I) DA TITULARIDADE DA AÇÃO DE DISSÍDIO COLETIVO NO CASO DE GREVE EM ATIVIDADE NÃO ESSENCIAL À SOCIEDADE: DA TITULARIDADE DA AÇÃO PELA EMPRESA E PELO SINDICATO RESPECTIVO DE SEUS EMPREGADOS:
Com a nova redação dada pela Emenda Constitucional nº. 45/2004 ao artigo 114 e §§, da Constituição Federal/88, indaga-se se uma empresa, exercente de uma atividade considerada não essencial à sociedade, no caso de ser paralisada por seus trabalhadores, tem o direito de ajuizar o chamado Dissídio Coletivo de Greve perante a Justiça do Trabalho, postulando a respectiva prestação jurisdicional.
Desde já, respondemos pela afirmativa: essa empresa, que foi paralisada por um movimento grevista "selvagem" ou não, e o Sindicato de seus trabalhadores têm a titularidade da ação de dissídio coletivo de greve.
Reconhecemos nós, indubitavelmente, que a Justiça do Trabalho, mesmo com a Emenda Constitucional nº. 45/2004, tem a competência "ratione materiae" para processar e julgar o denominado dissídio coletivo de greve, inclusive na hipótese da empresa paralisada pelo movimento grevista não exercer uma atividade considerada essencial à sociedade.
Senão, vejamos.
II) DA EMENDA CONSTITUCIONAL Nº. 45/2004, DO DIREITO DE GREVE E DA NEGOCIAÇÃO COLETIVA:
A Emenda Constitucional nº. 45/2004 deu nova redação ao art. 114, da Constituição, sendo certo que a questão da greve foi disciplinada no seu inciso II, nos seguintes termos:
"Art. 114. Compete à Justiça do Trabalho processar e julgar:
I - . ....... ("omissis");
II) – as ações que envolvam exercício do direito de greve".
Apesar da clareza de tal mandamento, alguns sustentam que a Justiça do Trabalho não pode examinar a ação relativa à greve, seja no seu aspecto formal como no seu aspecto material, este entendido como o conflito de interesses entre empregado e empregador subjacente ao movimento grevista. Dizem eles que essa impossibilidade da Justiça do Trabalho decorre de dois argumentos:
a) o art. 114, § 3º., da Constituição Federal, teria restringido a titularidade do dissídio coletivo de greve ao Ministério Público do Trabalho no caso dela ocorrer em atividade considerada essencial à sociedade. Com isso, argumentam essas pessoas que teriam ficado impedidos de se socorrerem da Justiça do Trabalho no caso de greve as empresas quando executassem atividades consideradas não essenciais para a sociedade. Por conseqüência dessa ausência de essencialidade, o respectivo sindicato dos trabalhadores dessas empresas não teria, também, a titularidade dessa ação. No dizer dessas pessoas, teriam essas empresas e empregados que se digladiarem até a exaustão, ficando cerradas as portas da Justiça do Trabalho para eles nesta hipótese;
b) o art. 114, § 2º., da Constituição Federal, exige que haja comum acordo para o ajuizamento de um dissídio coletivo. Os que comungam desse pensamento arrematam que, inexistindo acordo entre as partes em litígio, não poderá ser ajuizado esse dissídio coletivo de greve pela empresa desprovida dessa essencialidade de suas atividades ou pelo sindicato de seus empregados.
Não comungamos desses pensamentos, pelo simples motivo de que esses §§ 3º. e 2º., precisamente por serem meros parágrafos, não podem restringir a aplicação da norma contida no "caput" do art. 114, II, que determina ser da competência da Justiça do Trabalho o julgamento de todo e qualquer tipo de pretensão decorrente de um movimento grevista, inclusive do conflito de interesses de natureza econômica subjacente a ele. Desde já, merece aqui ser relembrado do velho brocardo da hermenêutica de que descabe ao intérprete distinguir onde a lei não distingue.
Senão, vejamos o primeiro argumento de que a titularidade da ação do Ministério Público do Trabalho em matéria de greve exclui a titularidade da mesma ação por empresas não exercentes de atividades essenciais e pelo próprio sindicato dos empregados delas.
Recebeu o artigo 114, da CF, mais um parágrafo 3º., estabelecendo que o Ministério Público do Trabalho poderá (e não deverá) ajuizar o dissídio coletivo de greve em caso de greve em atividade essencial, "verbis":
"Art. 114 -. ... ("omissis").
