CONCLUSÃO
A publicidade possui dupla função na sociedade de massa: informar e estimular o consumo de bens e serviços, e de maneira geral, é benéfica ao consumidor que, por intermédio desta, tem conhecimento de novos produtos, podendo comparar preços e qualidade dos bens de consumo.
O fornecedor de produtos ou serviços procura sempre apresentar o seu produto como sendo o melhor, o mais barato, o mais eficiente, o mais seguro, o mais bonito, o mais moderno, e no afã de salientar as qualidades do produto ou serviço pode levar a distorções, prometendo muito mais do que aquilo que o produto ou serviço pode realmente oferecer.
Neste contexto, o Código de Defesa do Consumidor regulamentou as práticas comerciais que ocorrem antes, durante e depois do contrato de consumo, trazendo novas regras a fim de compatibilizar os procedimentos comerciais com a sociedade de massa.
Essa prática comercial não se confunde com a propaganda, pois visa estimular a circulação de produtos e serviços, devendo sempre pautar-se nos princípios previstos no CDC, enquanto que a propaganda é a simples propagação de idéias religiosas, políticas, filosóficas, e não comerciais.
O Código de Defesa do Consumidor, visando resguardar os benefícios da publicidade, protegeu os consumidores trazendo como respectivo direito básico a proteção contra a publicidade enganosa ou abusiva previsto no artigo 6°, inciso IV e no artigo 37 descreveu as condutas enganosas ou abusivas.
Com a entrada em vigor do CDC, vários aspectos da publicidade comercial passaram a ser juridicamente relevantes e foram estabelecidos diversos princípios, que deverão ser observados por aqueles que promovem a publicidade, dentre os quais pode-se destacar a identificação da publicidade, veracidade, transparência, lealdade e vinculação da mensagem publicitária.
Em desacordo com os princípios acima, surgiram as publicidades ilícitas, quais sejam, a publicidade abusiva, que é atentatória às regras morais, bons costumes, aos direitos e às liberdades individuais e a publicidade enganosa, que é a divulgação de mensagens que não são totalmente verdadeiras a fim de persuadir o consumidor a adquirir produtos ou serviços.
A publicidade enganosa pode se caracterizar por ação quando há efetivamente alguma informação que induza o consumidor em erro com relação ao produto ou serviço anunciado; ou por omissão, quando na mensagem não há menção de algum dado essencial para o consumidor.
Há discussão doutrinária quanto ao controle da publicidade. Alguns entendem que há apenas o controle legal, feito por meio do CDC e que o controle feito por órgãos privados é inócuo, por serem tais órgãos desprovidos de força cogente. Porém, a grande maioria entende que vigora o sistema misto de controle, no qual a publicidade é controlada pelo Poder Executivo, em decorrência do exercício do poder de polícia; pelo Poder Legislativo, por intermédio da elaboração de leis; pelo Poder Judiciário, em decorrência do exame das ações judiciais propostas, e simultaneamente, existe o controle auto-regulamentar exercido pelo CONAR, que verifica a adequação da publicidade ao Código de Auto-Regulamentação Publicitária.
Não é necessário que haja nenhum tipo de lesão aos consumidores para configuração da ilicitude, bastando apenas a veiculação da publicidade enganosa, capaz de induzir o consumidor em erro, considerando-se o público alvo da mensagem.
Ao consumidor vítima da publicidade enganosa é facultada a adoção de alguma das alternativas previstas no artigo 35 do CDC, quais sejam, a rescisão contratual, com perdas e danos; a aceitação pelo consumidor de outro produto ou serviço equivalente; ou a execução forçada do que foi anunciado na publicidade, observado o princípio da inversão do ônus da prova, previsto no artigo 38 do Código.
Com relação à responsabilidade civil decorrente da publicidade enganosa, é incontroversa a responsabilização do fornecedor anunciante. Porém, o CDC não é claro no que tange à eventual responsabilização da agência e do veículo de comunicação da publicidade, havendo na doutrina diversas posições sobre o assunto.
