Resumo: O artigo discorre sobre a prevalência do negociado sobre o legislado com o advento da Reforma Trabalhista, demonstrando que as negociações coletivas são formas de restringir Direitos dos trabalhadores ao invés de ampliá-los na maioria dos casos, sendo analisados especialmente os artigos 611-A e B da CLT, bem como exemplificando casos em que os instrumentos normativos podem ser menos favoráveis aos empregados, além de observar como estão sendo julgados tais casos no Egrégio Tribunal Regional do Trabalho da 15º Região.[1]
Palavras-chave: Reforma Trabalhista. Negociado sobre o Legislado. Artigo 611-A da CLT.
Abstract:
The article discusses the prevalence of the negotiated over the legislated with the advent of the Labor Reform, demonstrating that collective bargaining is a way of restricting workers' rights rather than expanding them in the majority of cases, especially considering articles 611-A and B of the CLT, as well as exemplifying cases in which the normative instruments may be less favorable to the employees, besides observing how such cases are being judged in the High Regional Labor Court of the 15th Region.
Keywords: Labor Law Reform. Negotiated over Legislated. Article 611-A of CLT.
1. INTRODUÇÃO
No âmbito do Direito do Trabalho, existem os chamados Acordos Coletivos de Trabalho e a Convenção Coletiva de Trabalho, os quais são instrumentos utilizados para resolução de alguma lide que possa haver entre empregado e empregador, com o fim de se atingir um consenso sobre a questão controvertida e normatizá-la para assim garantir o devido cumprimento do acordado.
Para o empregador é uma forma de negociação pacifica, diminuindo as chances de futuras greves e paralisações, bem como para o empregado é a forma de buscar o seu reconhecimento e o seu direito. Além que, para o Estado esses acordos diminuem o número de conflitos e diminuem a necessidade de sua intervenção.
Desta forma, a convenção coletiva de trabalho é um acordo firmado entre Sindicato dos trabalhadores (empregados) e Sindicato da Categoria econômica (empregador) e seus efeitos obrigam e vinculam a todas as pessoas que compõem a Base territorial dos respectivos sindicatos normativamente, já o Acordo Coletivo de Trabalho, é um acordo assinado entre o Sindicato dos trabalhadores e uma ou mais empresas, obrigando somente os envolvidos.
2. O NEGOCIADO SOBRE O LEGISLADO
Com base nisso, antes do advento da Reforma Trabalhista de 2017, não existia uma regulamentação expressa acerca do tema negociado sobre legislado, que nada mais é que fazer prevalecer o que foi acordado entre as partes por meio da ACT (Acordo Coletivo de Trabalho) ou pela CCT (Convenção Coletiva de Trabalho) ao invés de prevalecer o que está expresso em Lei, apesar de se entender que prevaleceria a negociação sobre a lei, na prática não era isso que prevalecia. Contudo, com a nova Lei nº 13.467/17, propõem se que certos temas que forem acordados prevaleceram sobre a lei, conforme artigos 611-A e B introduzidos na CLT.
Assim, com base no art. 611-A da CLT, tais temas elencados poderão ser objetos de negociações, as quais prevalecerão sobre a legislação.
A convenção coletiva e o acordo coletivo de trabalho têm prevalência sobre a lei quando, entre outros, dispuserem sobre:
I - pacto quanto à jornada de trabalho, observados os limites constitucionais;
II - banco de horas anual;
III - intervalo intrajornada, respeitado o limite mínimo de trinta minutos para jornadas superiores a seis horas;
IV - adesão ao Programa Seguro-Emprego (PSE), de que trata a Lei no 13.189, de 19 de novembro de 2015;
V - plano de cargos, salários e funções compatíveis com a condição pessoal do empregado, bem como identificação dos cargos que se enquadram como funções de confiança;
VI - regulamento empresarial;
VII - representante dos trabalhadores no local de trabalho;
VIII - teletrabalho, regime de sobreaviso, e trabalho intermitente;
IX - remuneração por produtividade, incluídas as gorjetas percebidas pelo empregado, e remuneração por desempenho individual;
X - modalidade de registro de jornada de trabalho;
XI - troca do dia de feriado;
XII - enquadramento do grau de insalubridade;
XIII - prorrogação de jornada em ambientes insalubres, sem licença prévia das autoridades competentes do Ministério do Trabalho;
XIV - prêmios de incentivo em bens ou serviços, eventualmente concedidos em programas de incentivo;
XV - participação nos lucros ou resultados da empresa.
