A litigância de má-fé e a efetividade da tutela jurisdicional - Jus.com.br

7- A SANÇÃO

As sanções específicas para a litigância de má-fé constam dos artigos 18 e 601 do CPC. No primeiro caso, temos duas espécies de sanções: a multa e a indenização.

A multa será fixada em percentual não excedente a 1% sobre o valor da causa. A indenização, de seu turno, compreende os prejuízos honorários e todas as despesas. O valor da indenização pode ser especificado de duas formas. Diretamente e desde logo pelo magistrado, em valor não superior a 20% do valor da causa, ou relegado para liquidação por arbitramento. Neste último caso, não se aplica o limite de 20%.

Na presença de litisconsórcio, "o juiz condenará cada um na proporção do seu respectivo interesse na causa, ou solidariamente aqueles que se coligaram para lesar a parte contrária." (art. 18, parágrafo 1º, do CPC)

No processo de execução, a sanção é mais grave, pois trata-se de multa de valor de até 20% do valor do débito em execução, independentemente de outras sanções de natureza material ou processual.

O valor reverte em proveito do credor e pode ser somado ao valor da execução, ou seja, pode ser exigido nos mesmos autos. Mas para amainar os efeitos da sanção, o parágrafo único do artigo 601 estabelece que "o juiz relevará a pena, se o devedor se comprometer a não mais praticar qualquer dos atos definidos no artigo antecedente e der fiador idôneo, que responda ao credor pela dívida principal, juros, despesas e honorários advocatícios."

Na prática, raramente uma ou outra coisa ocorre, ou seja, a aplicação da sanção e a indicação de fiador.

8- CONCLUSÕES

A conclusão que podemos tirar após uma breve análise das hipóteses que podem caracterizar litigância de má-fé e a aplicação de sanções processuais é a de que a disciplina do CPC é bastante abrangente e rígida. A realidade, porém, revela que muito poucas vezes, os dispositivos são aplicados.

Muito se invoca para justificar este abrandamento o direito de ação, que estaria sendo cerceado. É da tradição de nossa cultura jurídica considerar o direito de ação de forma a mais ampla possível. As partes, por outro lado, banalizaram a invocação da litigância de má-fé, sem apresentar justificativa para sua aplicação no caso concreto.

Quando a decisão deixa de apreciar a questão ou indefere o pedido de aplicação, raramente são manejados recursos. Nas faculdades, o tópico é muito pouco estudado. Na doutrina, ordinariamente muito pouco se fala da litigância de má-fé.

Mas se a litigância de má-fé fosse efetivamente aplicada, certamente a prestação da tutela jurisdicional muito ganharia em celeridade. Quantas discussões inúteis, insidiosamente provocadas seriam banidas dos feitos? Quantas alegações absolutamente destituídas de fundamento e fundamentadas no desejo de protelação seriam afastadas?

Esta cultura disseminada nos meios jurídicos tem custado muito à efetividade da tutela jurisdicional. Podemos dizer com certeza que se a potencialidade das disposições relativas à litigância de má-fé tivessem sido melhor exploradas, muito da demora na tramitação dos feitos nunca teria lugar. Estes mecanismos estão no CPC desde a sua origem, e sempre foram tratados como disposições de segunda classe.

É tempo de mudarmos esta situação. As reformas processuais não suprimiram todos os problemas e mazelas do processo civil. Muito ainda há por fazer, mas muito pode ser feito com o aparato jurídico de que já dispomos, bastando interpretá-lo e aplicá-lo com inteligência e bom senso.

O objetivo deste texto é exatamente este. Chamar a atenção para este instituto e fomentar o seu debate, sobretudo, o seu resgate. Esta na hora de as faculdades reservarem maior atenção para a ética processual e para o seu contraponto, que é a litigância de má-fé; de os magistrados, seja provocado ou por atuação oficiosa, aplicarem com rigor a sanções processuais; de o Ministério Público atentar para a presença de atos que contrariam a boa-fé processual, apontando-os em todos os processos em que atuem.

Os patronos, de seu turno, não devem menosprezar a advocacia, fazendo-se mercadores de tempo. O expediente que hoje vos serve, amanhã vos prejudicará.

O aproveitamento da máxima eficácia destas normas muito pode contribuir para uma jurisdição mais eficaz e justa.

Fica o convite ao leitor para que medite sobre o assunto e para que nos engajemos em uma luta pela mudança de mentalidade de todos os envolvidos na comunidade jurídica em prol do resgate da eficácia destas medidas.