Dessa maneira, é diante do caso concreto que se deve verificar a possibilidade de responsabilizar ambos os sujeitos, tendo em vista um determinado controle sobre esses, a fim de não prejudicar o mercado de consumo.
O controle legal instituído pelo CDC pretende deter o avanço abusivo das práticas publicitárias amplamente difundidas, fazendo com que a publicidade oriente o consumo, alertando o consumidor sobre o que há de melhor em qualidade e eficiência, resguardando-o de riscos, acidentes e perigos contidos nos produtos ou serviços disponíveis no mercado de consumo.
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Notas
1Publicidade. In: FERREIRA, Aurélio Buarque de Holanda. Dicionário Básico da Língua Portuguesa; 1998. p. 537.
2 CHAISE, Valéria Falcão. A Publicidade em Face do Código de Defesa do Consumidor. São Paulo: Saraiva. 2001. p.8.
3 NUNES, Luiz Antonio Rizzatto. Comentários ao Código de Defesa do Consumidor. São Paulo: Saraiva. 2005. p. 396.
4 CHAISE, Valéria Falcão. Op. cit. p. 12.
5 PASQUALOTTO, Adalberto. Os Efeitos Obrigacionais da Publicidade no Código de Defesa do Consumidor. São Paulo: Revista dos Tribunais. 1997. p 79.
6 MARQUES, Cláudia Lima. Contratos no Código de Defesa do Consumidor: o novo regime das relações contratuais. São Paulo: Revista dos Tribunais. 2005. p. 320.
7 NUNES, Luiz Antonio Rizzatto. Curso de Direito do Consumidor. São Paulo: Saraiva. 2005. p. 90.
8 NUNES, Luiz Antonio Rizzatto. Op. cit. p. 92
9 RODYCZ, Wilson Carlos.“O Controle da Publicidade”. Revista de Direito do Consumidor n° 8. São Paulo: Revista dos Tribunais. 1991. p. 61.
10 Na Lei n° 9.294, de 15 de setembro de 1996 estão definidas as restrições legais.
11 O art. 9° do Código de Auto-Regulamentação Publicitária dispõe que:
“A atividade publicitária de que trata este Código será sempre ostensiva, com indicação clara da marca, da firma ou da identidade do patrocinador de qualquer anúncio ou campanha.
Parágrafo único. Ficam excetuadas do preceito acima campanhas em fase de ‘teaser’ (mensagens que visam criar expectativa ou curiosidade em torno de produtos ainda a serem lançados)”.
12 AMARAL JUNIOR, Alberto do. O princípio da vinculação da mensagem publicitária. Revista de Direito do Consumidor n° 14. São Paulo: Revista dos Tribunais. 1995.p.46.
13 NUNES, Luiz Antonio Rizzatto. Curso de Direito do Consumidor. São Paulo: Saraiva. 2005. p. 63.
14 Brasil. Tribunal de Justiça. Agravo de instrumento n° 403.079-6/00. Relator: Paulo Travain. São Paulo, 24/08/2005.
15 FEDERIGHI, Suzana Maria Pimenta Catta Preta. Publicidade Abusiva - Incitação à Violência São Paulo: Editora Juarez de Oliveira, 1999. p. 85.
16 BITTAR, Carlos Alberto. Direitos do Consumidor: Código de Defesa do Consumidor. 6ª edição. Rio de Janeiro: Forense Universitária .2003.p. 51.
17 CASADO, Márcio Mello. Proteção do Consumidor de Crédito Bancário e Financeiro. São Paulo: Revista dos Tribunais. 2000. p. 114.
18 CENEVIVA, Walter. Publicidade e Direito do Consumidor. São Paulo: Revista dos Tribunais. 1991. p.133.
19 NUNES, Luiz Antonio Rizzatto. Op. Cit. p. 505
20 Brasil. Tribunal de Justiça. Agravo de Instrumento n°98.003510-4. Relator: Desembargador Trindade dos Santos. Santa Catarina. 13/09/1998.
