Síntese: Texto que aborda a litigância de má-fé, tratando de suas hipóteses de ocorrência diante das diversas formas de tutela, e o papel que pode desempenhar na busca de uma jurisdição mais efetiva.
Sumário: 1- A Preocupação Universal e o Ponto Obscuro. 2- A litigância de má-fé e a validade-eficácia dos atos. 3- Litigância de má-fé e Processo de Conhecimento. 3.1- Pretensão ou defesa contra texto expresso de lei ou fato incontroverso. 3.2- Alteração da verdade dos fatos. 3.3- Uso do processo para obtenção de fim ilegal. 3.4- Oposição de resistência injustificada ao andamento do processo. 3.5- Procedimento temerário em incidente ou ato do processo. 3.6- Provocação de incidentes manifestamente infundados. 3.7- Interposição de recurso com intuito manifestamente protelatório. 4- Litigância de má-fé e Processo de Execução. 4-1- Fraude à Execução. 4.2- Oposição maliciosa à execução. 4.3- Resistência injustificada à ordens judiciais. 4.4- Não indicação de bens. 5- Sanção Processual e Processo Cautelar. 6- Litigância de má-fé e Elemento Subjetivo. 7- A sanção. 8- Conclusões.
1- A PREOCUPAÇÃO UNIVERSAL E O PONTO OBSCURO
Os últimos dez anos foram marcados por profundas transformações no processo civil brasileiro. Estas transformações encontram sua razão de ser em parte pela constatação dos efeitos de uma crise de paradigma que afeta todo o Direito de origem romano-canônica. Reformas não são uma exclusividade do processo brasileiro, bastando citar-se o exemplo da Itália.
Tanto não é uma exclusividade nossa que até a direção das reformas encontra um sentido comum: a celeridade. Os malefícios a que a supremacia do dogma da cognição exauriente conduziram são por demais conhecidos e já foram objeto de inúmeros estudos, alguns dos quais conduzidos pelos mais brilhantes processualistas de nossa época.
A constatação, portanto, da inadequação da tutela jurisdicional que era prestada até meados da década passada diante da nova realidade da sociedade não é uma falácia. Escuda-se em dados da realidade perceptível, um dos quais, quiçá o mais evidente, era a demora da prestação jurisdicional. [01] Anos de incerteza na esperança de uma decisão que ainda teria de percorrer o espinhoso caminho da execução em muitos casos, já representavam, por si sós, um dano marginal, ou para usar uma expressão mais em voga, um dano colateral significativo, que esvazia de sentido a tutela jurisdicional.
O fato é que o processo civil foi transformado em uma armadilha, em um campo de batalha onde o mais resistente, ordinariamente o dotado de maiores recursos financeiros, conduz seu adversário à exaustão, trocando parcelas do direito do autor menos aquinhoado por tempo. As três alternativas que se colocam para o lesado são insatisfatórias. Litigar, na certeza de que demorará anos até lograr a satisfação prática do seu direito. Negociar conteúdo ou amplitude de direitos em troca de tempo, ou, por fim, simplesmente desistir. [02]
Esta percepção é que moveu as reformas processuais que alteraram mais de duas centenas de dispositivos somente no Código de Processo Civil. Mesmo reconhecendo a eficácia de muitas das medidas tomadas através das várias leis, sempre me fiz uma pergunta que a mim parecia que teria que ter sido feita com muito mais freqüência: Será que muito não poderia ter sido feito sem a necessidade de reformas, mas com a aplicação do que já tínhamos no arcabouço legislativo?