"§ 3º. – Em caso de greve em atividade essencial, com possibilidade de lesão do interesse público, o Ministério Público do Trabalho poderá ajuizar dissídio coletivo, competindo à Justiça do Trabalho decidir o conflito".
É compreensível que o constituinte derivado tenha acometido ao Ministério Público do Trabalho essa faculdade de ajuizar esse tipo de dissídio coletivo em caso de greve em atividade essencial, com risco de lesão do interesse público.
Isso porque o legislador estava atento às disposições disciplinadoras dessa importante e necessária instituição para o estado democrático, notadamente ao disposto no art. 127 ("O Ministério Público é instituição permanente, essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis") c/c art. 129, II ("São funções institucionais do Ministério Público: II – zelar pelo efetivo respeito dos Poderes públicos e dos serviços de relevância pública aos direitos assegurados nesta Constituição, promovendo as medidas necessárias a sua garantia"), ambos da Constituição Federal/88.
A titularidade dessa ação de Dissídio Coletivo de Greve do Ministério Público do Trabalho é concorrente com a titularidade dessa mesma ação da empresa que exerça uma atividade essencial. Isto é, não ajuizando o Ministério Público essa ação, a empresa exercente desse tipo de atividade essencial poderá fazê-lo também. E o contrário também.
Assim, ajuizada a ação por esse tipo de empresa, o órgão ministerial fica dispensado de ajuizar do Dissídio de Greve. Essa titularidade concorrente da ação deriva da aplicação do art. 5º., LV, da Constituição Federal, isto é, não poderia ser subtraído da empresa exercente de uma atividade não essencial o direito de ajuizar essa ação, também.
Acresce dizer que a titularidade constitucional dessa ação do Ministério Público do Trabalho já encontrava agasalho no art. 83, VIII da Lei Complementar nº. 75/1993 (Lei Orgânica do Ministério Público da União), posto que aí foi dito que compete ao órgão "instaurar instância em caso de greve, quando a defesa da ordem jurídica ou o interesse público assim o exigir".
Quer dizer, interpretando a "contrario sensu" o § 2º., do art. 114, d Constituição, o Ministério Público do Trabalho ficou mais uma vez impedido, agora por força de imperativo de ordem constitucional, de ajuizar o Dissídio Coletivo de Greve na hipótese de a paralisação atingir uma empresa exercente de uma atividade não essencial para a sociedade (ver nesse mesmo sentido o robusto artigo "A Reforma do Poder Judiciário – O Dissídio Coletivo e o Direito de Greve", do eminente Ministro do TST José Luciano de Castilho Pereira", ob. coletiva "Justiça do Trabalho: Competência Ampliada", pg. 252/3, Ed. LTr, 2005).
E o que é considerada uma atividade essencial, como prevista nesse art. 114, § 3º. e no art. 9º,. § 1º., ambos da Constituição Federal?
Na forma da Lei nº. 7.783, de 28.6.1989, disciplinadora do exercício do direito de greve, existe a identificação dos serviços ou atividades essenciais em seu art. 10, "verbis":
"Art. 10. São considerados serviços ou atividades essenciais:
I – tratamento e abastecimento de água, produção e distribuição de energia elétrica, gás e combustíveis;
II – assistência médica e hospitalar;
III – distribuição e comercialização de medicamentos e alimentos;
IV - funerários;
V - transporte coletivo;
VI – captação e tratamento de esgoto e lixo;
VII – telecomunicações;
VIII – guarda, uso e controle de substâncias radioativas, equipamentos e materiais nucleares;
IX - processamento de dados ligados a serviços essenciais;
X – controle de tráfego aéreo;
XI – compensação bancária".
Alguns hermeneutas do art. 114, § 3º., da Constituição Federal, sustentam que o fato da norma aí restringir o ajuizamento da ação pelo Ministério Público do Trabalho aos casos de greve em uma empresa exercente de uma atividade essencial para a sociedade, as empresas que não tenham esse tipo de atividade essencial não seriam titulares da ação de Dissídio Coletivo de Greve.
Com o devido respeito a tal tipo de interpretação, existe um equívoco aí. Isso porque o próprio caput desse art. 114 estabelece, claramente, no seu inciso II que a Justiça do Trabalho terá a competência material para julgar as ações em geral que envolvam o exercício do direito de greve, sem fazer qualquer tipo de restrição, isto é, se a greve envolve a paralisação de uma empresa que exerça ou não uma atividade essencial. Essa norma constitucional não restringiu a competência da Justiça do Trabalho a este ou aquele tipo de conflito de interesses, que esteja subjacente ao movimento grevista. Ao contrário, deixou claro que ela terá a competência para o julgamento de todas as ações, e, portanto, para o de todas as pretensões decorrentes do exercício da greve.
