Há algum tempo estamos presenciando a cronologia de um ativismo judicial bárbaro que vem ganhando cada vez mais força no país. A ideia do conceito de Estado Democrático de Direito e seus alicerces, tais como a dignidade da pessoa humana e as garantias e direitos individuais, como o princípio da inocência, conquistados a custa de tanta luta, de vidas arrebatadas e sofrimento de tantos cidadãos e cidadãs que, corajosamente, se lançaram em sangrentas batalhas travadas contra o poder tirano reinante em outrora, se encontra agonizando com a atuação de alguns membros do poder judiciário. Parcela significativa deste poder do Estado parece querer ressuscitar práticas nadas democráticas perpetradas por atos tirânicos em vestimentas de decisões judiciais, fundamentadas de forma esdrúxula e incompatível com a ideia de uma república minimamente civilizada.
Com intuito de ilustrar nossas considerações inicias, trazemos à tona a declaração da Ministra Rosa Weber, membro da mais alta corte do país, em um tempo não tão longínquo, nos idos de 2005 para ser mais preciso, que, ao proferir seu voto pela condenação de um ex-ministro de Estado, na ação penal 470, conhecida pelo grande público como “mensalão” pronunciou a seguinte pérola para fundamentar seu voto: “Não tenho prova cabal contra o réu, mas vou condená-lo porque a literatura jurídica me permite”. Ora, que literatura é esta que permite a condenação em processo penal sem prova cabal? A partir desta premissa, qual seria o critério para condenar ao cárcere um cidadão brasileiro? Meros indícios, fofoca, disse me disse, noticias de jornais?
Temos, ainda, como outro exemplo de manifestação de um ativismo judicial selvagem, ocorrido em julgamento da mesma ação penal 470, o malfadado uso da Teoria do Domínio do Fato. Ela foi sustentada em forma de denúncia, sob uma roupagem tupiniquim capenga, por um Procurador Geral da República, atuante à época do famoso julgamento, que foi acatada pela maioria dos ministros STF para condenar o mesmo ex-ministro da República, mencionado em linhas retro, sob a justificativa da necessidade da aplicação da clássica teoria alemã em detrimento da dificuldade de se comprovar a autoria de delitos organizados modernos, onde os rastros não se encontram tão evidentes. Buscou-se justificar uma condenação penal sob o simplório raciocínio de que quem exerce atividade de comando em um aparato governamental, automaticamente, teria o controle sobre resultado de qualquer atividade delituosa decorrente daquela estrutura organizacional. Ora, tal raciocínio traz à tona a ideia da aplicação da responsabilidade penal objetiva, consistente em aceitar que se penalize um cidadão sem a comprovação que este tenha praticado uma conduta delituosa. O festejado Lênio Streck1 ensina que “Presumir é impedir que o sujeito prove o contrário; enfim, presumir é impedir que o utente prove sua inocência. No direito penal não pode haver responsabilidade objetiva”.
Vale lembrar que o autor da teoria em comento, o alemão Claus Roxin, em passagem pelo Brasil à época em que tramitava da ação penal 470, em entrevista concedida ao Jornal Folha de São Paulo, edição de 11/11/2012, e reproduzida pelo site Conjur2, em um vexatório “puxão de orelhas” em nossas supremas autoridades judiciais, apontou o grave equívoco da aplicação de sua doutrina para fundamentar condenação criminal nos moldes trazidos na denúncia do midiático processo do “mensalão”. Alertou Roxin, que não seria suficiente para um édito condenatório o mero fato do acusado ser detentor de um determinado cargo de comando em determinada estrutura organizacional para que seja penalmente responsável por eventuais práticas criminosas advindas de agentes desta mesma estrutura, como estaria ocorrendo no Brasil naquela ocasião. Ao que parece, ávidos em buscar seus culpados, a cúpula do aparato persecutório penal nacional agiu à margem das provas, leia-se, da lei, e, para tanto, buscou-se guarida em ensinamentos da literatura jurídica estrangeira, mas não a compreenderam, conforme pronunciamento de seu criador. Situação em que cai como uma luva o popular aforismo: “Seria cômico se não fosse trágico”!
Avançando para um passado mais recente, fevereiro de 2016, temos outro precedente de bárbara violência em face da Constituição da República e de qualquer ideia de Estado Democrático de Direito. Por meio do julgamento do HC 126.292, emergiu do seio de nossa suprema Corte, por maioria de seus ministros, o contorcionismo hermenêutico que, violentando a literalidade clara da Constituição da República brasileira, que dispõe em seu art. 5º, inciso LVII que “ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória”, transmutou, ao seu bel prazer, o conceito de “trânsito em julgado”. Incompreensivelmente, esta transmutação vem sendo acompanhada pela maioria dos tribunais pátrios, que corroboram do entendimento de ser legal o encarceramento automático, decorrente de mera decisão condenatória de tribunal colegiado, em sede de recurso de apelação em processo penal, mesmo em hipótese de réu que tenha respondido o processo em liberdade e sem ter causado qualquer risco à persecução criminal.
Aury Lopes Jr., em artigo publicado no site Conjur3, é preciso quando defende que “O STF não pode “criar” um novo conceito de trânsito em julgado, numa postura solipsista e aspirando ser o marco zero de interpretação. Esse é um exemplo claro e inequívoco do que é dizer-qualquer-coisa-sobre-qualquer-coisa, de forma autoritária e antidemocrática”.