Imbuído da busca da resposta a esta questão, escrevi o meu "A quarta face do acesso a justiça", onde enfoquei um aspecto normalmente negligenciado: a necessidade de informação a população de onde e como procurar seus direitos. [03]
Mas esta é somente mais uma face do problema, a quarta, mas não a última. Neste diapasão, sinto-me legitimado a questionar o que poderíamos e podemos fazer com institutos que estão ao nosso alcance. Refiro-me especificamente à pena de litigância de má-fé. Sim, as medidas de repressão às condutas processuais impróprias estão no CPC desde que ele é vigente, mas parecem espectros fantasmagóricos, porque ninguém as vê. [04]
Quanto da demora na tramitação de milhões de processo em nosso País se deve a atos que manifestam condutas moralmente questionáveis na provocação de atos processuais ou através de atos extraprocessuais com repercussão intra-processo? Quantos desses atos desencadeiam a repressão legalmente prevista? Por que a pena de litigância de má-fé é aplicada com parcimônia pelos magistrados, por vezes esquecida pelo Ministério Público, e raramente apontada seriamente pelas partes? [05]
Eu vos convido, caros leitores, a esta reflexão em busca do resgate de um importante instituto que muito pode oferecer para a celeridade processual, e que hoje é um dos pontos obscuros da lei processual civil.
2- A LITIGÂNCIA DE MÁ FÉ E A VALIDADE-EFICÁCIA DOS ATOS
O processo, visto como meio de prestação jurisdicional, tem sempre um escopo. Ele representa o caminho que parte terá de percorre até obter (ou não) a tutela pretendida. A quantidade e complexidade de regras que o processo moderno apresenta são reflexos dos direitos fundamentais e do aprofundamento da dogmática.
É através da existência de um processo que a sociedade controla o exercício do poder estatal sub especie jurisdicionis, e que se fazem presentes direitos de máxima envergadura, como a igualdade, a ampla defesa e o contraditório. É por isso que o processo pode ser visto como um limitador da atuação das partes e do Estado.
Como regramento de uma atividade, a lei processual estabelece comportamentos estimulados, tolerados e reprimidos. Os comportamentos reprimidos são aqueles que colocam em perigo os princípios fundamentais que a ordem constitucional inseriu como alicerces do processo. Mas nem todo comportamento reprimido é caso de litigância de má-fé. De fato, há uma graduação de sanções, que vão desde a perda de uma faculdade processual até o pagamento de multa.
Se o autor não junta os documentos essenciais para a demanda com a inicial, há preclusão. Se o réu deixa de contestar, há revelia, com ou sem o efeito de presunção de veracidade. Se incide em uma das hipóteses de litigância de má-fé, a sanção cominada lhe é ou deveria ser aplicada.
Neste passo, é importante salientar que o ato que encontra tipificação na litigância de má-fé não é necessariamente inválido [06] ou ineficaz. A nulidade ou ineficácia pode ou não estar cominada ou ser aplicada, pois não fica impedida a consideração sob o prisma da boa-fé (e, contrario sensu, da má-fé), ou seja, múltiplas sanções de diversa natureza podem decorrer de um mesmo ato, seja processual ou com repercussão sobre o processo. Por outras palavras, a aplicação da pena de litigância de má-fé não se condiciona à validade ou eficácia do ato, e não impede que ele assim seja considerado.
3- LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ E PROCESSO DE CONHECIMENTO
A definição do que seja a má-fé processual para os fins do processo de conhecimento está no artigo 17 do CPC. Mas antes de ingressarmos em cada uma das hipóteses, há que se responder à pergunta: qual o âmbito de abrangênca destas disposições?
As disposições do processo de conhecimento, lançadas na tratativa do procedimento comum, ou ordinário, valem para os denominados procedimentos especiais, que nada não importam em tutela diferenciada. A especialidade reside em alguns aspectos do rito. Nada mais.
Valem também para os juizados especiais cíveis, embora a lei não o diga. A rigor, como atos suscetíveis de serem praticados em qualquer espécie de processo, as disposições relativas à litigância de má fé podem ser aplicadas em qualquer espécie de processo ou rito, desde que não previstas disposições específicas a respeito. Aliás, a topologia das disposições ao início do CPC não recomenda outra solução.
Ademais, a eventual existência de hipóteses próprias dentro de cada espécie de processo não inviabiliza a aplicação das regras gerais, se não houver incompatibilidade lógica.
3.1- Pretensão ou defesa contra texto expresso de lei ou fato incontroverso
As hipóteses de caracterização da litigância de má-fé principiam pela dedução de "pretensão ou defesa contra texto expresso de lei ou fato incontroverso" (art. 17, inciso I, do CPC).
