6. DA PUBLICIDADE ENGANOSA
6.1. Conceito
É notório que o objetivo principal da publicidade é induzir à compra, e por este motivo, deve ser pautada nos princípios básicos que norteiam as relações entre fornecedores e consumidores.
Com intenção de proteger a livre e correta manifestação da vontade do consumidor, e para evitar que este pratique um ato jurídico com vício de consentimento, o Código de Defesa do Consumidor proíbe a publicidade enganosa em seus parágrafos 1° e 3° do artigo 37. Dispõe o parágrafo 1° que:
(...)
§1° É enganosa qualquer modalidade de informação ou comunicação de caráter publicitário, inteira ou parcialmente falsa, ou, por qualquer outro modo, mesmo por omissão, capaz de induzir em erro o consumidor a respeito da natureza, características, qualidade, quantidade, propriedades, origem, preço e quaisquer outros dados sobre produtos e serviços.
Os consumidores são afetados pela publicidade enganosa, pois esta incide diretamente na decisão do consumidor, levando-o a adquirir produtos e serviços que, se estivesse com a informação completa, possivelmente não compraria, o que prejudica outras empresas que veiculam suas publicidades de maneira lícita, afetando assim a saúde do próprio mercado.
A tutela para proteger o consumidor contra a publicidade enganosa compreende todo e qualquer dado relevante ao produto ou serviço.
Conforme nos esclarece Antonio Herman de Vasconcellos e Benjamin26, para que se caracterize a publicidade enganosa não é necessária a intenção de enganar por parte do anunciante, sendo irrelevante sua boa ou má-fé, pois sempre que o anúncio for capaz de induzir o consumidor em erro, mesmo que não seja esta a vontade do anunciante, ficará caracterizada a publicidade enganosa.
Quanto ao potencial de indução em erro dos anúncios publicitários, a jurisprudência estabelece que:
Em relação à capacidade de indução em erro, o mérito da questão deve ser analisado a partir da propaganda e da análise do consumidor médio. Por consumidor médio compreende-se que a indução em erro não depende só do anúncio, mas também das condições de quem recebe, busca-se um critério para medir sua nocividade. Muitas vezes, tal critério é conhecido como padrão, o chamado consumidor médio, com evidente analogia a homo medis ou ao bom pai de família, utilizados na clássica noção normativa de culpa. Enquanto na responsabilidade civil considera-se a pessoa do imputado, na publicidade o padrão é o contratado com o lesado.27
Se um anúncio tem mais de um sentido, basta que um deles seja enganoso para que a mensagem seja considerada ilícita. Ou seja, nas mensagens com múltiplos sentidos, se uma delas é falsa ou capaz de induzir o consumidor em erro, a publicidade será considerada enganosa.
Será considerada enganosa a mensagem que deixe de informar ou informe algo que possa induzir o consumidor em erro, assim também quando implicitamente divulgar informação diferente do significado real da mensagem.
A publicidade enganosa viola direitos básicos do consumidor, como a veracidade das informações publicitárias, imprescindíveis para que o consumidor faça sua escolha de forma livre e consciente; sua proteção contra a publicidade enganosa e abusiva; métodos comerciais coercitivos ou desleais; práticas comerciais abusivas (artigo 6º, incisos III e IV, CDC).
O mero controle da enganosidade e abusividade não é suficiente para a efetiva proteção do consumidor; é necessário também que os fornecedores cumpram o dever de informar ao consumidor completa e exatamente sobre os produtos ou serviços que deseja adquirir, para que faça sua escolha de forma consciente.
6.2. Falsidade e enganosidade
Para a configuração da publicidade enganosa não basta a simples veiculação de informações falsas. É necessário que a mensagem publicitária tida como falsa, por seu conteúdo ou forma de apresentação, induza os consumidores em erro.
Não se faz necessária correlação entre falsidade e enganosidade. Uma mensagem pode ser falsa e não enganosa, como também pode ser verdadeira, porém, enganosa. 28
Esta situação ocorre frequentemente quando há omissão na mensagem publicitária de algum dado essencial ao conhecimento do consumidor, e que seria determinante para a aquisição do produto ou serviço. A mensagem falsa depende de um ato do fornecedor de informar qualquer dado que seja integral ou parcialmente falso, ou seja, é sempre comissiva.
Um exemplo de publicidade falsa é o de um remédio que não tem as qualidades anunciadas e não atinge o que foi prometido. 29
A mensagem é considerada falsa quando não há correspondência entre as afirmativas nela contidas e a realidade. A falsidade tem ligação com a fantasia publicitária, considerando-se o limite das comunicações, exageradas, otimistas e humorísticas.