Trazemos apenas estes dois exemplos, relativamente recentes, de flagrante balbúrdia hermenêutica e tirania judicial, consistentes em conveniente mau uso de doutrina estrangeira para fundamentar condenação criminal sem prova cabal e a relativização da garantia individual de qualquer cidadão em ser tratado como inocente em demanda criminal até que sobrevenha decisão judicial condenatória transitada em julgado, em flagrante afronta à literalidade clara de mandamento constitucional aqui já mencionado.
Neste ambiente da cólera do ativismo judicial, de onde se emanam decisões teratológicas e tiranas, vem-se tomando corpo, paulatinamente, terreno fértil para proliferação de aberrações pretorianas que beiram ao medievalismo, tal qual a recente prática adotada por alguns juízes togados que, no exercício da função de presidir o tribunal do júri, têm decretado mais uma nova espécie de encarceramento automático, decorrente de sentença condenatória contra réu, proferida pelo conselho de sentença, ainda que o sentenciado não tenha causado nenhum risco ao processo criminal ao qual fora submetido. E pior, ainda que caiba recurso de apelação em face da mencionada decisão. Tem-se, assim, mais uma vez, gravíssimo atentado contra nosso cambaleante princípio da presunção de inocência, onde frios julgadores vêm se ancorando em um tacanho precedente, advindo do Habeas Corpus nº 118.770, que tramitou em nossa suprema corte, em 03 de março de 2017, para buscar justificar o injustificável, qual seja: descarado arbítrio.
Já percebemos, então, a proliferação da prática “a la Pilatos”, adotada por magistrados espalhados pelas comarcas do país, que lançam ao cárcere, acusados que se encontrando em liberdade até o ato da leitura da decisão condenatória, em plenário do tribunal do Júri, aplicando imediatamente a pena restritiva de liberdade, prestigiando o automatismo encarcerador.
Resta evidente que encarcerar sentenciado na hipótese, ora debatida, joga luz sob a sanha punitivista de tantos julgadores que, sem titubear, aprisionam quem é constitucionalmente inocente. Buscam, ditos juízes, fundamentar tal conduta em precedente “mal nascido“ de acordão do mencionado HC 118.770, sob relatoria do eminente Ministro Luiz Roberto Barroso, que traz em seu voto condutor, de forma isolada, contrariando todas as anteriores decisões dos tribunais, toda a doutrina e leis vigentes do país, a possibilidade de decretação de prisão automática que, conforme a história de nosso processo penal demonstra, vigorou em épocas pouco democráticas e por isso entendidas à unanimidade pela doutrina e jurisprudência pátrias não recepcionadas pela Constituição Federal pátria de 1988.
As arbitrariedades dos maus magistrados, atentatórias ao Estado Democrático de Direito, e, consequentemente, aos direitos e garantias individuais de seus cidadãos, vêm ocorrendo em nosso país cada vez mais à margem de qualquer pudor. É na seara criminal que este processo se agiganta, onde discursos políticos panfletários estão tomando o espaço dos fundamentos de direito em decisões transvestidas em roupagens aparentemente diversas. Ora se manifestam em roupagem de teorias estrangeiras, que não se busca compreender, para condenar sem provas, ora vem à tona, através de interpretações que, como toque de mágica, transmutam a literalidade de normas constitucionais garantistas para agilizar o encarceramento de quem não teve contra si sentença penal condenatória transitada em julgado.
Torna-se, ainda, mais execrável, quando observamos nova modalidade de aprisionamento sumaríssimo em processo penal , que após sentença condenatória , ainda que o acusado tenha chegado em plenário livre e sem oferecer qualquer ameaça ao processo ou a quem quer que seja, não poderá apelar da decisão em liberdade, segundo entendimentos de juízes que, comodamente, insensivelmente, e sem o mínimo de esforço intelectivo, preferem se ancorar em entendimento prolatado em julgamento de um único habeas corpus, que sequer fora admitido, embora tenha havido a manifestação isolada de um Ministro da Suprema Corte, de cunho panfletário, que aprofunda, ainda mais, a violência em face do princípio da inocência.
Queria eu ficar surpreso com os magistrados que, absurdamente, vêm se ancorando em uma manifestação mais populista que jurídica de um único Ministro, em um único julgado não aceito pelo colegiado, diga-se, para aumentar a sanha encarceradora em um país onde /o próprio Supremo do Eminente Ministro Barroso considerou “estado de coisas inconstitucional”, relativamente ao sistema penitenciário brasileiro. Queria realmente ficar surpreso, estupefato, com esta degradação judicial que caminha a passos largos, mas, infelizmente, nestes tempos estranhos torna-se mais razoável aderir ao dito popular “De onde menos se espera é que não sai nada mesmo”, do que se alimentar de esperanças. No entanto, prefiro seguir com minhas amarguras de mãos dadas com a teimosia e prestando minha singelíssima homenagem ao genial poeta baiano: “Andar com fé eu vou que a fé não costuma faiá”.
Notas
1 ttps://www.conjur.com.br/2015-dez-31/senso-incomum-haver-responsabilidade-objetiva-direito-penal
2 https://www.conjur.com.br/2012-nov-11/claus-roxin-teoria-dominio-fato-usada-forma-errada-stf
3 https://www.conjur.com.br/2016-mar-04/limite-penal-fim-presuncao-inocencia-stf-nosso-juridico