I – INTRODUÇÃO:
A eficiência do Poder Judiciário, notadamente em razão de sua morosidade, pouca efetividade de seus veredictos e restrição de acesso, vem sendo por muitos questionada, razão pela qual a sociedade civil e jurídica, inquieta com os rumos do ordenamento pátrio, cobra e exige reformas e modificações estruturais no âmbito de tal Poder.
Diversas são as causas apontadas para a ocorrência desse tenebroso e negativo quadro, dentre elas: o difícil acesso da população de baixa renda à prestação jurisdicional; a excessiva quantidade de processos em andamento; a falta de infra-estrutura físico-pessoal; e, principalmente, a sobrecarga e possibilidade de ajuizamento de recursos de cunho meramente protelatórios, cuja conseqüência é a visível lentidão na tramitação dos feitos, pendentes de resolução final e terminativa.
Foi, a princípio, com o escopo de solucionar ou minorar tal situação que o Poder Legislativo, legítimo representante dos cidadãos brasileiros, promulgou a Emenda Constitucional Nº 45 (EC Nº 45), datada de 08 de dezembro de 2004, denominada "Reforma do Judiciário", responsável pela alteração de vários artigos da Constituição Federal.
Tanto é que inseriu no mundo jurídico mais um princípio constitucional, o da duração razoável dos processos (art. 5º, inciso LXXVIII, da Constituição Federal), asseverando que "a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam celeridade de sua tramitação".
A priori, é oportuno salientar que, a nosso ver, a EC Nº 45 não será responsável por atender aos anseios de se atestar a existência de um Poder Judiciário mais célere e eficaz.
A "Reforma do Judiciário" possui caráter principiológico, devendo ser enxergada como a mola propulsora, o primeiro passo para a ocorrência de uma série de posteriores modificações infraconstitucionais no intuito de se alcançar o objetivo pretendido.
É no âmbito processual que se faz imperiosa a introdução de reformas. O "enxugamento" e simplificação da legislação processual, a reformulação do sistema recursal e a eliminação dos privilégios conferidos ao Poder Público são alguns dos aspectos que, em nosso entendimento, refletiriam e potencializariam o vislumbre na possibilidade de um Poder Judiciário mais ágil e em constante produção de resultados concretos.
Afastando-se das opiniões subjetivas acerca da EC Nº 45, é inegável que a emenda constitucional já referida provocou algumas alterações significativas na estrutura do Poder Judiciário, trazendo, ainda, implicações consideráveis no âmbito do Ministério Público, sendo estes últimos fatos os que constituem o objeto do presente estudo.
O ensaio em testilha tem por finalidade, exatamente, analisar as principais alterações provocadas no Ministério Público pela edição da EC Nº 45.
Para tanto, interpretando os neófitos dispositivos legais, em confronto com a Doutrina e a Jurisprudência pertinentes aos assuntos em comento, buscaremos tratar de alguns aspectos da EC Nº 45, demonstrando, ao final, nossas conclusões e posicionamentos sobre as questões controvertidas e polêmicas oriundas da emenda constitucional, que, frise-se, não estarão amparadas pelo manto da imutabilidade.
É oportuno salientar que deixaremos para nos aprofundar apenas nas questões controvertidas, posto que algumas alterações são auto-explicativas, não comportando dúvidas nem maiores ilações.
II – O MINISTÉRIO PÚBLICO E AS ALTERAÇÕES ORIUNDAS DA EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 45:
A EC Nº 45, além de promover modificações na estrutura do Poder Judiciário, alterou significativamente e refletiu diretamente no âmbito do Ministério Público, sendo esses reflexos, incidentes no Parquet, o objeto de estudo do presente trabalho.
a)Da vedação ao recebimento de auxílio e contribuições
A EC Nº 45 inseriu mais uma vedação aplicada aos membros do Ministério Público, consistente em:
Art. 128, § 5º, inciso II, alínea "f" – "receber, a qualquer título ou pretexto, auxílios ou contribuições de pessoas físicas, entidades públicas ou privadas, ressalvadas as exceções previstas em lei".
Trata-se de dispositivo que, a rigor, já existia, sob princípio vedacional ético, referindo-se principalmente aos membros da instituição.
Tal alteração é auto-explicável, sendo por demais oportuna, pois é inconcebível a possibilidade de recebimento pelos membros do Ministério Público de qualquer tipo de "auxílio ou contribuição", sob pena de se comprometer a imparcialidade inerente e necessária aos representantes ministeriais; sendo a neófita vedação muito semelhante a que proíbe o recebimento de "honorários, percentagens ou custas processuais" (art. 128, § 5º, inciso II, alínea "a", da Constituição Federal).
Quanto às exceções, entendo serem aquelas resultantes de convênio, a bem da função pública.
b)Da distribuição de processos no Ministério Público
A EC Nº 45 inseriu no art. 129 da Constituição Federal o § 5º, asseverando a imediata distribuição dos feitos no âmbito do Ministério Público.
Art. 129, § 5º – "A distribuição de processos no Ministério Público será imediata".
Tal medida segue o objetivo primordial da "Reforma do Judiciário", qual seja, o de conferir maior celeridade na tramitação dos feitos judiciais.
Como já enfatizado no intróito do presente trabalho, não são disposições constitucionais que dotarão de celeridade o Poder Judiciário. Todavia, conforme também já suscitado, tal medida deve ser interpretada e aplicada conjuntamente com o neófito princípio da duração razoável dos processos (art. 5º, LXXVIII, CF), de modo a possibilitar o contato imediato do representante ministerial com o processo que lhe fora dado vista, logo após a distribuição.
A distribuição imediata, em nosso entender, se mostra como sendo a pertinente eliminação de barreiras burocráticas, administrativas ou não, entre os feitos que devem ser levados ao Ministério Público, possibilitando-lhe o imediato acesso ao processo.
c)Da proposta orçamentária do Ministério Público
O Ministério Público, instituição autônoma, funcional, administrativa e financeiramente (art. 127, § 2º, da Constituição Federal), possui competência para elaborar sua própria proposta orçamentária, dentro dos limites estabelecidos na Lei de Diretrizes Orçamentárias – LDO (art. 127, § 3º, da Constituição Federal).