Não havendo qualquer tipo de distinção quanto ao tipo de atividade da empresa nesse inciso II do citado dispositivo constitucional em seu "caput", por certo que descabe seu intérprete proceder qualquer tipo de distinção, Aplica-se aqui, portanto, esse velho brocardo latino de que "onde a lei não distingue, o intérprete fica vedado a proceder qualquer tipo de distinção".
E mais.
Aqueles que vislumbram que o § 3º. do art. 114, ao restringir a titularidade da ação ao Ministério Público do Trabalho no ajuizamento desse dissídio coletivo de greve, olvidam-se da regra básica de interpretação de que o contido em um parágrafo não pode alterar ou restringir o contido no "caput" de um artigo.
Assim, como o "caput" do art. 114, II, consagra a obrigação da Justiça do Trabalho em julgar todas as ações relativas ao exercício de greve sem fazer qualquer tipo de distinção, é curial que um simples parágrafo seu (§ 3º.) não poderá ser aplicado de forma a mutilar de morte o direito aí consagrado a empregados e empregadores de ajuizarem, querendo, o respectivo dissídio coletivo na forma da lei ordinária, disciplinadora da matéria, no caso de paralisação de uma empresa exercente de uma atividade essencial ou não à sociedade.
Tal tipo de interpretação deve ser realizada nesses termos para que haja o respeito de todas as outras normas constitucionais, notadamente aquela inscrita como direito fundamental do cidadão no art. 5º., XXXV, da nossa "Lex Legum", "verbis":
"XXXV - A lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito".
O sempre citado e aplaudido Ministro Arnaldo Süssekind comunga desse mesmo pensamento, entendendo ele que neste caso precisa haver o respeito a esse direito fundamental, como se infere da leitura de suas precisas palavras, "verbis":
"64. Afigura-se-nos ser este o procedimento facultado a qualquer das partes envolvidas no conflito coletivo, quando o prosseguimento da greve estiver lesando ou ameaçando violar legítimo direito da categoria representada. Até porque seria dezarrazoado que a Carta Magna se limitasse a proteger o interesse público no suporte fático da greve e deixassem sem solução a lesão ao interesse privado, muitas vezes com repercussão na comunidade, ferindo, portanto interesse públicos" (conf. seu artigo "As Relações Individuais e Coletivas de Trabalho na Reforma do Poder Judiciário", "in" na ob. coletiva citada, fls. 29, LTr. Ed, 2005).
Lembre-se que tal direito fundamental do cidadão à prestação jurisdicional por parte do Estado precisa ser interpretado dessa forma. Ora, se a letra não obsta a liberdade, não é lícito excluí-la pelo espírito da lei. Como corolário desse princípio, se, ao invés, a letra obsta a liberdade, e o espírito favorece, o intérprete deverá sobrepor o espírito liberal à letra rigorosa.
Já de há muito fixou-se na boa doutrina que o espírito da lei nunca possa ser invocado contra a liberdade, mas só a favor, aplicando-se aqui a orientação hermenêutica vazada em fundos moldes liberalistas, mas, sempre, tentando salvar seu conteúdo por mácula à Constituição. O esforço atual de interpretação é no sentido de se evitar que, com a declaração de inconstitucionalidade abrupta, crie-se um indesejável vazio jurídico, provocando a insegurança na estrutura social.
Esse direito fundamental do cidadão à prestação jurisdicional impede um tipo de raciocínio de que uma greve em atividade não essencial á sociedade fique à margem do Poder Judiciário.
Sob o influxo de uma crítica realista, a ideologia liberal-individualista, já nos albores do século passado, estava se transformando, sendo que FRANÇOIS GENY, de modo incisivo, escrevia:
"Estamos hoje muito longe de ver no direito positivo apenas uma barreira indispensável contra as violações da liberdade. No conjunto social, de que todos fazemos parte, cada um de nós tem uma missão própria, que lhe é imposta por um ideal imperativo de coletividade, e a liberdade não é senão um meio, para cada um de melhor desempenhar esta missão positivamente determinada pelo direito" (Méthode et Sources, vol. I, pg. 201).
