Sumário:1 Introdução. 2 ´Lavagem de Dinheiro´ - Conceito e Origem histórica da Expressão. 3 A Evolução da Legislação. 4 A Lei Brasileira Contra o Crime de ´Lavagem de Dinheiro´. 5 A Experiência Norte-Americana. 6 Alemanha e Espanha. 7 França, Itália e Suíça. 8 México e Colômbia. 9 União Européia. 10 Portugal. 11 Conclusão. Referências.
1 Introdução
O crime de ´lavagem de dinheiro´ tem caráter transnacional e movimenta, em escala mundial, a cifra de 500 bilhões a 1,5 trilhão de dólares. Neste processo, com a finalidade de tornar legítimo o capital obtido de maneira ilícita, o dinheiro percorre o sistema financeiro-econômico dos países, comprometendo a segurança da ordem econômico-financeira, servindo até mesmo de estímulo ao cometimento dos crimes mais graves - tráfico de drogas, terrorismo, extorsão, seqüestro, tráfico de armas, corrupção, etc.
Na tentativa de prevenir e punir quem se utiliza do processo de ´lavagem´ para ocultar ou dissimular a natureza, origem, localização, disposição, movimentação ou propriedade de bens, direitos ou valores provenientes, direta ou indiretamente de crime, diversos países têm editado normas específicas com a finalidade de incriminar condutas relacionadas à ´lavagem de dinheiro´.
A princípio, punia-se apenas a ocultação de valores advindos do tráfico ilícito de entorpecentes. No entanto, as legislações estrangeiras evoluíram ao ponto de alcançar o dinheiro proveniente de qualquer atividade ilícita.
Seguindo o direcionamento internacional, no Brasil, foi editada a Lei nº 9.613, de 04 de março de 1998, com a finalidade de implementar um mecanismo eficaz de repressão e prevenção do crime de "lavagem de dinheiro".
A presente análise buscará, em um primeiro momento, demonstrar o conceito e a origem da expressão, abordando, em seguida, como se desenvolveu a legislação internacional de combate à ´lavagem de dinheiro´, as chamadas legislações de primeira, segunda e terceira gerações.
Demonstrar-se-ão, a seguir, os diversos aspectos da lei brasileira, sua estrutura, dispositivos de direito penal e de direito processual, assim como as principais críticas levantadas contra ela.
Por último, realizar-se-á uma análise da legislação contra o crime de ´lavagem de dinheiro´ em diversos países: Estados Unidos, Alemanha, Espanha, França, Itália, Suíça, México, Colômbia, Portugal e, ainda, os diplomas editados pela União Européia.
Cumpre esclarecer que este rápido estudo não tem a pretensão de fazer uma análise completa de Direito Comparado relativamente às legislações estrangeiras, já que, cientificamente, uma análise de Direito Comparado exige um confronto de sistemas jurídicos distintos, além de requerer a análise da legislação, da jurisprudência e da doutrina dos sistemas comparados, sem desconsiderar as fontes desses sistemas, seus conceitos fundamentais, métodos e processos de desenvolvimento.
Esta pesquisa busca tão somente destacar os dispositivos legais dos diversos países relativamente ao crime de ´lavagem de dinheiro´ em relação ao disciplinamento adotado pela legislação brasileira.
2 ´Lavagem de Dinheiro´ - Conceito e Origem Histórica da Expressão
‘Lavar’ etmologicamente vem do latim lavare, isto é; ‘tornar puro’, enquanto dinheiro vem do latim vulgar denarius, ou cada dez, que correspondia a uma moeda romana, e hoje significa ‘moeda corrente’.
Pela definição mais comum, a ‘lavagem de dinheiro’ constitui um conjunto de operações comerciais ou financeiras que buscam a incorporação na economia de cada país dos recursos, bens e serviços que se originam ou estão ligados a atos ilícitos. Em termos mais gerais, lavar recursos é fazer com que produtos de crime pareçam ter sido adquiridos legalmente [01].
O binômio "lavagem de dinheiro" é, portanto, a denominação utilizada para o conjunto de operações mediante as quais os bens ou dinheiro nascidos de atividades delitivas, o chamado "dinheiro sujo", sejam ocultados e integrados no sistema econômico ou financeiro, transformando-se em "dinheiro limpo ou legítimo".