A autonomia financeira, nas abalizadas palavras de Hely Lopes MEIRELLES, traduz-se na "capacidade de elaboração da proposta orçamentária e de gestão e aplicação dos recursos destinados a prover as atividades e serviços do órgão titular da dotação. Essa autonomia pressupõe a existência de dotações que possam ser livremente administradas, aplicadas e remanejadas pela unidade orçamentária a que foram destinadas. Tal autonomia é inerente aos órgãos funcionalmente independentes, como são o Ministério Público e o Tribunal de Contas, os quais não poderiam realizar plenamente as suas funções se ficassem na dependência de outro órgão controlador de suas dotações orçamentárias" [01].
A EC Nº 45 inseriu no texto constitucional mais 03 (três) parágrafos [02], disciplinando e regulando a questão do envio, eventual ausência e irregularidades nas propostas orçamentárias elaboradas pelo Ministério Público.
Deve, portanto, o Ministério Público encaminhar sua proposta orçamentária dentro do prazo estabelecido pela LDO. Em não sendo encaminhada, o Poder Executivo considerará os valores aprovados no orçamento vigente, fazendo unilateralmente os ajustes necessários nos limites estipulados pela LDO.
Se, ao invés, a proposta orçamentária for enviada, mas estiver em desacordo com os limites dos demais poderes e as previsões da LDO, o Poder Executivo realizará ex officio os ajustes necessários para consolidação do orçamento anual.
Durante o exercício, já vigindo a aprovada proposta orçamentária, não poderá haver despesas e obrigações que extrapolem os limites previstos na LDO e no orçamento previsto, salvo se previamente autorizadas, através da abertura de créditos suplementares ou especiais.
d)Da residência fora da comarca
Nos termos do art. 128, § 2º, da Constituição Federal [03](redação anterior), os membros do Ministério Público deveriam residir na comarca da respectiva lotação.
Com o advento da EC Nº 45, os representantes do Parquet continuam com a obrigação de residirem na respectiva comarca de lotação, porém poderão obter autorização do chefe da instituição (Procurador Geral da República e/ou Procurador Geral de Justiça) para residir em outro local.
Art. 128, § 2º – "As funções do Ministério Público só podem ser exercidas por integrantes da carreira, que deverão residir na comarca da respectiva lotação, salvo autorização do chefe da instituição".
Ou seja, a regra é que o membro do Parquet resida na respectiva comarca de sua lotação ou na sua área de circunscrição, todavia, em situações especiais (ausência de residência oficial, inexistência de hotéis ou pensões salubres, p. ex.), poderá o chefe da instituição conceder autorização para que a residência se dê em local diverso.
Tal medida é pertinente, e só vem a legalizar o que na prática já ocorria há bastante tempo.
e)Da "quarentena" do ex-membro do Ministério Público
A EC Nº 45 inseriu no art. 128 da Constituição Federal o § 6º, determinando a aplicação aos membros do Ministério Público do disposto no art. 95, Parágrafo único, inciso V, da Constituição Federal.
Art. 128, § 6º – "Aplica-se aos membros do Ministério Público o disposto no art. 95, parágrafo único, V".
Por sua vez, dispõe o mencionado art. 95, Parágrafo único, inciso V, da Constituição Federal, sobre a vedação ao exercício da "advocacia no juízo ou tribunal do qual se afastou, antes de decorridos três anos do afastamento do cargo por aposentadoria ou exoneração" (texto inserido pela EC Nº 45).
Ou seja, ao ex-magistrado e ao ex-membro do Ministério Público é defeso, a partir de agora, o exercício da advocacia no juízo ou tribunal que atuavam, pelo período de, no mínimo, 03 (três) anos, contado da data da aposentadoria ou exoneração.
Visa o dispositivo em questão, evitar que o ex-magistrado e o ex-membro do Ministério Público aproveitem-se da situação e do status que possuíam naquele foro ou tribunal, de modo a conseguir "favores" ou privilégios.
Apesar de concordarmos com a finalidade da norma, deixou ela de mencionar os casos de demissão e remoção, ficando a cargo da interpretação do caso concreto a solução para aplicação de tal dispositivo.
Supondo que o ex-representante ministerial tenha atuado por vários anos em determinada promotoria, vindo, em seguida, solicitar sua remoção para outra, na qual atuou por menos de 01 (um) ano e se aposentou. Neste caso, a vedação ao exercício da advocacia atingiria o território de ambas ou apenas da última promotoria?
Pelo espírito da lei, em exegese constitucional, o ex-integrante estaria proibido de exercer a advocacia no território de ambas as promotorias, haja vista ter deixado de exercer suas funções em cada uma delas, mesmo não constando a remoção como causa para a "quarentena". Essa é a nossa opinião. Por seu turno, numa interpretação restritiva, a vedação atingiria apenas a área da última promotoria.
No mesmo sentido quanto aos casos de demissão. O membro ministerial demitido seria proibido de exercer a advocacia no foro ou tribunal que atuava pelo período de 03 (três) anos?
Aguardaremos o pronunciamento dos nossos egrégios tribunais.
f)Da inamovibilidade
As garantias constitucionais conferidas aos membros do Ministério Público, assim como também aos integrantes da Magistratura, são prerrogativas imprescindíveis ao livre e independente desempenho de suas funções.
Nos termos do art. 128, § 5º, inciso I, são garantias dos membros do Parquet: vitaliciedade, inamovibilidade e irredutibilidade de vencimentos.
A vitaliciedade consiste na aquisição pelo Procurador da República/Promotor de Justiça da titularidade do cargo por toda a vida, do qual não poderá ser afastado, salvo por sua própria vontade, sentença definitiva, aposentadoria compulsória ou disponibilidade.