Contudo, tal rol é apenas exemplificativo, pois, percebe-se que há o uso da frase “entre outros”, assim, o entendimento se amplia e entende-se que o que não for proibido no rol do Art. 611-B, é permitido negociar. Porém, até que ponto está prevalência do negociado sobre o legislado é favorável ao trabalhador na prática? Pois, deve se partir da premissa que a negociação é uma forma de suprir a lei, ou seja, o que faltar na lei, se complementa pela negociação e não ser usada como forma de “burlar” esta lei, contudo, há de se entender que a única forma de suprimir direitos é através da negociação coletiva, não há outro meio, assim é necessário considerar que está não existe apenas para beneficiar as partes.
3. CASOS DO INTERVALO INTRAJORNADA, JORNADA DE TRABALHO E GRAU DE INSALUBRIDADE
Vale se exemplificar alguns casos em que tal prevalência pode ser prejudicial ao trabalhador, como é o caso do intervalo intrajornada, o qual dever do empregador proporcionar ao trabalhador um intervalo durante o labor para repouso e alimentação àqueles que têm uma jornada superior a 6 horas diárias.
Assim, com base no art. 71 da CLT, in verbis:
"Art. 71 - Em qualquer trabalho contínuo, cuja duração exceda de 6 (seis) horas, é obrigatória a concessão de um intervalo para repouso ou alimentação, o qual será, no mínimo, de 1 (uma) hora e, salvo acordo escrito ou contrato coletivo em contrário, não poderá exceder de 2 (duas) horas.
Desta maneira, o art. 611-A, retirou esta obrigatoriedade, ao dispor que pode ser reduzido para 30 minutos, entretanto, o 611-B, XVII, dispõem que:
"Art. 611-B. Constituem objeto ilícito de convenção coletiva ou de acordo coletivo de trabalho, exclusivamente, a supressão ou a redução dos seguintes direitos: (Incluído pela lei 13.467, de 2017)
(...)
XVII - normas de saúde, higiene e segurança do trabalho previstas em lei ou em normas regulamentadoras do Ministério do Trabalho; (Incluído pela lei 13.467, de 2017)
(...)."
Todavia, se entende que "tempo de trabalho" integra matéria de segurança e saúde dos trabalhadores, mediante a Convenção 155 da OIT. Então, restou controvertida a matéria, e assim o legislador simplesmente acresceu ao artigo 611-B da CLT um parágrafo, assim decretando:
"Parágrafo único. Regras sobre duração do trabalho e intervalos não são consideradas como normas de saúde, higiene e segurança do trabalho para os fins do disposto neste artigo. (Incluído pela lei 13.467, de 2017)"
Desta maneira, apesar de se entender que não poderia haver a supressão desse intervalo, o legislador disse claramente que agora é possível, assim, sendo o intervalo medida de saúde e segurança, não poderia ser reduzido, é claro, que dependendo do tipo de trabalho, é favorável em um primeiro momento para o trabalhador essa supressão, mas este acaba decidindo sem analisar possíveis conseqüências desse ato na sua vida, sendo, portanto não benéfico a este.
Nesta mesma seara, com relação a jornada de trabalho, observa-se pela letra da Lei no art. 611-A, I, que aquilo que for pactuado estará acima dos limites da lei, respeitando-se o limite constitucional, que no caso, mediante art. 7º da CF é aludido que:
[...] duração do trabalho normal não superior a oito horas diárias e quarenta e quatro semanais, facultada a compensação de horários e a redução da jornada, mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho. (BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988).
Assim, percebe-se que só há um limite quanto à jornada normal, não estipulando limites para as horas extras, ou seja, como apenas o art. 59 da CLT, não da CF, restringe as horas extras em até 2 (duas) horas, se as partes na negociação coletiva quiserem acordar de aumentar esse tempo poderão e assim ocorrerá jornadas de trabalho extenuantes, exaustivas e prejudiciais a saúde e segurança do trabalhador.