Em razão de caracterizar a transformação do dinheiro sujo em dinheiro limpo, geralmente são utilizados termos que pressupõem limpeza: Portugal utiliza o termo branqueamento de capitais; a Espanha adota blanqueo de capitales; a França segue a expressão blanchiment d’argent; os Estados Unidos empregam money laundering; a Argentina assume a denominação lavado de dinero; a Colômbia denomina del lavado de ativos;a Alemanha refere-se a geldwache; a Suíça utiliza o termo blanchimente d´argent;a Itália segue a designação riciclaggio di denaro; o México, por sua vez, utiliza a expressão encubrimiento y operaciones con recursos de procedencia ilícita.
Na verdade, a origem da expressão "lavagem de dinheiro" remonta às organizações mafiosas norte-americanas, que, na década de 1920, aplicavam em lavanderias e lava-rápidos o capital obtido com atividades criminosas. Esses negócios movimentavam dinheiro rapidamente, o que facilitava a mistura do capital legalmente ganho com o advindo de atividades ilícitas, promovendo a desvinculação dos recursos provenientes das atividades criminosas.
O Professor Raúl Cervini apresenta o seguinte conceito:
[…] los procedimientos de lavado de dinero, es decir la conversión de dinero ilegítimo en activos monetarios o no, con apariencia legal, o dicho de forma más simple: los mecanismos dirigidos a disfrazar como lícitos fondos derivados de una actividad ilícita, han estado asociados desde principios de siglo con variadas actividades del crimen organizado, pero la expresión se aplica comúnmente hoy para designar la conversión del producto económico del narcotráfico(Cervini, Oliveira e Gomes, 1998, p. 129).
A Convenção de Viena de 20 de dezembro de 1988 contra o tráfico ilícito de entorpecentes e de substâncias psicotrópicas traz expressa referência à ´lavagem de dinheiro´ como conversão, transferência, ocultação ou encobrimento da natureza, origem, localização, destino, movimentação ou propriedade verdadeira dos bens decorrentes de atividades ilícitas.
Nos termos da legislação brasileira (art. 1º da Lei 9.613/98), a expressão ´lavagem de dinheiro´ é uma forma genérica de referir-se, à operação financeira ou à transação comercial que objetiva ocultar ou dissimular a natureza, origem, localização, disposição, movimentação ou propriedade de bens, direitos ou valores provenientes, direta ou indiretamente de crime.
Entendido o conceito e origem da expressão ´lavagem de dinheiro´, o capítulo a seguir abordará a evolução da legislação internacional no combate à ´lavagem de dinheiro´.
3 A Evolução da Legislação
A Convenção de Viena de 1988 editada contra o tráfico de drogas impulsionou a criação dos primeiros diplomas legais sobre o delito de ´lavagem de dinheiro´, impulso este correspondente à chamada legislação de primeira geração por considerar exclusivamente como crime antecedente o tráfico de entorpecentes e afins. Gravitavam, assim, na órbita da ´receptação´ as condutas relativas a bens, direitos e valores originários de todos os demais ilícitos que não foram as espécies típicas ligadas ao narcotráfico. Essa orientação era compreensível, visto que os traficantes eram os navegadores pioneiros nessas marés da delinqüência transnacional e os frutos de suas conquistas não poderiam ser considerados como objeto da receptação convencional [02].
Em seguida, a edição de diplomas alargando o rol de crimes antecedentes e conexos aos crimes de ´lavagem de dinheiro´ conduziu a doutrina a denominar essa legislação de segunda geração, são exemplos as legislações vigentes na Alemanha, Espanha, Portugal e Brasil.
Outros países como a Bélgica, França, Itália, México, Suíça e Estados Unidos optaram por conectar a ´lavagem de dinheiro´ a todo e qualquer ilícito precedente. Essa é a chamada legislação de terceira geração.
O capítulo a seguir traz uma análise dos principais pontos da lei brasileira de combate à ´lavagem de dinheiro´.
4 A Lei Brasileira Contra o Crime de ´Lavagem de Dinheiro´
A Lei n. 9.613/98, considerada legislação de segunda geração, é fruto das pressões internacionais e compromissos assumidos pelo Brasil. Objetiva proteger a ordem econômico-financeira (objetividade jurídica). Traz na ementa: dispõe sobre os crimes de "lavagem" ou ocultação de bens, direitos e valores; a prevenção da utilização do sistema financeiro para os ilícitos previstos nesta Lei; cria o Conselho de Controle de Atividades Financeiras - COAF, e dá outras providências.