A inamovibilidade refere-se à permanência dos representantes ministeriais no cargo, não podendo ser-lhe designado outro local para o exercício de suas funções, salvo pela remoção por interesse público. Ou seja, uma vez titular do cargo, os representantes ministeriais somente poderão ser promovidos ou removidos por iniciativa própria, com exceção da previsão constitucional do interesse público.
Por fim, a irredutibilidade de vencimentos significa a impossibilidade de diminuição dos subsídios (proventos) dos membros ministeriais.
Pela redação constitucional anterior, os membros do Ministério Público poderiam ser removidos por motivo de interesse público, desde que a decisão do Órgão Colegiado competente do Ministério Público (Conselhos Superiores) fosse aprovada por voto de 2/3 (dois terços) de seus integrantes, assegurando-se a ampla defesa [04].
Com a edição da EC Nº 45, o texto constitucional passou a ter a seguinte redação:
Art. 128, § 5º, inciso I, alínea "b" – "inamovibilidade, salvo por motivo de interesse público, mediante decisão do órgão colegiado competente do Ministério Público, pelo voto da maioria absoluta de seus membros, assegurada ampla defesa" (original sem grifos).
Vê-se, portanto, que, a partir de agora, a decisão do órgão colegiado exige maioria absoluta (primeiro número inteiro subseqüente à divisão dos membros) para respaldar a remoção dos membros do Ministério Público por motivo de interesse público.
Ao contrário do que a princípio pensávamos, essa inovação, a nosso ver, facilitando a possibilidade de decretação de remoção de membros ministeriais por interesse público (haja vista ter diminuído o quorum exigido), foi o equívoco da EC Nº 45, podendo, se mal utilizada, enfraquecer e inibir a atuação livre e independente do Ministério Público, bem como possibilitar os "pedidos" de remoções com interesses diversos, tão comuns em sede policial.
g)Da criação do Conselho Nacional do Ministério Público
A EC Nº 45 instituiu, no art. 130-A, da Constituição Federal, o Conselho Nacional do Ministério Público, "cujo funcionamento deverá observar todas as garantias e funções institucionais e dos membros do Parquet, impedindo a ingerência dos demais poderes de Estado em seu funcionamento, pois a Carta Magna caracterizou a Instituição como órgão autônomo e independente, e destinou-a ao exercício de importante missão de verdadeiro fiscal da perpetuidade da federação, da Separação dos Poderes, da legalidade e moralidade pública, do regime democrático e dos direitos e garantias individuais" [05].
O Conselho Nacional do Ministério Público será composto por 14 (quatorze) membros, divididos entre integrantes do próprio Ministério Público, do Poder Judiciário, da Advocacia e da sociedade civil, escolhidos pelo Poder Legislativo.
Os membros do Ministério Público que comporão o Conselho Nacional estão assim divididos: 08 (oito) membros no total, sendo o Procurador Geral da República, que o presidirá; 04 (quatro) membros do Ministério Público da União, assegurada a representação de cada uma de suas carreiras; e, 03 (três) membros do Ministério Público dos Estados.
Oriundos do Poder Judiciário serão 02 (dois) juízes, sendo um indicado pelo Supremo Tribunal Federal e outro pelo Superior Tribunal de Justiça.
Os Advogados também serão em número de 02 (dois), ambos indicados pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil.
Nesse ínterim, é oportuno mencionar que o texto constitucional prevê que o Presidente do Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil oficiará junto ao Conselho Nacional do Ministério Público. Logo, conseqüentemente, o Presidente do Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil não poderá compor o Conselho como membro da advocacia.
Por fim, a sociedade civil também será representada no Conselho Nacional do Ministério Público por 02 (dois) cidadãos, de notável saber jurídico e reputação ilibada, indicados um pela Câmara Federal e outro pelo Senado Federal.
Conforme a EC Nº 45, os membros do Conselho Nacional do Ministério Público serão nomeados pelo Presidente da República, depois de aprovada a escolha pela maioria absoluta do Senado Federal.
O mandato dos membros do Conselho é de 02 (dois) anos, permitindo-se, apenas, uma única recondução.
Caberá ao Conselho escolher, em votação secreta, um Corregedor Nacional, dentre os membros do Ministério Público que o integram, sendo, neste caso, vedada a recondução, competindo-lhe:
- receber reclamações e denúncias, de qualquer interessado, relativas aos membros do Ministério Público e dos seus serviços auxiliares;
- exercer funções executivas do Conselho, de inspeção e correição geral;
- requisitar e designar membros do Ministério Público, delegando-lhes atribuições, e requisitar servidores de órgãos do Ministério Público;
- além de outras que lhes forem atribuídas por lei.
O art. 5º, da EC Nº 45 previu a instalação do Conselho Nacional do Ministério Público no prazo de 180 (cento e oitenta dias) a contar da promulgação da emenda (08 de dezembro de 2004), devendo a indicação ou escolha de seus membros ser efetuada até trinta dias antes do termo final, ou seja, em 150 (cento e cinqüenta) dias da data da promulgação.
Em não sendo efetuadas as indicações e escolha dos nomes para o Conselho Nacional do Ministério Público dentro do prazo fixado, caberá ao Ministério Público da União realizá-las.