Alguns podem até ter o seguinte pensamento: “Mas isso é benéfico sim ao trabalhador, pois, fazendo mais horas extras, ganhará mais e ajudará mais em casa” Se este for o pensamento, até é possível concordar em termos financeiros, mas e quanto às conseqüências que uma sobrejornada irá trazer a vida tanto do trabalhador, que poderá estar tão cansado fisicamente ou mentalmente, que se acidentará, causando danos a ele, a sua família que sofrerá e ainda terá que passar menos tempo com o seu ente, pois, o capitalismo e a sociedade que vivemos apenas visam o lucro, o ganho e sendo regida apenas por “tempo é dinheiro”, assim, momentos de lazer se perderão e ainda para o empregador, se este funcionário se acidentar gravemente terá menos uma mão de obra e ainda dependendo da gravidade do dano causado, deverá arcar com as despesas. Então, resta claro que nem sempre o prejudicado é totalmente o trabalhador, às vezes até o empregador não percebe o risco que assumiu.
Ainda, é importante, destacar os incisos XII e XIII do aludido artigo, pois, estes permitem que através da negociação coletiva se determine o grau de insalubridade da atividade laboral, a prorrogação de sua jornada, sem licença prévia do Ministério do Trabalho. Contudo, isso se mostra inviável, pois para se determinar o grau de insalubridade deve se ter conhecimento técnico para auferi-lo, com uma inspeção técnica e a produção de um laudo pericial, assim, não há de forma alguma como as partes decidirem qual seria o grau em que determinada atividade se enquadraria.
4. JULGADOS DO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 15º REGIÃO
É válido considerar como vem sendo decidido em alguns casos que versam sobre essa prevalência do negociado sobre o legislado particularmente no TRT da 15º Região.
Pela análise dos julgados, é incontestável que nos processos ajuizados a partir da Reforma Trabalhista, no qual a Reclamada alega haver acordo ou convenção coletiva acerca do fato alegado pelo Reclamante, requerendo sua prevalência, os Doutos Magistrados na maioria dos casos não estão seguindo o que foi acordado, com base no fundamento de não se benéfico ao trabalhador, como segue abaixo:
Processo nº 0010526-36.2016.5.15.0062
Data publicação: 22/03/2019
Ano do processo: 2016
Órgão julgador: 9ª Câmara
Relator: ANA PAULA ALVARENGA MARTINS
“Como se verifica, a empresa reclamada não era servida por transporte público regular e havia fornecimento de transporte pelo empregador, de modo que preenchidos os requisitos legais para a concessão das horas "in itinere".
Nem se alegue a existência de norma coletiva respaldando a exclusão do pagamento da parcela, pois conforme se verifica de sua redação, esta apenas cuidou de suprimir o direito (Cláusula 14ª - ID 4218d48 - Págs. 10/11).
Assim, e ainda que a Constituição Federal preveja a possibilidade de flexibilização quanto as condições de trabalho (artigo 7º, XXVI), estas devem sempre respeitar os parâmetros mínimos estabelecidos pelo legislador, não sendo lícita ainda a pactuação de normas que disponham sobre saúde e higiene no ambiente de trabalho, por se tratarem de normas de ordem pública.
Neste contexto, e como já dito, não há como o Poder Judiciário chancelar a cláusula prevista no acordo coletivo de trabalho, pois esta apenas cuidou de suprimir o direito do trabalhador.”
Processo nº 0012183-48.2017.5.15.0039
Data publicação: 16/03/2019
Ano do processo: 2017
Órgão julgador: 1ª Câmara
Relator: JORGE LUIZ SOUTO MAIOR
“Ainda que se pretenda defender a validade da negociação coletiva (art. 611-A, da CLT), essa possibilidade sempre foi permitida no sentido de favorecer o trabalhador através da concessão de direitos e vantagens não previstos na lei, ou melhorando o mínimo nela estabelecido, jamais para validar redução ou renúncia de direitos (Art. 7º, caput, da CF), não podendo, portanto, o ente sindical anuir com prática ilegal que se pretendia adotar, desrespeitando o Princípio da Irredutibilidade Salarial (art. 7º, VI, da CF).