Tem, portanto, por escopo: a) estabelecer um novo tipo penal especial; b) coibir a utilização do sistema financeiro nacional como instrumento para a ´lavagem´; c) instituir uma agência nacional de inteligência financeira, o COAF – Conselho de Controle de Atividades Financeiras; d) criar normas administrativas, penais e processuais específicas para a prevenção e punição dos crimes instituídos.
A Lei compõe-se de nove capítulos distribuídos da seguinte forma:
CAPÍTULO I – DOS CRIMES DE ´LAVAGEM´ OU OCULTAÇÃO DE BENS, DIREITOS E VALORES;
CAPÍTULO II – DISPOSIÇÕES PROCESSUAIS ESPECIAIS;
CAPÍTULO III – DOS EFEITOS DA CONDENAÇÃO;
CAPÍTULO IV – DOS BENS, DIREITOS OU VALORES ORIUNDOS DE CRIMES PRATICADOS NO ESTRANGEIRO;
CAPÍTULO V – DAS PESSOAS SUJEITAS A LEI;
CAPÍTULO VI – DA IDENTIFICAÇÃO DOS CLIENTES E MANUTENÇÃO DE REGISTROS;
CAPÍTULO VII – DA COMUNICAÇÃO DE OPERAÇÕES FINANCEIRAS;
CAPÍTULO VIII – DA RESPONSABILIDADE ADMINISTRATIVA;
CAPÍTULO IX – DO CONSELHO DE CONTROLE DE ATIVIDADES FINANCEIRAS.
Rodolfo Tigre Maia (1999, p. 53/54) aponta as finalidades precípuas imediatas e mediatas da lei anti-reciclagem de ativos ilícitos:
- imediatas: (a) a identificação da proveniência de determinados bens, para a descoberta e punição dos autores de ilícitos que os produziram, (b) a inviabilização da fruição daqueles produtos de crime pelos próprios criminosos ou por terceiros, através de seu confisco, (c) o fornecimento aos órgãos estatais das condições jurídicas necessárias ao alcance de tais misteres, através da criação do dever de vigilância (´conheça seu cliente´) e transparência (disclosure) para as empresas e indivíduos cujas áreas de atuação prestam-se especialmente à prática das condutas incriminadas;
- mediatas: (a) desestimular a prática de crimes, (b) evitar as conseqüências socialmente indesejáveis de sua prática e, eventualmente, (c) restaurar os danos causados aos particulares e/ou pessoas jurídicas vítimas daqueles ilícitos penais.
O artigo 1º. traz as figuras típicas principais [03]. Cuida-se de ocultar (esconder) ou dissimular (encobrir) a natureza (a essência, a substância, as características estruturais ou a matéria), origem (procedência, lugar de onde veio ou processo através do qual foi obtido), localização (a situação atual, o lugar onde se encontra), disposição (qualquer forma de utilização, onerosa ouj gratuita), movimentação (no sentido de aplicação; de circulação, especialmente financeira ou bancária, ou, também, de deslocamento físico de bens móveis) ou propriedade (domínio, poder sobre a coisa, titularidade, qualidade legal ou fática de dono) de bens, direitos e valores (objetos materiais do crime) (MAIA, 1999, p. 65).
A pluralidade de condutas típicas descritas no caput do artigo 1º é complementada pelos incisos I a VIII que trazem os chamados crimes antecedentes (tráfico ilícito de substâncias entorpecentes ou drogas afins, terrorismo, contrabando ou tráfico de armas, munições ou material destinado à sua produção, extorsão mediante seqüestro, corrupção). Os parágrafos do referido artigo 1º trazem aspectos de dosimetria da pena.
Na verdade, a Lei n. 9.613 tem sido alvo de inúmeras críticas. O aspecto mais bombardeado consubstancia-se na técnica de formular uma lista de crimes antecedentes em númerus clausus. Alguns dizem que, na verdade, o texto deveria ter sido sintético. Por outro lado, outros apontam exatamente como defeito a amplitude do elenco de tipos. Além disso, tem sido objeto de crítica a ausência dos crimes tributários como crimes antecedentes já que, na prática, inúmeras investigações apontam a conexão desses delitos à ´lavagem de dinheiro´.
No aspecto processual penal, a de apuração do crime de ´lavagem´ de capitais, por força do princípio da autonomia ou independência do processo penal, independe do crime anterior [04], isto é, o crime de lavagem é punido, ainda que o anterior seja praticado no exterior e até mesmo se o autor for desconhecido ou isento de pena.