Notas

⁰¹ Outros aspectos desta inadequação podem ser identificados na vigência de dogmas como a intangibilidade pessoa na execução das obrigações de fazer, o que implicava na automatização da obrigação de perdas e danos como seu sucedâneo. Nestas hipóteses, o processo representava para o autor sempre a certeza da impossibilidade de obtenção do cumprimento da obrigação. Para reverter este quadro, tiveram advento os artigos 461 do CPC, 213 do ECA, e 84 do CDC, bem como alterações nos artigos 644 e 645 do CPC. ⁰² E quem mais acaba preferindo esta última saída é exatamente quem mais precisaria de uma tutela rápida e eficaz. Não é de causar espanto, portanto, que milhões de pessoas sejam vítimas de um déficit de cidadania em vários países. A impressão que estas pessoas têm é a de que estão em "uma terra de ninguém". Hoje já se demora dias para fazer o Estado fornecer um medicamento. Imagine-se quando não existia a antecipação de tutela e as cautelares eram um "jogo" arriscado. ⁰³ Não há um excesso de demandas jurisdicionais. Há uma falta de tutela jurisdicional. Se o número de ações judiciais é elevado, seria muito maior se enormes camadas da sociedade soubessem quais seus direitos básicos e como fazê-los valer. Mas elas não sabem o que faz a Defensoria, o Ministério Público; que podem recorrer ao juizado especial sem necessidade de advogado; que podem ser beneficiadas pela Assistência Judiciária Gratuita, dentre muitas outras informações. Por que os direitos básicos assegurados na Constituição e em tantas outras leis ainda não fazem parte dos currículos escolares? Será que o stabilishment de poder teme a cidadania? Será que o Estado acredita que a melhor forma de acabar com a crise da jurisdição é reduzir as demandas à custa de violações a direitos? ⁰⁴ Se o leitor me permite um exemplo de duvidoso gosto, a pena de litigância de má-fé, enfim, a repressão à litigância de má-fé é como o demônio da tasmânia, animal extinto na Oceania: somente a conhecemos por livros. ⁰⁵ Muitas vezes as partes invocam a litigância de má-fé, mas não fundamentam a postulação, ou, então, quando a sentença não aprecia a argumentação ou a repele, deixam de interpor os recursos pertinentes. ⁰⁶ Quando falamos em validade de atos processuais, falamos em nulidades, ou seja, em pressupostos processuais objetivos intrínsecos. ⁰⁷ Destarte, fundamento legal é um conceito que abarca algo mais extenso do que fundamento legal. Nos sistemas de direito positivado do civil law em regra para cada fundamento jurídico há um fundamento legal, pois a fonte primária do direito é a lei. Esta é a regra, mas há exceções. É que a um mesmo fundamento jurídico podem estar relacionados vários fundamentos legais. Tal é o caso, por exemplo, da responsabilidade civil de uma prestadora de serviço público, que encontra respaldo na Constituição Federal, no Código Civil e no CDC. Por outro lado, por vezes inexiste mesmo um fundamento legal a respaldar a pretensão. Isso se verifica, por exemplo, nas construções jurisprudenciais contra legem. Há um fundamento jurídico, mas não necessariamente legal. ⁰⁸ Estes conceitos, hauridos do direito penal podem perfeitamente ser aplicados ao caso porque descortinam momentos subjetivos do agir, independentemente do reflexo jurídico que se lhe dê. ⁰⁹ Antes da citada Emenda Constitucional manifestei-me favorável a sua adoção sob certas condições, especialmente a de que fossem assegurados mecanismos que permitissem a atualização dos paradigmas jurisprudenciais. A respeito, ver o meu "Vinculação ao Precedente. Problemas e Soluções" disponível no site http://www.mundojuridico.adv.br. ¹⁰ Assim como a pretensão e a defesa, também os incidentes apresentam fundamentos fáticos e jurídicos próprios, formando uma verdadeira causa de pedir. ¹¹ No caso da apelação da decisão que indefere liminarmente a inicial, se eventualmente for provida, é certo que o recurso não era protelatório. Aliás, em sendo recurso do autor, evidentemente que não se poderá afirmar ter ele intuito de protelação. Pelo contrário. ¹² Raramente isto acontece, ou seja, reconhecer-se má-fé na interposição de recursos especiais ou extraordinários. Talvez por isso estes meios impugnativos sejam utilizados com tanta freqüência. ¹³ É extremamente discutível a possibilidade de conceder-se força à jurisprudência contra legem, pois a rigor, o papel da jurisprudência seria de aperfeiçoar a interpretação do texto legal, e não revogá-lo. Admitir-se esta última hipótese implicaria conceder ao julgador a faculdade de fazer as vezes do legislador e isto traz sombrias possibilidades, porque quebra com a tripartição de poderes. Por outro lado, o direito