela lei penal comum e metade da pena pela lei penal militar para ter direito ao benefício, por exemplo. Além disso, o art. 91 do CPM imprime outra exigência que também dificulta mais o acesso ao benefício: que a concessão do livramento condicional seja precedida de “parecer do Conselho Penitenciário, ouvidos o diretor do estabelecimento em que está ou tenha estado o liberado e o representante do Ministério Público da Justiça Militar”. Alves Marreiros (2015. P 1348), considera que não há razão para essa interferência. É possível concluir assim, que o legislador quis apenas intrincar o acesso ao benefício ao condenado por crime militar.
Ademais, existe vedação pelo art. 96 do CPM que o livramento condicional não pode ser objeto de concessão em benefício do condenado por crime cometido em “tempo de guerra”.