A competência federal ou estadual firma-se com a análise de cada caso concreto. O texto traz expressa a competência da Justiça Federal [05] nos crimes praticados contra o sistema financeiro e à ordem econômico-financeira, bem como em detrimento de bens, serviços ou interesses da União, suas entidades autárquicas e empresas públicas (art. 2º, III), neste último aspecto, há de se enfatizar a inutilidade da previsão, já que a Constituição Federal traz expressa a competência da Justiça Federal para o julgamento das causas relativas a interesses da União (art. 109).
Merece destaque a impossibilidade de suspensão condicional do processo [06], ou seja, a não aplicação do artigo 366 do Código de Processo Penal aos crimes de ´lavagem´ de capitais (art. 2º., § 2º.), a delação premiada [07] (art. 1º., §5º.), a possibilidade de apreensão e seqüestro dos bens envolvidos por ordem judicial, de ofício ou a requerimento do Ministério Público, no inquérito policial ou na ação penal [08] (art. 4º); a inversão do ônus da prova da origem dos bens, direitos e valores apreendidos ou seqüestrados(art. 4º, §2º.).
Ao mesmo tempo, tem sido objeto de críticas a fixação de penas elevadas - de três a dez anos (art. 1º) - e a proibição da concessão de fiança ou liberdade provisória [09] (art. 3º.).
Sujeitam-se à Lei 9.613/98, nos termos do artigo 9º [10], não só as instituições financeiras, mas também, entre outras, as bolsas de valores, seguradoras, operadoras de cartões de crédito, empresas de arrendamento mercantil (leasing) e de fomento comercial (factoring). Para estas instituições enumeradas no artigo 9º, a Lei n. 9.613/98 traz, ainda, a obrigação de identificar os clientes e de manter registros, assim como a obrigação de comunicar às autoridades competentes, em 24(vinte e quatro) horas, operações financeiras e demais transações suspeitas, no entanto, não traz qualquer conseqüência penal no caso de descumprimento desses deveres de identificação, registro do cliente e comunicação de operações suspeitas (arts. 10 e 11).
Por fim, vários autores sustentam a Lei 9.613/98 adotou um modelo de legislação penal simbólica [12], uma vez que terá aplicação restrita.
Examinados os principais aspectos da lei brasileira, os capítulos seguintes trazem o tratamento do crime de ´lavagem de dinheiro´ em diversos países.
5 A Experiência Norte-Americana
Peter Liley (2001, p. 170) destaca que os Estados Unidos foram um dos primeiros países a agir contra a lavagem de dinheiro internacional, e impuseram internamente diversas normas legislativas e regulamentadoras para controlar o problema. O citado autor americano enumera os seguintes diplomas adotados naquele País:
$ A Lei de Sigilo Bancário ( Bank Secrecy At) de 1970
$ A Lei de Controle de Lavagem de Dinheiro (Money Laudering Control At) de 1986
$ A Lei Contra o Abuso de Drogas ( Anti Drug Abuse At) de 1988
$ A Seção 2532 da Lei de Controle do Crime ( Crime Control At) de 1990
$ A Seção 206 da Lei Federal de Aperfeiçoamento Corporativo dos Seguros em Depósito (Federal Deposit Insurance Corporation Improvement At) de 1991
$ O Parágrafo XV da Lei de Desenvolvimento Habitacional e Comunitário (Housing and Community Development At) de 1992, chamada de Lei Annunzio-Wylie Contra a Lavagem de Dinheiro
No entanto, após os acontecimentos de "11 de setembro (2001)" o tratamento da ´lavagem de dinheiro´ nos Estados Unidos tomou outro rumo. O financiamento dos ataques às torres gêmeas e ao Pentágono teve a participação das redes internacionais de ´lavagem de dinheiro´. Diante desta constatação, os Estados Unidos trouxe para si a tarefa de reduzir a ´lavagem de dinheiro´ e o financiamento do terrorismo em todo o mundo – estas são palavras de Michael Dawson, Vice-secretário Adjunto do Terouro para Proteção da Estrutura Vital e Políticas de Cumprimento diante da Associação de Bancos para as Finanças e Comércio, em 15 de julho de 2003, em Washington.