Se o anunciante não provar que o produto ou serviço tem as características indicadas na publicidade, restará clara a ilicitude do anúncio, vez que a prova da ocorrência da publicidade falsa independe de qualquer elemento subjetivo por parte do consumidor.
Quanto à enganosidade, esta é aferida em abstrato, busca-se a capacidade de indução em erro, não se exigindo efetivo prejuízo sofrido pelo consumidor. Apenas o potencial enganoso da mensagem já é suficiente para caracterizar a ilicitude.
A potencialidade do erro pode estar relacionada com qualquer dado referente ao produto ou serviço, tais como; preço, natureza, quantidade, qualidade, dentre outros.
O legislador deixa claro que o mais importante é o anúncio e não a pessoa que o produziu ou dele se aproveitou, ou seja, para caracterizar a publicidade enganosa não se exige a intenção de enganar do anunciante, sendo irrelevante sua boa ou má-fé.
6.3. Formas de veiculação da publicidade enganosa
Para atrair a atenção dos consumidores para seus produtos ou serviços, os fornecedores, por meio de seus publicitários, utilizam-se das mais diversas técnicas publicitárias.
As formas de veiculação da publicidade variam muito, sendo que na maioria das vezes, as mensagens publicitárias são carregadas de impacto visual, frases de efeito e afirmações parcialmente verdadeiras.
6.3.1. Chamariz
Uma das formas mais utilizadas é o chamariz, que é uma modalidade que não está atrelada ao produto ou serviço em si.
Exemplo clássico dessa técnica é o chamariz da liquidação. Determinada loja anuncia uma grande liquidação, para “queima de estoque”, com descontos bastante atrativos ao consumidor, e quando este chega à loja é informado de que a liquidação anunciada refere-se apenas a uma determinada prateleira ou a determinadas peças.
O chamariz também é utilizado por meio de malas diretas, anúncios em jornais, revistas, televisão, entre outros.
Temos que “o chamariz é, portanto, uma maneira enganosa de atrair o consumidor, para que ele, uma vez estando no estabelecimento (ou telefonando) acabe comprando algo”.30
De fato esta técnica muitas vezes funciona, pois, o consumidor, já estando no estabelecimento, sente-se constrangido por já estar ali e acaba comprando algo que não queria ou não precisava.
6.3.2. Puffing
O puffing é a técnica publicitária da utilização do exagero, utilização de adjetivos exagerados, podendo ou não causar enganosidade. Ocorre que o puffing (ou exagero) não está proibido nas hipóteses em que “o exagero é evidente e inofensivo e simultaneamente não possa enganar o consumidor”.31
Haverá hipóteses em que o puffing, apesar de utilizado para atrair o consumidor mais inocente, não será capaz de tornar o anúncio enganoso. É o que ocorre quando se diz que determinado produto ou serviço é o “mais gostoso”; possui “o melhor sabor”; ou que este é “o filme do ano”, etc, uma vez que esse tipo de afirmação depende de análise subjetiva de cada consumidor.
Nos termos do Código de Defesa do Consumidor o exagero só será liberado dos efeitos do princípio da vinculação (art. 30) quando não for suficientemente preciso para iludir o consumidor. Temos então que, “o exagero, mostrando-se capaz de induzir o consumidor em erro ou abusando dos valores sociais, presta-se à caracterização da publicidade enganosa e abusiva, mesmo quando não tiver ‘precisão suficiente’”. 32
Porém, quando o puffing, podendo ser medido objetivamente, de fato não tiver correspondência com a verdade referente ao produto ou serviço, será considerado enganoso.
Assim, se o anúncio publicitário disser que determinado carro é o “mais econômico da categoria”, ou que aquela é “a pilha que dura mais”, ou que este produto é “o melhor do mundo”, terá que provar, pois a inversão do ônus da prova determina que o anunciante demonstre que esse tipo de alegações gerais sejam literalmente verdadeiras.
6.3.3. Subliminar
Normalmente a publicidade exerce seu poder de persuasão sobre o estado consciente da mente, mas pode também atuar diretamente no estado subconsciente (ou inconsciente), por meio de estímulos tão fracos e de tão curta duração que não seriam percebidos conscientemente.