Mas que se há de entender por pretensão? É de direito material ou processual que o dispositivo fala? Pode haver mais de uma no mesmo processo? E se houver cumulação sucessiva subsidiária, ainda há litigância de má fé se uma pretensão é desacolhida?
As noções categoriais de direito subjetivo, ação e pretensão nunca receberam, salvo raras exceções, o adequado tratamento pela doutrina, sobretudo tendo em vista a existência de ações e pretensões de direito material. Especificamente no caso da litigância de má-fé, a pretensão mencionada é resultante da soma de um pedido a uma causa de pedir (direito processual).
A análise isolada de um pedido ou de uma causa de pedir não pode conduzir a nenhum juízo acerca da presença de uma pretensão contra texto expresso de lei. A pretensão passa a existir na medida em que um ou mais pedidos são agregados a uma ou mais causas de pedir, vale dizer, a um ou mais fundamentosjurídicos, que não podem ser confundidos com fundamentos legais. [07] A causa de pedir, de seu turno, compõe-se,como cediço, de fatos (juridicamente relevantes) aos quais se atribui uma conseqüência jurídica genérica (exemplo, dever de indenizar), que corresponde exatamente ao fundamento legal (continente) e eventualmente ao fundamento legal (conteúdo).
Também a defesa é formulada pela articulação de fatos e fundamentos legais, ou só de fundamentos legais que busquem dar um contorno diverso aos fatos formulados pelo autor; ou, ainda, de fatos que infirmem os fatos alegados na exordial.
A dicotomia "dispositivo de lei" e "fato incontroverso" repercute na análise da pretensão e da defesa para se aquilatar a presença de litigância de má-fé. Quando tratamos da hipótese de dispositivo de lei afrontado, o espectro de abrangência das hipóteses é mais amplo. O dispositivo em questão tanto pode ser contrariado pelo fundamento jurídico (e eventualmente legal) articulado, como pode ser atingido pela alegação de determinado fato por ele expresso como inviável para sustentar a pretensão ou defesa. O próprio pedido, que forma vértice da pretensão (e também da defesa), também pode ser vedado expressamente. Fácil ver que neste último caso estaremos diante de um caso de impossibilidade jurídica do pedido, equivale dizer, a um caso de carência de ação por falta de pressuposto processual.
Mas todo o caso de impossibilidade jurídica do pedido conduz a litigância de má-fé? Uma análise perfunctória e isolada conduz à resposta afirmativa. Mas o grande diferencial é o elemento subjetivo que move o agente, o autor no caso. Diante de um erro aceitável, plausível a pena deve ser afastada, mas não diante de notória consciência, seja manifesta através de dolo ou de culpa grave (erro grosseiro). [08]
Já no que se refere à contrariedade a fato incontroverso, uma pontuação carece ser feita como premissa. É que podemos tomar fato como fato extraprocessual, ou seja, aquele fato que estriba a pretensão ou a defesa como elemento da causa de pedir, mas também podemos tomar fato como fato processual, que são aqueles que ocorrem no desenrolar do feito. De que fato está falando o dispositivo? A questão é pertinente porque tanto fatos extraprocessuais, que embasam a pretensão e a defesa, como fatos processuais, pertinentes, neste caso, a questões estritamente processuais, podem ser controvertidos nos autos, e, portanto, também pode ser "incontroversos".
Bem, motivo algum há para fazermos distinção diante de situações idênticas. Se tanto fatos extraprocessuais como processuais podem conduzir ao acolhimento ou rejeição da demanda, com ou sem julgamento de mérito, e são passíveis de controvérsia, então devem igualmente ser considerados para os efeitos de aferição da existência de litigância de má-fé.
Logo, tanto fatos do processo (o evento que causou o dano, o descumprimento do contrato, a turbação possessória) como fatos processuais (a falta de citação, a irregularidade de representação, a coisa julgada etc) podem ser considerados.
É, entretanto, imperativo considerar a disciplina das presunções, sejam de direito processual, sejam de direito material. Isto porque não pode ser gerada controvérsia sobre fatos para os quais há estabelecida presunção iuris tantum. Aquele que postula negando presunção desta natureza, mormente se estabelecida em lei, inegavelmente age com má-fé, que no caso se presume.