Compete ao Conselho Nacional do Ministério Público o controle da atuação administrativa e financeira do Ministério Público e do cumprimento dos deveres funcionais de seus membros, cabendo-lhe, ainda:
- zelar pela autonomia funcional e administrativa do Ministério Público, podendo expedir atos regulamentares, no âmbito de sua competência, ou recomendar providências;
- zelar pela observância do art. 37 e apreciar, de ofício ou mediante provocação, a legalidade dos atos administrativos praticados por membros ou órgãos do Ministério Público da União e dos Estados, podendo desconstituí-los, revê-los ou fixar prazo para que se adotem as providências necessárias ao exato cumprimento da lei, sem prejuízo da competência dos Tribunais de Contas;
- receber e conhecer das reclamações contra membros ou órgãos do Ministério Público da União ou dos Estados, inclusive contra seus serviços auxiliares, sem prejuízo da competência disciplinar e correicional da instituição, podendo avocar processos disciplinares em curso, determinar a remoção, a disponibilidade ou a aposentadoria com subsídios ou proventos proporcionais ao tempo de serviço e aplicar outras sanções administrativas, assegurada ampla defesa;
- rever, de ofício ou mediante provocação, os processos disciplinares de membros do Ministério Público da União ou dos Estados julgados há menos de um ano;
- elaborar relatório anual, propondo as providências que julgar necessárias sobre a situação do Ministério Público no País e as atividades do Conselho, o qual deve integrar a mensagem prevista no art. 84, XI.
No intuito de conferir maior efetividade à atuação do Conselho Nacional do Ministério Público, a EC Nº 45 previu a criação pela União e pelos Estados de ouvidorias do Ministério Público, competentes para receber reclamações e denúncias de qualquer interessado contra membros ou órgãos do Ministério Público, inclusive contra seus serviços auxiliares, representando diretamente ao Conselho Nacional do Ministério Público.
Vê-se que o Conselho Nacional do Ministério Público surge como um órgão de controle administrativo, financeiro e funcional, não se tratando de um verdadeiro "controle externo" do Ministério Público, haja vista sua composição se dar pela maioria dos membros do Ministério Público, além da possibilidade de impugnação das decisões tomadas pelo Conselho Nacional do Ministério Público, cuja competência para processo e julgamento de eventuais ações será sempre do Supremo Tribunal Federal (art. 102, inciso I, alínea "r", da Constituição Federal).
Deve-se, contudo, ter o cuidado necessário para que as atribuições do Conselho Nacional do Ministério Público não acabem por fragilizar as garantias constitucionais e nem venham inibir a atuação dos representantes ministeriais.
A atuação do Conselho Nacional do Ministério Público inclina-se ao controle da atuação administrativa e financeira do Ministério Público e o controle dos deveres funcionais dos Procuradores da República/Promotores de Justiça, sendo essa sua primordial e constitucional função, não devendo suas atribuições interferirem no desempenho das funções dos membros ministeriais.
Vale salientar, ainda, que o Senado Federal editou a Resolução de Nº 07, estabelecendo as normas para apreciação das indicações para composição do Conselho Nacional da Justiça e do Conselho Nacional do Ministério Público.
O Ministério Público comporá, também, o Conselho Nacional da Justiça, com um membro do Ministério Público da União, indicado pelo Procurador-Geral da República, e um membro do Ministério Público estadual, escolhido pelo Procurador-Geral da República dentre os nomes indicados pelo órgão competente de cada instituição estadual (art. 103-B, incisos X e XI, da Constituição Federal).
Os membros do Conselho Nacional do Ministério Público, nos crimes de responsabilidade, serão processados e julgados perante o Senado Federal (art. 52, inciso II, da Constituição Federal).
Algumas manifestações surgiram questionando a constitucionalidade ou não da composição dos Conselhos Nacionais, da Justiça e do Ministério Público, todavia o Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADI 3367, ajuizada pela Associação dos Magistrados Brasileiro – AMB, afastou o vicio formal da inconstitucionalidade argüido, sendo essa, também, a opinião do festejado jurisconsulto Alexandre MORARES [06].
Por fim, ventila-se a possibilidade de corporativismo entre os integrantes do Conselho Nacional do Ministério Público e seus "subordinados"/"controlados", em virtude, justamente, da composição desse órgão colegiado se dar pela maioria de membros do próprio Ministério Público.
Ora, inicialmente, é importante que os componentes do Conselho Nacional do Ministério Público estejam imbuídos e conscientes de seu papel. Em assim sendo, a ética e o comprometimento profissional são bastantes para refutar qualquer tipo de corporativismo.
No mais, entendo ser melhor correr o risco de eventual corporativismo, que imaginar o enfraquecimento da atuação ministerial, caso que, com certeza, ocorreria se a composição do Conselho Nacional do Ministério Público se desse unicamente por pessoas estranhas aos quadros do Ministério Público, cujos objetivos e comprometimentos são totalmente desconhecidos, afigurando-se as importantes atribuições do Conselho, neste caso, uma "arma de alto calibre" contra a independência do Parquet.
h)Da vedação ao exercício de atividade político-partidária
A EC Nº 45 alterou significativamente o relacionamento entre os membros do Ministério Público para com o exercício da atividade político-partidária, que, a partir de agora, é vedada, de forma absoluta e expressa, não comportando exceções, como acontecia no texto anterior.
Art. 128, § 5º, inciso II, alínea "e" – "exercer atividade político-partidária" (Redação anterior: "e) exercer atividade político-partidária, salvo exceções previstas em lei").
Consoante o entendimento vigente, tal vedação constitui causa absoluta de inelegibilidade, uma vez que os membros ministeriais não poderão mais se filiar a partidos políticos, nem disputar qualquer cargo eletivo, a não ser que estejam aposentados ou exonerados.
Como a questão era regulamentada anteriormente?
A Lei Orgânica Nacional do Ministério Público (art. 44, inciso V, da Lei Nº. 8.625/93) e as Leis Orgânicas dos Ministérios Públicos estaduais, como, p. ex., a do Estado de Pernambuco (art. 73, inciso I, da LC Nº 12/2004), de acordo com a redação constitucional anterior, asseguravam o direito dos membros do Ministério Público de filiarem-se a partidos políticos e concorrer a mandatos eletivos, desde que, neste caso, fossem obedecidas as regras da legislação eleitoral (filiação ao partido político pelo menos um ano antes da data fixada para o pleito, majoritário ou proporcional – arts. 18 e 20, da Lei Nº. 9.096/95; domicílio eleitoral na circunscrição pelo prazo de, pelo menos, um ano antes da eleição – art. 9º, da Lei Nº. 9.504/97; e, observância dos prazos de desincompatibilizações da Lei Complementar Nº. 64/90).