Conforme conceitua Maria Elizabete Lopes Vilaça, publicidade subliminar:
É aquela que, através de mensagens visuais ou sonoras de pouca intensidade (p.ex., inserção de imagem em curtíssimo espaço de tempo) não chega a estimular a consciência, mas, mercê de sua repetição, logra registrar no subconsciente das pessoas a marca de certo produto. No momento da compra, essa marca arquivada no subconsciente aflora no nível da consciência, como se fosse uma opção espontânea do consumidor. 33
A mensagem subliminar seria um meio de manipulação da vontade do consumidor, da qual, sob o ponto de vista jurídico, decorreria um ato nulo. A técnica da mensagem subliminar contraria frontalmente o princípio da identificação da publicidade (art. 36. “caput” do CDC).
6.3.4. Dissimulada
Considera-se publicidade dissimulada ou publicidade redacional, aquela disfarçada de reportagem. Muito comum nos meios impressos, podendo também ser encontrada nos meios eletrônicos.
A publicidade dissimulada “aparenta ser uma notícia isenta, revestida de objetividade, como se o órgão de divulgação que a transmite estivesse prestando uma informação ao público ou realizando uma simples reportagem”. 34
Nem sempre a publicidade redacional feita pelo anunciante tem a intenção de dissimular. Muitas vezes a empresa pretende apenas transmitir uma informação ao público, como por exemplo, a inauguração de uma fábrica.
O empresário pode considerar mais interessante veicular a informação como notícia e não como publicidade. Não há impedimento a este tipo de conduta, desde que identifique a mensagem como publicitária.
O caso dos testes de automóveis realizados pelas revistas especializadas é exemplo de transmissão de informação isenta ao público, ainda que mencione marcas e produtos.
Não pode ocorrer, porém, confusão entre matéria publicitária e matéria editorial. Aquilo que for publicidade deve ser cercado com a tarja de “informação publicitária”, e normalmente essa informação é paga.
6.4. Espécies de publicidade enganosa
A publicidade enganosa é gênero, do qual derivam duas espécies distintas: a publicidade enganosa comissiva (por ação) e a publicidade enganosa omissiva (por omissão).
Quanto à extensão da enganosidade, a publicidade enganosa pode ser total ou parcialmente falsa. Será considerada totalmente falsa quando o conjunto de informações for realmente falso. E será considerada parcialmente falsa quando no mesmo conjunto coexistirem algumas informações falsas e outras verdadeiras.
Ressalte-se que a existência de informações parcialmente corretas não faz com que a publicidade deixe de ser enganosa.
6.4.1. Publicidade enganosa comissiva
Ocorre publicidade enganosa por comissão, quando o fornecedor afirma algo que pode induzir o consumidor em erro, ou seja, faz afirmação que não corresponde à verdade dos fatos, e que é transmitida através de ato do fornecedor. Ou seja, a publicidade enganosa comissiva “decorre de um informar positivo que não corresponde à realidade do produto ou serviço. Afirma-se aquilo que não é”. 35
Na parte final do § 1° do artigo 37 do CDC estão mencionadas as situações que visam induzir o consumidor em erro, e são relativas à natureza, características, qualidade, quantidade, propriedade, origem e preço do produto ou serviço.
Geralmente a publicidade enganosa comissiva ocorre em razão de preço, não apenas por informação falsa, mas também por cartazes que contém preço convidativo e ao lado, em letras minúsculas, quase imperceptíveis, consta a referência de parcelamento de duas ou mais vezes.
É comum também a ocorrência de oferta de um produto determinado por preço de outro similar, como por exemplo, a oferta de um aparelho de MP3 como se fosse MP4, que é um produto similar, porém mais caro que o outro, levando o consumidor em erro. Acerca deste caso, recentemente decidiu o Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul:
Devendo a atividade publicitária pautar-se na boa-fé, princípio orientador das relações de consumo, contendo o anúncio informações falsas, capaz de induzir em erro o consumidor, considera-se enganosa a publicidade que oferta produto pelo preço de outro. Caso em que a oferta de aparelho de MP3 como se fosse MP4 obriga o fornecedor, pelo princípio da vinculação contratual publicitária, ao cumprimento forçado da obrigação nos termos da publicidade. 36
Uma outra forma freqüente de publicidade enganosa comissiva ocorre com os anúncios de agências de turismo que colocam ao lado da mensagem publicitária a foto de hotel ou paisagem que não corresponde ao oferecido ou ao local de destino.
Com relação aos anúncios direcionados às crianças (menores de 12 anos) deve-se ter maior atenção, pois a publicidade para crianças é, em regra, repleta de fatos que não correspondem à verdade, como o tamanho real dos brinquedos, funcionalidade e qualidade, dentre outros. São comunicações enganosas que terão influência sobre a vontade das crianças, gerando uma expectativa que será frustrada após a compra.