Nesse sentido, vários são os enunciados aprovados na 2ª Jornada de Direito Material e Processual do Trabalho que evidenciam a invalidade das normas coletivas que retirem ou suprimam direitos garantidos por lei, como por exemplo, os Enunciados nº 28 e 29:
"NOS TERMOS DO ART. 5º, § 2º, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL, AS CONVENÇÕES E ACORDOS COLETIVOS DE TRABALHO NÃO PODEM SUPRIMIR OU REDUZIR DIREITOS, QUANDO SE SOBREPUSEREM OU CONFLITAREM COM AS CONVENÇÕES INTERNACIONAIS DO TRABALHO E OUTRAS NORMAS DE HIERARQUIA CONSTITUCIONAL OU SUPRALEGAL RELATIVAS À PROTEÇÃO DA DIGNIDADE HUMANA E DOS VALORES SOCIAIS DO TRABALHO E DA LIVRE INICIATIVA."
"NORMAS COLETIVAS. PRINCÍPIO DA NORMA MAIS BENÉFICA. OS ACORDOS COLETIVOS FIRMADOS NÃO PREJUDICARÃO DIREITOS GARANTIDOS PELAS CONVENÇÕES COLETIVAS DE TRABALHO, EM RESPEITO À APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA NORMA MAIS FAVORÁVEL (ART. 7º, CAPUT, CF). COM EFEITO, A NOVA REDAÇÃO DO ARTIGO 620 DA CLT, DADA PELA LEI 13.467/2017, NÃO EXCLUI A APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA NORMA MAIS FAVORÁVEL, DE ORIENTAÇÃO E APLICAÇÃO NO DIREITO DO TRABALHO. II- ADEMAIS, PREVALECE EM TODO CASO, EM RELAÇÃO À MATÉRIA NEGOCIADA, OS PRINCÍPIOS DA PROTEÇÃO, E DA INAFASTABILIDADE DA TUTELA JURISDICIONAL. III - A AUDITORIA FISCAL DO TRABALHO POSSUI O DEVER DE EXIGIR O CUMPRIMENTO DAS NORMAS LABORAIS MAIS FAVORÁVEIS AO TRABALHADOR, O QUE INCLUI A POSSIBILIDADE DE VERIFICAÇÃO DA APLICABILIDADE OU NÃO DE CONVENÇÕES E ACORDOS COLETIVOS DE TRABALHO SOB AQUELA SISTEMÁTICA."
Processo nº 0010753-88.2016.5.15.0009
Data publicação: 30/07/2018
Ano do processo: 2016
Órgão julgador: Órgão Especial
Relator: FRANCISCO ALBERTO DA MOTTA PEIXOTO GIORDANI
“Do mesmo modo como entendeu a Origem, reputo que não é válida a existência de norma coletiva prevendo a concessão da pausa em tela na primeira hora da jornada, porquanto, como já esclarecido, nessa hipótese, a finalidade do instituto é completamente desvirtuada, eis que o trabalhador descansa antes de iniciar a prestação dos serviços, quando já está descansado, e, após, labora por várias horas contínuas sem descanso.
A prática é incompatível com a intenção da lei, cuja finalidade, frise-se, é a recuperação das energias pelo obreiro, após um longo período de trabalho, evitando-se a sua fadiga física e mental, possibilitando a continuidade do labor, diminuindo os riscos de acidente e desenvolvimento de doenças.
Deveras, cuidando-se de obrigação decorrente de norma de ordem pública - art. 71 da CLT e art. 7º, XXII, da CF/88 -, insuscetível de supressão, redução ou mesmo fracionamento -"descaracterização"- por meio de acordo ou convenção coletiva de trabalho.
De fato, ao autorizar a concessão do intervalo previsto no artigo 71 da CLT no início da jornada, os acordos firmados pelas partes infringiram o princípio da norma mais favorável ao trabalhador. A entidade sindical foi além do que lhe é permitido, pois, ainda que possua maior liberdade de negociação, a mesma não vai ao ponto de permitir disposição do intervalo de alimentação dos trabalhadores, eis que este visa à preservação da higidez do empregado, garantindo-lhe a efetiva outorga de pausas intervalares mínimas, durante a jornada, atento às disposições constitucionais que consagram o respeito à dignidade humana e à saúde do trabalhador.