Sempre existiram muitas discussões sobre a participação de membros do Ministério Público no certame eleitoral, com posicionamentos prós e contra, além de serem constantes as disputas judiciais quando os representantes ministeriais almejavam concorrer no processo eleitoral.
Diante disso, o então Procurador Geral da República, Dr. Geraldo Brindeiro, ajuizou perante o STF a ADI 1371/DF, no intuito de serem considerados inconstitucionais e incompatíveis entre si os dispositivos que permitiam a filiação de membros do Ministério Público.
Em decisão por maioria, assim decidiu o STF:
"EMENTA: - Ação direta de inconstitucionalidade. 2. Artigo 80 e a expressão "ressalvada a filiação", constante do inciso V, do art. 237, da Lei Complementar nº 75, de 25 de maio de 1993. 3. Dispositivos que permitem a filiação de membros do Ministério Público a partido político. 4. Alegação de incompatibilidade das normas aludidas, quanto à filiação partidária, com o art. 128, § 5º, inciso II, letra e, da Constituição. 5. Ação julgada procedente, em parte, para, sem redução de texto, dar a) ao art. 237, inciso V, da Lei Complementar federal nº 75/93, de 20/5/93, interpretação conforme a Constituição, no sentido de que a filiação partidária de membro do Ministério Público da União somente pode efetivar-se nas hipóteses de afastamento de suas funções institucionais, mediante licença, nos termos da lei, e b) ao art. 80 da Lei Complementar federal nº 75/93, interpretação conforme à Constituição, para fixar como única exegese constitucionalmente possível aquela que apenas admite a filiação partidária, se o membro do Ministério Público estiver afastado de suas funções institucionais, devendo cancelar sua filiação partidária, antes de reassumir essas funções, não podendo, ainda, desempenhar funções pertinentes ao Ministério Público Eleitoral senão dois anos após o cancelamento da filiação político-partidária" (ADI 1371/DF – Distrito Federal; Ação Direta de Inconstitucionalidade. Min. Néri da Silveira. Pleno. Publicado em 03/10/2003).
Ou seja, a partir de tal decisão, os membros do Ministério Público só podiam concorrer a mandato eletivo desde que se afastassem de suas funções, mediante licença não remunerada, 01 (um) ano antes do pleito, devendo sua filiação ser da mesma época, até porque se mostrou incompatível existência de filiação anterior, com o exercício das atribuições funcionais (não poderia ser concomitante), sob pena de ser considerada nula de pleno direito, sem produzir qualquer efeito tal filiação.
Com a EC Nº 45, tais assuntos, pelo menos a princípio, restam superados, pois a vedação agora é absoluta, como já enfatizado anteriormente.
Essa neófita emenda não se aplica aos membros do Ministério Público que tenham ingressado na carreira antes da promulgação da Constituição de 1988, optantes do art. 29, § 3º, ADCT [07]. Neste caso, serão asseguradas ao membro do Ministério Público a filiação partidária e a candidatura a mandatos eletivos, respeitadas as regras eleitorais.
O cerne da questão reside em saber como fica a situação dos membros do Ministério Público admitidos antes da EC Nº 45?
Existe um projeto paralelo de emenda às modificações introduzidas pela EC Nº 45 (PEC paralela). Em tal projeto, o Senado Federal já votou a proposta de emenda, enviando o texto à Câmara Federal para as votações de praxe.
Pelo texto aprovado no Senado Federal, estabeleceu-se que, como uma forma de transição, o membro do Ministério Público admitido antes da promulgação da EC Nº 45, poderá exercer atividade político-partidária, na forma da lei.
Segundo o entendimento vigente, enquanto não houver aprovação ou rejeição pela Câmara dos Deputados e, posteriormente, promulgação e publicação pelas Mesas da Câmara e do Senado, prevalece, quanto aos membros do Ministério Público admitido antes da promulgação da EC Nº 45, o que dispõe o art. 29, § 3º, ADCT, assegurando-se àqueles a filiação partidária e a candidatura a mandatos eletivos, nos termos da ADI.
A nosso ver, tal alteração é positiva. Nossa sociedade não possui educação político-cultural para diferenciar e separar as atividades políticas das funções desempenhadas pelos membros do Ministério Público. Além do mais, nem todos os representantes ministeriais possuem a necessária ética para não utilizar o cargo que possui em prol de nefastos e espúrios objetivos políticos.
Destarte, entendo que, nesse estágio de desenvolvimento social, deve ser afastado qualquer tipo de ligação entre as funções ministeriais da atividade político-partidária, devendo, infelizmente, os casos isolados e exemplares de membros do Parquet "pagar" pela aculturação social e pelos maus exemplos de seus "colegas de profissão".
i)Da federalização dos crimes contra os direitos humanos
A EC Nº 45 ampliou a competência penal da Justiça Federal (art. 109, inciso V-A, da Constituição Federal [08]), prevendo, nas hipóteses de "grave violação de direitos humanos", a possibilidade do Procurador Geral da República, no intuito de assegurar o cumprimento das obrigações assumidas pela União decorrentes de tratados internacionais, suscitar, perante o Superior Tribunal de Justiça (STJ), incidente de deslocamento de competência para a Justiça Federal, em qualquer fase do inquérito ou processo [09].
A CONAMP (Associação Nacional dos Membros do Ministério Público), esta mediante a emissão de Nota Oficial datada de 07 de março de 2005, e a AMB (Associação dos Magistrados Brasileiros), através do ajuizamento de ADIN, mostraram-se contrárias ao incidente de deslocamento inserido pela EC Nº 45, entendendo ser o mesmo inconstitucional.
A federalização dos crimes contra os direitos humanos encontrou sustentáculo e foi motivado pela crescente onda de violência em várias regiões do país, bem como pelos altos índices de impunidade em delitos de repercussões externas, levando o Brasil a ser pressionado pelos organismos internacionais.