Em seu pronunciamento, o Vice-secretário americano ressaltou os progressos alcançados contra a lavagem de dinheiro previstos na chamada USA PATRIOT AT - Lei de 2001 para a Supressão Internacional da Lavagem de Dinheiro e do Financiamento de Atividades Terroristas -, dentre eles figuram o corte de laços entre os bancos americanos e bancos fictícios em outros países; o estabelecimento de programas para a identificação formal dos clientes e exigir maior vigilância das contas de co-responsáveis estrangeiros e das contas bancárias privadas. A referida lei exige que as instituições financeiras dos Estados Unidos tomem medidas especiais como terminar uma relação bancária quando haja suspeita de lavagem de dinheiro.
Na verdade, a lei americana (USA PATRIOT AT) foi aprovada, em 04 de outubro de 2001, para detectar e punir a ´lavagem de dinheiro´ realizada por indivíduos e instituições financeiras estrangeiras por intermédio das instituições financeiras americanas. A lei concede mais poderes ao Secretário do Tesouro e ao Secretário de Justiça para desbaratar a ´lavagem de dinheiro´ e o financiamento de grupos terroristas.
Seguem as palavras do Senador americano Carl Levin, de Michigan [13], em declaração pronunciada, em 04 de outubro de 2001, na solenidade de aprovação da Lei USA PATRIOT:
"El que los terroristas estén utilizando nuestras propias instituciones financieras en contra nuestra demuestra la necesidad de comprender nuestras vulnerabilidades y tomar nuevas medidas para protegernos de abusos similares en el futuro".
O Senador Levin, co-patrocinador do projeto de lei que culminou na edição da lei USA PATRIOT AT ao lado do Senador Chuck Grassley destacou:"Cerrar el canal del dinero es esencial para acabar con las atividades terroristas".
A própria lei USA PATRIOT AT, no artigo 302 (3), traz a seguinte explicação para justificar a sua edição: os lavadores de dinheiro subvertem os mecanismos financeiros e as relações bancárias legítimas, utilizando–os como um manto para o movimento de fundos de origem delitiva e para o financiamento do crime e do terrorismo, e ao fazê-lo, podem restringir a segurança dos cidadãos americanos e minar a integridade das entidades financeiras desse país e dos sistemas financeiros e comerciais globais dos quais dependem a prosperidade e o crescimento (tradução livre).
As principais disposições de proteção contra à lavagem da USA PATRIOT AT são:
1) estabelece políticas, procedimentos e controles de diligência específicos com a finalidade de detectar e informar casos de lavagem de dinheiro através de contas bancárias cujos titulares sejam pessoas ou instituições não americanas (art. 312);
2) proíbe as instituições financeiras estrangeiras estabelecer ou administrar contas nos Estados Unidos de bancos fictícios estrangeiros (banco fictício é aquele que não tem presença física em nenhum país) (art. 313);
3) delineia a cooperação e intercâmbio de informações entre as diversas entidades financeiras, agências de inteligência, autoridades reguladoras e representantes da justiça, sobre pessoas, instituições e organizações suspeitas de estar relacionadas com o terrorismo ou com a lavagem de dinheiro (art. 314);
4) amplia os delitos considerados como lavagem de dinheiro para incluir a corrupção, a importação de armas, a falsa classificação de bens na exportação (art. 315);
5) prevê o direito de oposição a ser sustentado pelo proprietário de bens confiscados em virtude da confiscação de ativos suspeitos de terrorismo internacional (art. 316);
6) permite que as autoridades encarregadas de aplicar a lei efetuem bloqueio de fundos depositados em conta de um banco estrangeiro se este tiver uma conta interbancária nos Estados Unidos em uma instituição financeira regular (art. 319);
7) autoriza as autoridades a vigiar os sistemas bancários clandestinos ou redes de intermediários que permitem as pessoas transferir dinheiro efetivamente de um país a destinatários em outro país sem que os fundos cruzem as fronteiras nem as transações sejam registradas (art. 359);
8) limita a responsabilidade civil pela revelação voluntária de atividades suspeitas por parte de uma instituição financeira ou de pessoa vinculada a uma instituição semelhante (art. 351).
9) controle de operações de valor superior a US$10.000 (art. 365).
Assim sendo, os Estados Unidos da América mantém-se como país de atividade preventiva e repressiva mais atuante no combate à ´lavagem de dinheiro´.
Não há comparação ao tratamento dado ao crime de ´lavagem de dinheiro´ nos Estados Unidos e o Brasil. Apesar de pequenas semelhanças quanto às obrigações de comunicação das instituições financeiras e equiparadas, a legislação brasileira mostra-se extremamente incipiente em ralação à legislação americana de combate à lavagem de dinheiro.