É necessário que façamos uma interpretação deste dispositivo conjuntamente ao inciso III do artigo 14 do CPC, segundo o qual é dever "das partes, e de todos aqueles que de qualquer forma participam do processo, não formular pretensões, nem alegar defesa, cientes de que são destituídas de fundamento".
Mas pode ser formulada uma indagação: E se a postulação ou defesa não é contra legem, mas apenas contra entendimento jurisprudencial consolidado, por súmula ou não?
O precedente jurisprudencial, sumulado ou não, vem de há muito ganhando força no Direito Brasileiro. As rápidas transformações que modificaram uma sociedade interiorana e agrícola em urbana e industrial repercutiram decisivamente no direito positivado, de modo que a lacuna entre a norma e a realidade teve de ser suprida pela ação da jurisprudência.
Como é notório, a jurisprudência nunca teve valor absoluto no sistema pátrio, não obstante se lhe conferisse o status de fonte de direito. Era um recurso crescentemente utilizado na resolução de demandas onde as questões eram predominantemente de direito. Mas a Emenda Constitucional nº 45/04 alterou este quadro ao estabelecer a vinculação ao precedente. [09] Uma vez que o precedente passa a ter vinculação, assemelhando-se à lei, seria possível descortinar na conduta que contra ele postula ou apresenta defesa, características que recomendam igualmente a aplicação da pena de litigância de má-fé. Isto, porém, não me parece possível.
Destarte, ancestral regra hermenêutica é vertida em axioma latino de seguinte teor: "odiosa sunt restingenda, favorabilia sunt amplianda". Dispositivos que condensam fórmulas de restrição de direitos, e com muito mais razões se tratar-se de norma punitiva, devem ser interpretados de forma restritiva, não se admitindo a extensão.
Mas fica a sugestão ao legislador para que atente para este aspecto e proceda às corrigendas necessárias na legislação processual, pois outra parêmia também lembra "ubi ratio legis, ubi legis dispositio".
Por fim, resta a questão da cumulação de demandas. Mesmo que uma das demandas cumuladas seja acolhida e a outra não, terá ocorrido litigância de má-fé? Inicialmente, insta consignar que cada demanda também representa uma pretensão. Se formulada pretensão contra dispositivo de lei ou fato incontroverso, não se pode afastar a litigância de má-fé.
Mas e se o autor sagrou-se vitorioso na demanda? Pode ter logrado êxito parcial, se uma das pretensões autônomas foi acolhida, e mesmo total, se havia alternatividade. Como fica a situação quanto àquela que postulava contra lei ou fato incontroverso e foi repelida? A questão se responde pela consideração que a simples formulação da pretensão é suficiente para caracterizar o ato do improbus litigator.
A acolhida ou não de outras pretensões formuladas conjuntamente não produz efeito algum na análise das demais, desde que as que foram formuladas e repelidas tenham obrado em uma das hipóteses previstas para incidência do inciso i do artigo 17 do CPC.
Vale lembrar que a contrariedade a dispositivo de lei, se acolhida pela sentença, legitima o manejo da ação rescisória, ex vi do artigo 485, inc. V, do CPC.
3.2- Alteração da verdade dos fatos
A definição das hipóteses que podem ser enquadradas no figurino do inciso II do artigo 17 do CPC não demanda maiores dificuldades. Consiste, pois, na distorção de fatos verdadeiros, dando-lhe conformação diversa da real; na negação de fatos que ocorreram; ou na afirmação de fatos inexistentes. Fatos de que espécie? O raciocínio acima desenvolvido acerca dos "fatos do processo", e "processuais" é perfeitamente aplicável.
Mas e se parte mantiver-se inerte sobre fatos de que tem conhecimento e que podem influir a decisão da causa contrariamente a sua pretensão ou defesa? Haverá neste comportamento litigância de má-fé?