6.4.2. Publicidade enganosa omissiva
A publicidade enganosa por omissão revela-se quando o anunciante omite informação importante a respeito da natureza, características, qualidade, quantidade, propriedade, origem, preço ou quaisquer outros dados sobre os produtos ou serviços, que se conhecidos pelo consumidor influenciariam em sua decisão de compra, e provavelmente não o levaria a aquisição de tais produtos ou serviços.
Essa omissão tem sido freqüente na publicidade de telefonia em geral. Citemos o caso em que uma consumidora ajuizou ação contra a empresa Claro de telefonia móvel, sob a alegação de que foi enganada pela publicidade que divulgou a promoção “Fale de graça por 1 ano” – “De Claro para Claro, em ligações locais das 21h às 7h, por um ano”. De acordo com a consumidora, não foi possível utilizar o serviço porque estava com problemas para completar a ligação e o sinal do telefone não funcionava em determinados lugares.
A ação foi julgada improcedente, considerando que o não funcionamento do aparelho telefônico não enseja dano moral. Apelou a autora e o Tribunal deu provimento ao apelo, nos termos do voto do relator:
(...) ao adquirir o telefone, levada pelo fato de que assim teria direito a ligações gratuitas, a consumidora já foi induzida à compra, sem saber efetivamente que a operadora não teria condições de cumprir com a oferta. Acaso tivesse ciência inequívoca de todas as circunstâncias talvez não tivesse adquirido aquele aparelho telefônico. Logo, de pronto já experimentou um prejuízo. Por ocasião da compra a autora já estava no prejuízo, pois só adquiriria o produto, certamente porque disporia das ligações. Aqui vê-se o engodo materializado. 37
O Tribunal considerou a omissão da empresa relativa ao exato funcionamento do aparelho como publicidade enganosa por omissão, condenando a ré em indenização por danos morais, considerando a frustração da expectativa da consumidora sobre a utilização do serviço contratado e o sentimento de ter sido enganada.
O Código de Defesa do Consumidor dispõe no § 3° do artigo 37: “Para os efeitos deste Código, a publicidade é enganosa por omissão quando deixar de informar sobre dado essencial do produto ou serviço”.
Ao contrário da publicidade enganosa comissiva, nesta modalidade somente a ausência de dados essenciais é reprimida, ou seja, só as informações essenciais são obrigatórias, sendo que “por essenciais entendam-se as informações que têm o condão de levar o consumidor a adquirir o produto ou serviço.”38
O vocábulo “dado essencial” compreende tudo aquilo que é indispensável, necessário e importante; desta forma, deve-se entender por essencial a informação ou dado cuja ausência influencie o consumidor em sua decisão de compra, bem como deixe de gerar um conhecimento adequado do uso e consumo do produto ou serviço.
O anúncio que deixa de informar ao consumidor que o que ele está vendo é uma simples imitação ou demonstração simulada de teste efetivamente efetuado pelo anunciante também peca por omissão. Isso ocorre de maneira mais corriqueira na publicidade por televisão, na qual o consumidor, diante de uma mera imitação, acaba sendo induzido, de modo enganoso a crer que o que vê é, de fato, teste ou experimento efetuado pelo fornecedor.
6.5. Responsabilidade civil
Até o advento da Lei de Defesa do Consumidor, a responsabilidade do fornecedor era regida pelo Código Civil, e a regra era a responsabilidade subjetiva, cabendo ao consumidor a prova da culpa ou dolo.
O Código de Defesa do Consumidor, porém, estabeleceu a responsabilidade objetiva como regra na relação de consumo.
De acordo com a regra da responsabilidade objetiva, o fornecedor responde independentemente de dolo ou culpa pelos danos causados aos consumidores, bastando a existência do dano e do nexo causal para que a responsabilidade objetiva esteja caracterizada, não se considerando o elemento subjetivo do fornecedor.
O fundamento da responsabilidade objetiva é a teoria do risco, segundo a qual o empreendedor já inclui no preço de seu produto ou serviço os custos do vício e defeito.
A responsabilidade civil traçada pelo CDC considera que os vícios e defeitos são inerentes ao mercado de consumo, ou seja, por mais cauteloso que seja o fornecedor, os vícios e defeitos sempre ocorrerão, assim, nada mais justo do que aquele que aufere o lucro arque também com o prejuízo.