Destaco, por oportuno, que não há qualquer óbice para a declaração de nulidade da norma coletiva de forma incidental, em reclamação individual.
Desse modo, sem razão a recorrente, haja vista que a negociação coletiva não pode levar ao desrespeito às disposições convencionais e legais mínimas de proteção ao trabalho, não podendo, via negociação coletiva, ser simplesmente descaracterizado o intervalo necessário à recomposição física do trabalhador, divergindo dos moldes preconizados pela CLT. Não há se cogitar, in casu, da prevalência do negociado sobre o legislado, da forma como pretendido pela recorrente. (...)."
5. CONSIDERAÇÕES FINAIS
Conclui-se que por mais que a Reforma trouxe a prevalência do negociado sobre o legislado, na prática, este só deve ser levado em consideração se for para o beneficio do trabalhador, com base nos princípios da proteção ao trabalhador e da norma mais favorável. Pois, se fosse seguido ao pé da letra o disposto no art. 620 da CLT, o qual aduz: “As condições estabelecidas em acordo coletivo de trabalho sempre prevalecerão sobre as estipuladas em convenção coletiva de trabalho. (Redação dada pela Lei nº 13.467, de 2017)”, haveria uma afronta ao principio do não retrocesso, pois, mesmo diante de um acordo que minimizasse os direitos dos trabalhadores, o Julgador seria obrigado a fazer este prevalecer, exceto se afrontasse o texto constitucional.
É possível entender que a prevalência do negociado sobre o legislado não tem como objetivo adicionar maiores direitos aos trabalhadores, mas sim diminuí-los e até favorecer ao empregador, que diga se de passagem, não é quem está em uma posição de hipossuficiência, além que, na realidade não é porque o empregado tem, por exemplo, nível superior que conhece de seus direitos, às vezes por pressão seja do empregador ou até mesmo da realidade socioeconômica que o Pais tem, acaba aceitando condições de trabalho impróprias.
Portanto, mesmo que haja defensores da prevalência do negociado, com base na necessidade de se buscar o crescimento econômico das empresas no mercado globalizado, garantir e fomentar o emprego e a renda dos trabalhadores, nem sempre tal instrumento normativo deve ser reconhecido pelo Judiciário, por isso o juiz deve ficar atento a todas as normas.
Assim, mesmo que o “novo” Direito do Trabalho tenha como objetivo uma menor intervenção do Estado nas relações e ainda fazer prevalecer o principio da autonomia privada, os julgadores devem se atentar não a letra da lei, mas sim em fazer a Justiça, garantindo os Direitos Fundamentais aos trabalhadores, pois, ao contrário disso se for seguido à risca a prevalência do acordado em vez do legislado, o resultado é o retrocesso a direitos já garantidos.
Sendo assim, os limites as negociações são o que Mauricio Godinho Delgado chama de patamar mínimo civilizatório, ou seja, existem direitos que são indisponíveis absolutamente, mesmo que o empregado queira ele não pode dispor porque o trabalhador acha que é uma boa idéia e as vezes não é.
Deste jeito, uma nova batalha, digamos assim, que o Direito do Trabalho no futuro com a Reforma Trabalhista irá enfrentar, é assegurar que se mantenham os direitos adquiridos, vedando qualquer negociação que possa trazer malefícios ao trabalhador.
6. REFERÊNCIAS
FERNANDES, Marília Costa Barbosa. ASPECTOS DA PREVALÊNCIA DO NEGOCIADO SOBRE O LEGISLADO E SUA AFRONTA AOS DIREITOS FUNDAMENTAIS CONFORME A TEORIA DE ROBERT ALEXY. Revista do Tribunal Regional do Trabalho da 3º Região, Belo Horizonte, v. 64, n. 97, p.1-39, Jan/Jun 2009.
PLANALTO. Lei nº 13.467, de 13 de julho de 2017. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2015-2018/2017/Lei/L13467.htm.>Acesso em: 14. Abr. 2019.
SILVA, Homero Batista Mateus da. Clt comentada. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2018. 736 p.