Também aqui vamos nos valer de uma premissa alhures utilizada, qual seja, a invocação do artigo 14 do CPC, cujo inciso I determina ser dever das partes e intervenientes expor os fatos em juízo conforme a verdade. Traçando um paralelo com o delito de falso testemunho, inscrito no artigo 342 do CP, observamos que calar sobre fato relevante também é considerado falta para a testemunha. Logo, a rigorosa interpretação do dispositivo à luz dos princípios que regem a atuação em juízo implica ter-se por cometido ato de litigância de má-fé mesmo quando a parte cala sobre fato relevante.
3.3- Uso do processo para obtenção de fim ilegal
Diversas formas podem ser concebidas para que o processo seja utilizado com o fito de obtenção de fim ilegal. Um exemplo pode ser mencionado na propositura de demanda de guarda com o único fim de colocação de criança ou adolescente na condição de dependente e pensionista. O mesmo poderia se dizer de uma demanda de retificação de registro civil como fito de furtar-se de ações penais que tramitam em outro local.
É preciso gizar que a ilegalidade aqui mencionada pode ou não ter repercussão penal. Ilegalidade é, em síntese, contrariedade aos fins colimados pela norma jurídica, sejam eles declarados de forma direta ou não. Este fim ilícito pode ser o único ou apenas um dos que estão sendo buscados com a demanda. Neste último caso teremos a cumulação de demandas.
Mas devemos considerar apenas os fins diretos ou também os indiretos? As demandas judiciais geram efeitos indiretos sobre outras relações jurídicas, sejam das próprias partes ou de terceiros, sejam estes aptos ou não a figurar no rol dos interessados intervenientes. Estes são os efeitos reflexos da sentença, categoria que se soma a dos efeitos indiretos. Neste caso a decisão judicial opera atingindo ou prejudicando um elemento do suporte fático destas relações. O conteúdo delas continua plenamente controvertível, pois não é atingido pela coisa julgada que reveste de imutabilidade a eficácia da sentença, seja ela positiva (acolhimento) ou negativa (improcedência).
A ponderação que surge é: o fim ilícito pode ser considerado quando for atingir esta relação jurídica diversa por força dos efeitos reflexos da decisão? Acredito que não. Inicialmente, é extremamente difícil aquilatar-se com precisão em quais relações jurídicas (não objeto direto dele) determinado processo atingirá, e com que intensidade. Ademais, a pena de litigância de má-fé é uma sanção processual e, portanto, deve ter em mira os efeitos no processo em que praticado o ato que dá suporte à aplicação dos dispositivos pertinentes.
Isto não significa, por outro lado, afirmar-se que atos deste jaez devam ou possam permanecer impunes. Mas para estas hipóteses temos a disciplina da responsabilidade civil decorrente de ato ilícito. Assim sendo, a parte prejudicada poderá valer-se de ação autônoma.
E a cumulação de demandas, objetivando uma delas fim ilegal? Vale o mesmo raciocínio expendido na análise do inciso I, ou, por outras palavras, a cumulação não interfere na valoração de cada pretensão, de modo que ainda que vitorioso na demanda o autor, poderá ser aplicada pena de litigância de má-fé.
A colusão das partes para fraudar a lei ou obter fim ilícito com o processo é causa de rescisão da decisão que for proferida chancelando a prática, nos termos do artigo 485, inciso III, sendo caso onde até mesmo o Ministério Público pode ingressar com a demanda (artigo 487, inciso III, aliena "b", do CPC).
3.4- Oposição de resistência injustificada ao andamento do processo
Esta hipótese abarca casos que também podem ser classificados nas demais. Sua compreensão se liga ao artigo 14, inciso V, do CPC, que estabelece como dever das partes "cumprir com exatidão os provimentos mandamentais e não criar embaraços à efetivação de provimentos judiciais, de natureza antecipatória ou final."
Os atos que podem caracterizar resistência injustificadas são os mais variados e incluem todas as "chicanas" comumente utilizadas como retenção do processo por mais tempo do que se poderia, não fornecimento de endereços, demora no cumprimento de diligências e disposições judiciais, dentre outras. Todos, evidentemente, comportamentos antiéticos que também merecem reprimenda administrativa.