Por sua vez, ROSCOE POUND, o grande jurisconsulto norte-americano, em harmonia com essa lima de pensamento, doutrinava:
"Onde o último século via somente interesses individuais, o direito de hoje está cada vez mais subsumindo-os aos interesses sociais. Onde o último século via todos os interesses afirmados em termos de vida individual, o direito de hoje está, cada vez mais, vendo-os como afirmados em termos ou a título de vida social. Onde o último século pendia para um ideal de competidora afirmação individual, o direito de hoje está se voltando para um ideal de cooperação (A Comparison of Ideals of Law, na Harvard Law Review, vol. XLII, nov. de 1939).
Que esta nova ideologia político-social esteja em íntima conexão, com os métodos modernos de interpretação, não parece difícil demonstrá-lo.
A nova ideologia político-social se entrelaça intimamente aos novos métodos de interpretação, uma vez que ela vê, no direito e na lei, alguma coisa mais do que uma barreira indispensável contra as violações da liberdade. Ela vê, na lei, os fins a que esta se destina, o elemento ético, o lado sociológico. E a interpretação da lei deverá servir-se de tais elementos.
E essa norma constitucional, que garante o direito fundamental à prestação jurisdicional pelo Estado, visa a impedir, precisamente, que os conflitos de interesses subjacentes a uma greve em uma atividade não essencial à sociedade sejam solucionados mediante a força bruta, que é prejudicial a todos.
Por fim, não devemos nos esquecer do brilhante constitucionalista argentino Prof. SEGUNDO LINARES QUINTANA, em seu clássico "Tratado de la Ciencia del Derecho Constitucional, (vol. II, 1953, pg. 425-468) desenvolve o tema da interpretação, construção e integração do direito constitucional. Lembra a opinião de Rafael Bielsa (La Protección constitucional y el recurso extraordinário, pgs. 304-305):
"A Constituição tem um fim ou fins. A apreciação dos fins implica a opção por um método teleológico, e não positivo e lógico-formal, já que quando juiz julga, não se limita a um exercício de lógica formal.... O juiz examina a o valor da norma ou do princípio constitucional. Nesta apreciação intelectual, pela qual o administrador e o juiz decidem visando ao fim, consiste precisamente o emprego do método teleológico, cuja virtude é maior no direito público, segundo se viu no próprio ensaio de vários anos da Constituição alemã.... O juiz que julga, apoiado no método teleológico, da constitucionalidade de uma ou de um ato administrativo (lei no conceito material) pode apreciar o elemento político, mas não no sentido com que o faria o legislador, mas com referência à Constituição ou norma fundamental. E somente assim pode livrar-se o juiz de invadir a órbita reservada ao legislador, e ao mesmo tempo manter o princípio da separação dos poderes".
Assim, a perquirição do conteúdo teleológico da norma constitucional há de exercer sempre decisiva influência na interpretação, que invariavelmente deverá inclinar-se a favor da proteção e do amparo da liberdade do indivíduo, assim como da efetividade de valores éticos que operam dominantemente no direito constitucional, como a justiça, a igualdade, o bem-estar geral, etc.
Nessa esteira de se identificar a finalidade social para a qual foi criada a norma contida no art. 114, II, da Constituição, se de um lado o direito de greve é um direito fundamental do trabalhador, claro está que ele deve ser exercido dentro dos exatos termos da lei, cabendo ao Poder Judiciário a obrigação de verificar se a resistência do empregador às postulações dos empregados é legal, ou não. E, constatando que a postulação dos trabalhadores é justa e legal, a Justiça do Trabalho irá impor ao empregador o comando condenatório respectivo, evitando-se, assim, que um movimento paredista tenha repercussões negativas para a sociedade como um todo, já que ela é sacudida, também, pelos efeitos maléficos da suspensão do processo econômico naquela empresa.
Por esses mesmos motivos acima elencados, repelimos o argumento de que o conflito de interesses subjacente ao movimento grevista em atividade não essencial só poderá ser discutido e julgado em um dissídio coletivo ajuizado perante a Justiça do Trabalho no caso de haver comum acordo para esse ajuizamento.
Condicionar o exercício da ação de dissídio coletivo de greve em uma atividade não essencial à vontade da outra parte litigante é mutilar esse direito de ação judicial previsto de forma ampla no art. 114, II, da Constituição.
Concluímos, assim, que não merece prosperar o pensamento de que uma greve deflagrada em uma atividade não essencial à sociedade deve ficar fora da apreciação do Poder Judiciário. Mesmo nesse caso, a greve sempre provocará perturbações de toda ordem para o todo social, o que desaconselha que ela fique à margem da prestação jurisdicional do Estado.