Importante ressaltar que há uma exceção à regra da responsabilidade objetiva prevista pelo CDC referente aos profissionais liberais, que terão sua responsabilidade apurada mediante a verificação de culpa, conforme disposição do § 4°, artigo 14 do referido Código.
No que tange à publicidade enganosa, a indução em erro é verificada objetivamente, não se perquirindo a intenção do anunciante, levando-se em consideração apenas o seu resultado na ação e não a forma pela qual a publicidade foi elaborada.
6.5.1. Responsabilidade civil do fornecedor
A publicidade, que é normalmente veiculada pelo fornecedor, tem por objetivo criar ou estimular a procura pelo objeto a que se refere, veiculando em geral, uma publicidade de marca.
Forma-se uma relação direta entre fornecedor e consumidor, que se concretiza pelos atos de consumo dos produtos ou serviços ofertados. Em verdade, “o fabricante aparece hoje perante o mercado como o garantidor das qualidades do produto”. 39
Com relação à publicidade enganosa, é pacífico o entendimento de que o fornecedor sempre é responsabilizado, uma vez que é responsável pela informação divulgada mediante qualquer espécie de meio de comunicação, pois neste caso vigora o princípio da vinculação do fornecedor à oferta e à publicidade, que integra o conteúdo de um eventual contrato que vier a ser celebrado (art. 30. do CDC).
Quanto às agências de turismo, fornecedoras que são, estas respondem pelo serviço prestado, ainda que este envolva terceiros. Assim têm decidido os tribunais:
As agências de turismo, como fornecedoras do serviço que se convencionou chamar de “pacote turístico”, são responsáveis pelos danos ocasionados pela má prestação de quaisquer dos serviços contratados, já que são as intermediárias de relação de consumo e o consumidor, ao contratar os seus serviços, está apenas aderindo a outros serviços que não são intermediados por ela.40
A responsabilidade do fornecedor-anunciante é certa. Dúvidas começam a surgir quanto à eventual responsabilização da agência de publicidade e do veículo de comunicação, onde há várias posições doutrinárias a respeito.
6.5.2. Responsabilidade civil das agências publicitárias e dos veículos de comunicação
Quanto ao alcance da responsabilidade da agência que produz a publicidade e do veículo que faz a sua divulgação, a lei do consumidor não é clara e por este motivo surgiram diversas posições sobre o assunto na doutrina.
Por solicitação do anunciante as agências preparam as mensagens que serão veiculadas em diversos meios de comunicação, criando a publicidade com base nos dados técnicos e científicos reportados pelo fornecedor.
Concluída a fase de criação, a agência submete o texto e todos os seus caracteres para aprovação do anunciante, e apenas em sendo aprovado o anúncio será divulgado.
No âmbito publicitário, o Código de Auto-Regulamentação Publicitária atribui ao anunciante a responsabilidade total pelo anúncio, mas menciona em seu artigo 45, itens “a” e “b” que: “a agência deve observar as normas de conduta e ter o máximo cuidado na elaboração do anúncio, de modo a habilitar o cliente-anunciante a cumprir sua responsabilidade, com ele respondendo solidariamente pela obediência dos preceitos deste Código”.
Fábio Ulhoa Coelho41 defende que a agência não tem nenhum tipo de responsabilidade civil e administrativa pela produção ou intermediação na veiculação da publicidade enganosa, pois nada é feito por ela sem a aprovação e conhecimento do anunciante e, por esse motivo a responsabilidade será unicamente do fornecedor/anunciante.
Defende ainda que o veículo de comunicação, não tem nenhum tipo de responsabilidade civil e administrativa pela transmissão de publicidade, uma vez que não exerce nenhum tipo de controle sobre o conteúdo do anúncio, sendo seu dever apenas o de informar a identificação do anunciante para aqueles que eventualmente desejarem reclamar.
Já para Senise Lisboa, “a responsabilidade será imputada em desfavor do veículo de comunicação cuja conduta demonstrar-se incompatível com o princípio da razoabilidade, que se encontra implícito em todo o microssistema instituído ela lei 8.078/90”. 42
Assim, quando houver veiculação de uma publicidade enganosa, é recomendável analisar se a agência de publicidade e o veículo de comunicação que divulgou a mensagem concorreram para o evento danoso da oferta publicitária enganosa, vez que deveriam conhecer e seguir os limites impostos pela lei, inclusive em razão do exercício constante de suas atividades, caso em que poderão responder solidariamente com o fornecedor/anunciante.