Infelizmente tais atos são mais comuns na praxe forense do que se poderia razoavelmente esperar. Cumpre às partes, seus causídicos e ao Ministério Público, nos processos em que intervir, ficar atentos e apontar atos desta espécie. Ao magistrado, em constatando comportamento que se amolda a este figurino, cumpre dar renhido combate à prática, chamando a atenção do seu perpetrador, aplicando sanção e providenciando para que os cartórios estejam atentos à cobrança de autos.
Realmente, por detrás de atos com esta qualidade está a estratégia do exaurimento, que conduz o processo até a exaustão do adversário, bem aos moldes do que de von Clausewitz preconizava como estratégia para a guerra no século XIX. Esta foi uma das constatações que conduziram às reformas processuais e a ampla ampliação da legitimação do Ministério Público e de outras organizações para atuar em verdadeiras "class actions". Observou-se que ordinariamente a parte que tem melhores condições de arcar com ônus do tempo do processo é exatamente a mais capaz financeiramente e para quem menor efeito traz a demanda.
Daí a importância vital de efetiva aplicação da norma e de conscientização dos operadores jurídicos para que evitem práticas que conduzam a estes resultados.
3.5- Procedimento temerário em incidente ou ato do processo
Procedimento temerário é o procedimento irresponsável, inconseqüente ou indecoroso, que se manifesta em agressões, formulação de alegações destituídas de fundamento e sem respaldo algum ainda que não ilegais, obrando a parte com falta de cautela mínima.
Tanto pode ocorrer em atos do processo como em incidentes, que são conjuntos de atos específicos destinados a uma finalidade e que podem ou não ter curso em determinado processo.
Esta é, sem dúvida, a fórmula mais genérica das hipóteses de litigância de má-fé, e, portanto, demanda redobradas cautelas do magistrado na sua aplicação..
3.6- Provocação de incidentes manifestamente infundados
O processo, em cada um dos ritos em que está dividida a sua tramitação, compõe-se de um gabarito, que compreende os atos que normalmente tem ocorrência. Em certas hipóteses podem ocorrer os denominados incidentes processuais, que são condições eventuais.
Exemplos de incidentes temos as exceções processuais (de natureza processual), como de incompetência (art. 112 e 307, do CPC), suspeição ou impedimento (art. 304 e 312 do CPC), ou, ainda, no incidente de falsidade documental (art. 390 do CPC) ou na impugnação da concessão de AJG (art. 2º, parágrafo 2º, da Lei nº 1.060/50). Também na requisição de perícias protelatórias. Alguns deles operam e paralisação do feito, como é o caso das exceções de incompetência, impedimento e suspeição (art. 306 do CPC). Esta paralisação, diante da possibilidade de concessão de antecipação da tutela recursal no recurso de agravo (que é o manejado contra estas exceções, em caso denegação), pode prolongar-se por prazo razoável.
Não raro, a exceção é manejada exatamente com o objetivo de suspender o feito para evitar-se perda do prazo para contestação. Se somarmos a possibilidade de incidentes que podem ser manejados escalonadamente, quando possível, temos que somente com este expediente podem ser ganhos anos.
Na apreciação de cada incidente deve o magistrado estar atento à espécie de fundamentação que suporta a sua utilização. Se, formulando juízo acerca dos fatos e fundamentos jurídicos [10] que embasam o pedido, verificar que qualquer deles é absolutamente impertinente, seja porque o fato afirmado não existe ou existe com conformação diversa da alegada, seja porque o direito invocado evidentemente não incide na espécie, deverá declarar na decisão este fato, relegando para a sentença do feito principal a fixação da sanção, determinando, igualmente, traslado da decisão para aquele processo (o principal).
Mas quais os parâmetros de que se valerá para inferir a impertinência do incidente? Dos mesmos que se vale para qualquer julgamento: da lei, da doutrina, da jurisprudência e principalmente, do bom senso e da sua experiência própria.
Na decisão final do feito principal, o material cognitivo do incidente, materializado na exceção, será novamente analisado, desta feita para que seja aplicada a sanção.
3.7- Interposição de recurso com intuito manifestamente protelatório
O sistema recursal tem sido apontado como um dos principais causadores da demora na tramitação dos processos. Diz-se que o sistema recursal é muito pródigo em admitir impugnações sucessivas, chegando, alguns, a advogar a redução drástica da impugnabilidade das decisões via recurso.