positivo avança a passo lento e considerar obrigatória uma lei anacrônica equivale a irracionalmente chancelar injustiças. No direito pátrio, ainda que com reservas, é admitida jurisprudência contra legem. Quando admitida, é perfeitamente possível uma postulação legítima contra texto expresso de lei. ¹⁴ Uma das pospostas das reformas que estão sendo estudadas é a abolição do processo de execução de sentença autônomo. Bastaria pedir-se a seqüência do feito. ¹⁵ À exceção dos legalmente previstos, como habitação (Recurso Especial nº 565820/PR (2003/0117309-7), 3ª Turma do STJ, Rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito. j. 16.09.2004, maioria, DJ 14.03.2005). ¹⁶ A propósito, na ementa da Apelação Cível nº 176499/RS (9604662007), 4ª Turma do TRF da 4ª Região, Rel. Sérgio Renato Tejada Garcia. j. 11.06.2003, unânime, DJU 25.06.2003), consta: "1. A natureza da hipoteca como direito real traduz-se na sua oponibilidade erga omnes, portanto, aquele que adquire imóvel gravado, sem precaver-se contra os efeitos da relação que gerou o ônus, corre o risco de ter o seu patrimônio, a garantia, executado para a satisfação do credor hipotecário. 2. Cabia ao embargante utilizar o disposto no art. 815 do CC para remir a hipoteca e livrar-se da constrição. Como isso não ocorreu, assumiu os riscos próprios de um patrimônio gravado com esse direito real de garantia, razão pela qual não se pode afastar a execução da hipoteca em pauta (STJ, REsp nº 161052/SP, 3ª Turma, Rel. Min. Waldemar Zveiter, DJ 18-12-98, p. 347)" ¹⁷ Rel. Des. Elaine Harzheim Macedo. j. 10.02.2004, unânime. ¹⁸ Recurso Especial nº 638664/PR (2004/0010293-3), 1ª Turma do STJ, Rel. Min. Luiz Fux. j. 07.04.2005, unânime, DJ 02.05.2005. ¹⁹ j. 23.09.2003, unânime, DJU 01.12.2003.. ²⁰ "Na fraude à execução, não se perquire o elemento subjetivo, sendo este o diferencial em relação à fraude contra credores." (Apelação Cível nº 20010710166367 (Ac. 213700), 3º Turma Cível do TJDFT, Rel. João Egmont Leôncio Lopes. j. 28.02.2005, maioria, DJU 19.05.2005). ²¹ Decidiu corretamente, portanto, a 12ª Câmara Cível do TJRS no julgamento da Apelação Cível nº 70010115723, Rel. Des. Orlando Heemann Júnior. j. 17.02.2005, unânime, onde ficou assentado que: "Ocorrendo a alienação de bens, quando pendente demanda de natureza indenizatória (decorrente de acidente de trânsito), capaz de conduzir à insolvência o devedor, o reconhecimento da fraude à execução se impõe. A alegação de boa-fé de parte dos segundos adquirentes se afigura irrelevante ao deslinde da causa, pois a questão se resume ao exame da existência de ação em curso, com citação válida, à época da transferência dos bens, e à circunstância de que a alienação conduziu o devedor ao estado de insolvência." ²² Na ementa do Agravo de Instrumento, Processo nº 200404010389872/PR, 2º Turma do TRF da 4º Região, Rel. Juiz João Surreaux Chagas. j. 23.11.2004, unânime, DJU 09.03.2005, consta: "Não se configura como fraude à execução a alienação de patrimônio anteriormente à citação do devedor no processo executivo, sobretudo quando não comprovada a conduta lesiva ao Fisco, com intenção de gerar insolvência." ²³ Conforme lembra o julgamento do Recurso Especial nº 136038/SC (1997/0040882-5), 4ª Turma do STJ, Rel. Min. Barros Monteiro. j. 16.09.2003, DJU 01.12.2003: "É pressuposto ao reconhecimento da fraude de execução, quando ainda não realizada a penhora, a prova da insolvência de fato do devedor a ser demonstrada pelo credor." ²⁴ Ad exemplum: Apelação Cível nº 20010110881885 (Ac. 177893), 2ª Turma Cível do TJDFT, Rel. Adelith de Carvalho Lopes. j. 14.08.2003, unânime, DJU 17.09.2003, em cuja ementa consta: "A condição de ‘improbus litigator’ depende da verificação de ter o suposto litigante de má-fé, de forma dolosa ou culposa, causado dano à parte contrária." Na mesma esteira, admitindo as duas formas: Reexame Necessário e Apelação Cível nº 0203380-9 (17082), 7ª Câmara Cível do TAPR, Dois Vizinhos, Rel. Lauro Laertes de Oliveira. j. 13.08.2003, DJ 03.10.2003; ara Cível do TAPR, Dois Vizinhos, Rel. Lauro Laertes de Oliveira. j. 13.08.2003, DJ 03.10.2003 ²⁵ Apelação Cível nº 73318-0/188 (200301844270), 3ª Câmara Cível do TJGO, Buriti Alegre, Rel. Des. João Waldeck Félix de Sousa. j. 19.02.2004, unânime, DJ 22.03.2004. No mesmo diapasão: Apelação Cível nº 29072/2002, 1ª Câmara Cível do TJMT, Cuiabá, Rel. Dr. Sebastião de Moraes Filho. j. 17.02.2003; Apelação Cível nº 2002.004287-0, 1º Câmara de Direito Civil do TJSC, Joinville, Rel. Des. Maria do Rocio Luz Santa Ritta. unânime, DJ 06.05.2005 ²⁶ Apelação nº 0385292-8, 5ª Câmara Cível do TAMG, Rel. Mariné da Cunha. j. 20.03.2003, unânime.