21 Representação n° 27/07. Autor: Conar, por iniciativa própria. Anunciante e agência: Casas Bahia e Young & Rubicam. Voto vencedor: Pedro Kassab. Decisão: Advertência. Fundamento: 1º, 3º, 27 e 50, letra "a" do Código e Súmula de Jurisprudência nº 07 do Conar.
22 Representação n° 89/07. Autora: Embratel. Anunciante: Tim Brasil. Relator: Ênio B. Rodrigues. Decisão: Alteração. Fundamento: Artigos 1º, 4º, 23, 27, parágrafo 4º, e 50, letra "b" do Código.
23 Representação n° 22/06. Autora Ambev. Anunciante: Primo Schincariol. Relatores: Marcelo de Salles Gomes, Paulo Chueiri (voto vencedor) e Rogério Salgado. Decisão: Sustação. Fundamento: Artigos 17, 50, letra "c" do Código e seu anexo "P", item 3.
24 NERY JUNIOR, Nelson. O Regime da Publicidade Enganosa no Código Brasileiro de Defesa do Consumidor. Revista de Direito do Consumidor n° 15. São Paulo: Revista dos Tribunais. 1995. p.210.
25 FADEL, Marcelo Costa. Breves Comentários ao Código Brasileiro de Auto-Regulamentação Publicitária do CONAR. Revista de Direito do Consumidor n° 50. São Paulo: Revista dos Tribunais. 2004. p. 159.
26 BENJAMIN, Antônio Herman de Vasconcellos (et al). Código Brasileiro de Defesa do Consumidor Comentado pelos autores do Anteprojeto. Rio de Janeiro: Forense Universitária. 2005. p 329.
27 Brasil. Tribunal de Justiça. Apelação Cível n° 96.027-2. Relator: Desembargador Antonio Prado Filho. Paraná. 10/12/2002.
28 PASQUALOTTO, Adalberto. Op. Cit. p. 118.
29 Ressalte-se que a Lei n° 9.294, artigo 7°, § 2° dispõe que a publicidade de medicamentos não poderá conter informações que não sejam comprováveis cientificamente.
30 NUNES, Luiz Antonio Rizzatto. Op. Cit. p. 468.
31 NUNES, Luiz Antonio Rizzatto. Op. cit. p. 471.
32 BENJAMIN, Antonio Herman de Vasconcelos e outros. Op. cit. p. 334.
33 LOPES, Maria Elizabete Vilaça. O Consumidor e a Publicidade. Revista de Direito do Consumidor n° 1. São Paulo: Revista dos Tribunais. 1992. p.154.
34 PASQUALOTTO. Adalberto. Op. cit. p. 86.
35 BENJAMIN, Antonio Herman de Vasconcellos e outros.Op. cit. p. 333.
36 Brasil. Tribunal de Justiça. Recurso Cível n° 71001327741. Relator: Desembargador João Pedro Cavalli Junior. Rio Grande do Sul. 30/08/2007.
37 Brasil. Apelação Cível n° 70011773975. Relator: Desembargador Paulo Antônio Kretzmann. Rio Grande do Sul. 29/09/2005.
38 BENJAMIN, Antonio Herman de Vasconcellos. Op. Cit. p. 336.
39 LOPES, José Reinaldo de Lima. Responsabilidade Civil do Fabricante e a Defesa do Consumidor. São Paulo; Revista dos Tribunais. 1992. p. 86.
40 Brasil. Tribunal de Justiça. Apelação n°991.983-0/2. Relator: Desembargador Ruy Coppola. São Paulo. 24/01/2007.
41 COELHO, Fábio Ulhoa. O Empresário e os Direitos do Consumidor: o cálculo Empresarial na Interpretação do Código de Defesa do Consumidor. São Paulo: Saraiva. 1994. p.291 a 293
42 LISBOA, Roberto Senise. Responsabilidade Civil nas Relações de Consumo. São Paulo: Revista dos Tribunais. 2001. p. 261.