De minha parte, acredito que a presença de um segundo grau é absolutamente imprescindível, embora não reconheça no direito a um recurso um direito absoluto. Por outras palavras, não vejo no recurso uma extensão necessária do direito de ação. A sua imprescindibilidade decorre da necessidade funcional de uma revisão das decisões a fim de corrigir equívocos, aparar o efeito da individualidade do julgador e uniformizar a aplicação do direito.
De fato o direito deve amoldar-se, na sua aplicação, às realidades sociais nas quais vige. Isto, contudo, não legitima que se admitam graves distorções na sua interpretação e aplicação. A sorte da demanda não pode depender do local onde é proposta.
Havia distorções? Sem dúvida, mas aos poucos elas vão sendo sanadas pelas reformas, que reduzem a possibilidade de impugnações temerárias e infundadas. Veja-se o exemplo da inserção do inciso VII ao artigo 520 do CPC, determinando que o recurso contra decisões que confirmam a antecipação de tutela seja recebido somente com efeito devolutivo, ou a limitação dos embargos infringente aos acórdãos não unânimes que reformarem sentenças de primeiro grau (art. 530 do CPC).
No primeiro grau, a possibilidade de recurso anterior à sentença está limitada às decisões interlocutórias. Se o recurso de agravo de instrumento manifestar-se com intuito claramente protelatório, terá cabimento a aplicação do tipo legal em comento. Para tanto, por óbvio, terá ele de já ter sido apreciado e improvido pela instância ad quem.
No caso de agravo retido, em linha de princípio, a análise do seu juízo de admissibilidade será levada a cabo exclusivamente pelo tribunal, não podendo o magistrado sobre o tema manifestar-se. Como será apreciado na instância ad quem, por ocasião do julgamento de eventual apelo, não terá o magistrado de primeiro grau como manifestar-se acerca de eventual caráter protelatório da impugnação.
O mesmo raciocínio vale para a apelação, pois embora formule o magistrado de primeiro grau um juízo acerca da admissibilidade ou não do recurso, ainda que constate tratar-se de recurso absolutamente descabido e denegue seu processamento, já terá exaurido sua jurisdição para qualquer outra finalidade além dessa, e não poderá manifestar-se a respeito de existência de litigância de má-fé em relação ao recurso. [11]
Nas hipóteses em que por um motivo ou por outro não possa mais o juiz de primeiro grau manifestar-se, cumprirá tal tarefa ao órgão encarregado da apreciação do recurso manifestar-se, inclusive se o recurso em testilha for especial ou extraordinário. [12]
E quando estará caracterizada a utilização do recuso com intuito protelatório? A primeira hipótese verte, sem dúvida, da utilização de recurso para sustentar tese ou obter fim contrários à lei e que não estejam respaldados por fato que tenha afastado a aplicação do dispositivo, como entendimento jurisprudencial, v.g. [13]
Por outro lado, o manejo de recurso contra jurisprudência sumulada e vigente não deixa dúvidas de que o recurso ostenta propósito nitidamente protelatório. Aliás, não devemos olvidar que a recente Emenda Constitucional nº 45/04 instituiu o precedente vinculante.
Com mais rigor devem ser combatidas e repelidas as práticas protelatórias no âmbito dos recursos, pois é a massa de recurso que avoluma serviço nos Tribunais e torna humanamente impossível sua apreciação dentro de prazo razoável. Em sua grande maioria,os recursos refletem exatamente a composição das lides em primeiro grau, ou seja, versam sobre matérias que não tardam a encontrar assento jurisprudencial, visto que as questões são eminentemente de direito.
No entanto, os Tribunais relutam, em regra, para reconhecer a presença do intuito protelatório, a bem do livre exercício do direito de ação, que teria nos recursos sua natural extensão. Ora, não há na ordem constitucional direitos absolutos, e o próprio direito de ação pode ser (e é) condicionado, estando, exempli gratia, sujeito ao juízo de carência. Com sobejas razões, o recurso também deve ser limitado quando seu único intuito logicamente aferível é protelar o processo.