O incidente de deslocamento de competência (IDC), na definição do Procurador da República do Paraná Vladimir Aras, surge como um "instrumento político-jurídico, de natureza processual penal objetiva, destinado a assegurar a efetividade da prestação jurisdicional em casos de crimes contra os direitos humanos", e, por conseguinte, resguardar a prevalência dos direitos humanos.
O texto constitucional anterior à EC Nº 45, já previa a possibilidade de intervenção federal nos Estados para assegurar a observância dos direitos da pessoa humana [10].
A hipótese em análise, além de não configurar uma forma de intervenção federal, trata-se de alternativa complementar da atuação da Justiça Federal nos casos em que a prestação jurisdicional estadual não se mostre eficaz, repassando para o âmbito federal o processo e julgamento daqueles crimes de evidente interesse da União, ente responsável internacionalmente pelo cumprimento dos tratados e direitos relacionados à pessoa humana.
A federalização dos crimes não se mostra incompatível com o princípio do juiz natural. Este, consiste na previsão constitucional de juízes, tribunais e órgãos jurisdicionais munidos do poder de julgar.
No entendimento de Alexandre de MORAES, "o referido princípio deve ser interpretado em sua plenitude, de forma a proibir-se, não só a criação de tribunais ou juízos de exceção, mas também de respeito absoluto às regras objetivas de determinação de competência, para que não seja afetada a independência e imparcialidade do órgão julgador" [11].
Logo, não há qualquer ofensa ao princípio do juiz natural no caso do incidente de deslocamento de competência.
Ademais, o objetivo do IDC é pautado pelo interesse público na eficácia da persecução criminal, para redução da impunidade. Logo, havendo o propósito de ampliar a efetividade da Justiça, reduzir a impunidade e resguardar os direitos da pessoa humana, tudo isso de forma legítima e formalmente perfeita, há que se harmonizar o reconhecimento de sua constitucionalidade, através de critérios de razoabilidade.
Acresce que, é inegável a existência de precedentes que afastam a alegada ofensa ao princípio do juiz natural, sendo exemplo o desaforamento (art. 424, do Código de Processo Penal), onde, havendo suspeita sobre a parcialidade do júri ou dúvida sobre a segurança pessoal do acusado, por razão de ordem pública, ou no caso de demora do julgamento causada pelo juiz, pode ser pleiteado o deslocamento da competência para a realização da sessão plenária de julgamento, em outra comarca estadual ou em outra circunscrição judiciária federal.
Assim, existindo o desaforamento, que se pauta em razões de ordem pública para sua concessão, não há razão para se imputar ao incidente de deslocamento de competência o vício da inconstitucionalidade.
Uma das questões levantadas pelos opositores da federalização dos crimes contra direitos humanos, de grande importância por sinal, até porque não se pode banalizar tal expediente e instituto de exceção, é a inexistência de um conceito acerca do que venha a ser "grave violação de direitos humanos".
O ilustre membro do Parquet citado anteriormente acredita ser "apropriado considerar crimes contra os direitos humanos, para os efeitos do § 5º do artigo 109 da Constituição, todos os delitos previstos nos tratados internacionais de direito humanitário de que o Brasil seja parte, sempre que a vítima for uma pessoa humana ou um grupo de pessoas. Nesta categoria, estão inseridos os crimes de tortura, de genocídio, de racismo, os delitos contra crianças e adolescentes, de exploração de trabalho escravo, entre outros".
No que tange à questão da gravidade, a conclusão é de que, "pelo artigo 2º, letra "b", da Convenção das Nações Unidas contra Crime Organizado Transnacional (Convenção de Palermo), concluída em 2000 e em vigor para o Brasil desde 28 de fevereiro de 2004, é considerado crime grave todo "ato que constitua infração punível com uma pena de privação de liberdade, cujo máximo não seja inferior a quatro anos ou com pena superior". A convenção, já integrada ao ordenamento jurídico brasileiro, tem força de lei e pode servir de parâmetro seguro para a conceituação da expressão "grave violação a direitos humanos", pressuposto do incidente de deslocamento de competência. Por isto, esta nos parece a melhor solução para a aparente indeterminação do §5º, do artigo 109 da Constituição".
Ao contrário do que se apregoa, a federalização dos crimes não "resulta na quebra da razoável duração do processo"; ao invés, há potencial possibilidade de, na esfera federal, existir maior celeridade na tramitação dos inquéritos e das ações penais, já que as varas criminais federais e os tribunais regionais comumente são menos "abarrotados" de processos que os foros criminais estaduais. E, ainda, não deve o ajuizamento do IDC resultar na suspensão da ação penal em curso, que deverá seguir seu tramite normalmente, até para assegurar a colheita de provas e evitar excessos no período de prisão de acusados, ensejando, assim, seu relaxamento, aproveitando-se, ademais, os atos processuais já realizados e praticados.
Em nome do contraditório, da ampla defesa e do devido processo legal, é inegável que deve ser dada oportunidade ao Ministério Público Estadual (dominus litis) e ao réu ou indiciado (titular do jus libertatis) para manifestação no bojo do incidente, porque são ou serão partes na relação jurídica processual estadual.
Por fim, o incidente de deslocamento de competência para a Justiça Federal só deve ser suscitado quando houver a prática de grave crime contra os direitos humanos; existir a possibilidade de responsabilização internacional do Brasil; e, principalmente, verificar-se a omissão, excessiva demora ou conivência dos órgãos de persecução criminal do Estado-membro. Esses 03 (três) requisitos cumulativamente.
O IDC deve ser utilizado, apenas quando a Polícia Civil, o Ministério Público e o Judiciário estaduais forem de todo omissos, inertes ou coniventes com situações de flagrante e grave violação a direitos humanos.
Concluindo, não vislumbro inconstitucionalidade em tal incidente de deslocamento de competência, enxergando ele como um instituto que visa proteger o interesse público, além de motivar saudável "competição" entre as instituições estaduais e federais, havendo estímulo à pronta e eficaz atuação estadual na persecução criminal.
No mais, os órgãos federais são mais bem aparelhados e equipados, estando mais distantes de influência e pressões locais, aptos, portanto, em caso de inércia das instituições estaduais de persecução criminal, a processar e julgar os delitos de grave violação aos direitos humanos.
Vale salientar, a título ilustrativo, que, em virtude do assassinato da missionária Dorothy Stang, fato ocorrido em 12 de fevereiro de 2005, em Anapu/PA, o Procurador Geral da República, Dr. Cláudio Fonteles, provocou o STJ através do incidente de deslocamento de competência (IDC 001/PA), tendo o feito sido distribuído ao Min. Arnaldo Esteves Lima, integrante da 3ª Seção do STJ.
É interessante que, posteriormente, deve haver uma modificação no Regimento Interno do STJ, a fim de ficar consignado o rito processual a ser observado no IDC no âmbito daquele tribunal. Como ainda não existe essa previsão, o nobre Relator do IDC 001/PA seguiu o rito previsto para os casos de desaforamento, considerando serem tais institutos muito semelhantes.
Por fim, o STJ, em julgamento realizado, após sustentar todos os argumentos defendidos neste trabalho (é importante fazer uma leitura no voto do relator) indeferiu o IDC, por entender que as instituições estaduais se mostram imbuídas em reprimir o delito em questão. Saliento a importância do voto proferido pelo relator do IDC.
J)Da atividade jurídica para ingresso na carreira do Ministério Público
A EC Nº 45 inovou o texto contido no art. 129, § 3º, da Constituição Federal [12], passando a exigir do candidato ao ingresso na carreira do Ministério Público, o mínimo de 03 (três) anos de atividade jurídica.
Art. 129, § 3º – "O ingresso na carreira do Ministério Público far-se-á mediante concurso público de provas e títulos, assegurada a participação da Ordem dos Advogados do Brasil em sua realização, exigindo-se do bacharel em direito, no mínimo, três anos de atividade jurídica e observando-se, nas nomeações, a ordem de classificação".
O objetivo de tal inovação legislativa, a nosso ver, é exigir dos neófitos membros do Ministério Púbico (ou da Magistratura, uma vez que tal modificação também atingiu o ingresso na carreira de Juiz) um mínimo de experiência, para que suas funções sejam exercidas com maior preparação, eficiência e maturidade.
A nova exigência, por sua vez, vem causando grande repercussão no mundo jurídico, principalmente aos acadêmicos de Direito, os quais se mostram preocupados com a aplicação de tal regra, enxergando-a como um obstáculo ao ingresso nas carreiras do Ministério Público e da Magistratura.
Diante disso, passaremos à análise de tal dispositivo constitucional.
A priori, é oportuno se indagar sobre a constitucionalidade da exigência contida no novo texto constitucional.
O Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADI 1040/DF, que questionava a constitucionalidade da expressão "há pelo menos dois anos", contida do art. 187 [13], da Lei Complementar Nº 75/93 (Estatuto do Ministério Público da União), asseverou que:
"A lei pode impor condições para inscrição em concurso público desde que não sejam desarrazoadas, e que o requisito objetivo adotado pela norma impugnada, considerando a presunção da aquisição de maturidade pessoal e de experiência profissional do concursando nesses dois anos, atenderia aos princípios da razoabilidade, da isonomia, do livre exercício das profissões e do livre acesso aos cargos públicos (CF, art. 5º, I, XIII, LIV e art. 37, I)".
Vê-se, portanto, que a exigência de, "no mínimo, três anos de atividade jurídica", não se mostra inconstitucional, pois sua finalidade é selecionar candidatos maduros e experientes ao desempenhos das árduas e importantes atribuições das carreiras do Ministério Público e da Magistratura.
Concordamos com tal posição, pois até mesmo para benefício das instituições, é necessário o ingresso em seus quadros apenas de membros capazes e preparados.
Em seguida, resta saber se a norma em análise é auto-aplicável (eficácia plena) ou se prescinde de norma regulamentadora para produção de seus efeitos (eficácia limitada).
Consoante bem enfatizou José Afonso da SILVA, "não é fácil determinar um critério para distinguir as normas constitucionais de eficácia plena daquelas de eficácia contida ou limitada. Constitui, mesmo, esse, um problema tormentoso de interpretação das normas constitucionais, e a sua solução se reveste, não obstante, de grande importância prática" [14].
As normas constitucionais de eficácia plena são aquelas que, desde a sua vigência, produzem, ou têm potencialidade de produzir, todos os efeitos que o legislador quis regular. Ou seja, possuem todos os meios e elementos necessários à sua executoriedade; são auto-aplicáveis, dispensando a elaboração de normas infraconstitucionais posteriores e complementares.
As normas constitucionais de eficácia limitada, por sua vez, dependem, necessariamente, de complementação a ser dada pelo legislador infraconstitucional para que tenham e possuam total eficácia jurídica.
O conceito de "atividade jurídica" afigura-se como sendo um conceito juridicamente indeterminado, vago e incerto, necessitando, pois, ser delimitado, em prol da segurança jurídica.
Inexiste na Constituição Federal, ou na EC Nº 45, definição sobre o que venha a ser "atividade jurídica". Não há elementos contidos em regras de natureza constitucional capazes de apontar um conceito para o que seja "atividade jurídica".
Logo, à vista de tamanha abstração, é imprescindível a conceituação da expressão "atividade jurídica" por normas infraconstitucionais, a fim de que o dispositivo constitucional em questão produza os efeitos jurídicos pretendidos.
Conclui-se, pois, que as regras contidas nos arts. 129, § 3º, e 93, inciso I, da Constituição Federal, constituem normas constitucionais de eficácia limitada, só sendo exigíveis após prévia regulamentação, podendo, em não sendo acatado tal entendimento, ser questionada por meio de Mandado de Segurança.
No intuito de reforçar as conclusões anteriores, temos que, analisando o inciso I, do art. 93, em sintonia com o caput do mesmo artigo, há exigência expressa de que "lei complementar, de iniciativa do Supremo Tribunal Federal, disporá sobre o Estatuto da Magistratura (...)". Logo, considerando que o Estatuto da Magistratura vigente é anterior à EC Nº 45, e que o mesmo não traz qualquer tipo de disposição sobre a questão em análise, afigura-se necessária edição de Lei Complementar para definição do conceito de "atividade jurídica". Da mesma forma, com as devidas adaptações quanto ao tipo de legislação e à iniciativa legislativa, ocorre tal situação também com o Ministério Público, haja vista o que passou a dispor o art. 129, § 4º, da Constituição Federal, com a nova redação dada pela EC Nº 45.
Tem-se, ainda que, o TST, de forma, data venia, irregular e usurpante, aprovou a Resolução Administrativa Nº 1046/2005, no intuito de conceituar o que vem a ser "atividade jurídica", demonstrando, estreme de dúvidas, "a premente necessidade de regulamentação de nova exigência constitucional de três anos de atividade jurídica".
Por fim, o conceito de "atividade jurídica" a ser posteriormente previsto por norma complementar, há de pautar-se pelos critérios da proporcionalidade e razoabilidade, devendo tais termos serem entendidos de forma ampla.
A expressão "atividade jurídica" (gênero da expressão "prática forense"), é conceitualmente ampla, reputando a toda e qualquer ação relacionada e vinculada ao jurídico.
Destarte, devem ser levadas em conta para a aferição da "atividade jurídica" todas as atividades capazes de propiciar conhecimentos jurídicos.
Esse é o entendimento pacificado no STJ, que deve ser mantido.
STJ: "MANDADO DE SEGURANÇA. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. PRÁTICA FORENSE. CERTIDÃO EXPEDIDA PELO TRF/2º REGIÃO. LOTAÇÃO EM CARGO DE ASSISTENTE DATILÓGRAFO. NÃO COMPROVAÇÃO DE TER REALIZADO ATIVIDADE CAPAZ DE PROPICIAR CONHECIMENTOS FORENSES.
É pacífico o entendimento nesta Corte Constitucional de Justiça de que o conceito de prática forense comporta amplitude, de modo a albergar as atividades realizadas perante Tribunais, Juízos de primeira instância e estágios nas Faculdades de Direito, no entanto, a simples certidão emitida pelo Tribunal Regional Federal da 2ª Região, atestando lotação em cargo de Assistente Datilógrafo, não comprova, por si só, a realização de atividade capaz de propiciar conhecimentos forenses.
Embargos rejeitados" (EDcl no MS 6623/DF; EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO MANDADO DE SEGURANÇA 1999/0095147-6. Min. Hélio Quaglia Barbosa. 3ª Seção. Publicado em 02.08.2004).
STJ: "MS - ADMINISTRATIVO - CONCURSO PUBLICO – PRATICA FORENSE - PRATICA E ATIVIDADE, DESENVOLVIMENTO NA ESPECIE, DE HABILITAÇÃO TECNICA. FORENSE TRADUZ IDEIA DE SERVIÇO PROPRIO DO FORO (NÃO RESTRINGE - NO FORO). COMPREENDE TANTO O TRABALHO NA 1A. INSTANCIA COMO NOS TRIBUNAIS. PODE, ADEMAIS, SER DESENVOLVIDA SEM A PRESENÇA FISICA NOS FORUNS. COMPREENDE AINDA ASSESSORIA, PESQUISA EM BIBLIOTECAS, REVISTAS E COMPUTADOR. O ESTAGIO DAS FACULDADES ATINGE O MESMO FIM, COLOCA O ESTUDANTE, COMO APRENDIZAGEM, EM CONTATO COM AS LIDES FORENSES" (MS 4628/DF; MANDADO DE SEGURANÇA 1996/0043276-7. Min. Luiz Vicente Cernicchiaro. 3ª Seção. Publicado em 16.03.1998).
STJ: "RECURSO ESPECIAL. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. PRÁTICA FORENSE. ELASTICIDADE DA CONCEITUAÇÃO. TÉCNICO DO TESOURO. INCOMPATIBILIDADE DA FUNÇÃO COM O EXERCÍCIO DA ADVOCACIA. PRECEDENTES.
É firme o posicionamento jurisprudencial desta Corte no sentido de que o conceito de prática forense é mais amplo, não abrangendo somente o exercício da advocacia, mas estágios profissionais, atuações em Tribunais, juízos de primeira instância, entre outros. O caso se amolda à jurisprudência deste Tribunal. Violação não caracterizada.
Recurso desprovido" (RESP 487844/RJ; RECURSO ESPECIAL 2002/0173509-9. Min. José Arnaldo da Fonseca. 5ª Turma. Publicado em 31.05.2004).
Vale salientar, ainda, que o requisito inserido pela EC Nº 45 só pode ser exigido no ato da posse, consagrando e estendendo o entendimento da Súmula 266, do STJ.
STJ: Súmula 266 – "O diploma ou habilitação legal para o exercício do cargo deve ser exigido na posse e não na inscrição para o concurso público".
Ou seja, é inegável a necessidade de regulamentação da exigência constitucional em análise. Em nosso sentir, tal regulamentação deve ocorrer por meio de Lei Complementar, até mesmo para uniformizar o conceito de "atividade jurídica", evitando conceituações diversas pelos vários editais de concursos.
Por fim, deve o conceito a ser dado futuramente abranger amplamente todas as atividades capazes de propiciar conhecimentos jurídicos, as quais podem ser obtidas antes ou depois da conclusão do curso (a lei não exige que seja depois, apenas requer que o bacharel a possua) e não se restringe às atividades típicas de Advogado.