O nascituro é um ser humano concebido que ainda não nasceu. Sem entrar na seara das teorias que explicam o momento do início da personalidade civil, até porque grandes doutrinadores do direito divergem sobre o tema, por certo a primeira parte do artigo 2º do Código Civil Brasileiro dispõe que “a personalidade civil da pessoa começa do nascimento com vida", porém tem assegurado ao nascituro alguns direitos patrimoniais e personalíssimos, conforme verificado na parte final do mesmo artigo – “mas a lei põe a salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro”.
A proteção jurídica garantida pela condição peculiar de ser humano em desenvolvimento encontra respaldo ainda no Princípio da Dignidade da Pessoa Humana, esculpida no artigo 1º, III da Constituição da República, assim redigida:
Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos:
(...)
III - a dignidade da pessoa humana;
Independentemente da capacidade do indivíduo ou da sua personalidade, a aplicação da regra constitucional diz respeito à natureza humana e sua dignidade, não excluindo, portanto, o nascituro.
Assim, violar direitos personalíssimos garantidos ao nascituro ou a sua dignidade como ser humano em desenvolvimento gera danos passíveis de indenização, sobretudo na seara moral, mesmo não possuindo o nascituro discernimento para compreender o ato lesivo e suas consequências.
Aliás, o Superior Tribunal de Justiça entende que o nascituro tem direito a indenização por danos morais, em diversos casos julgados naquela Corte.
Podemos citar, por exemplo, o Recurso Especial (Resp.) 399.028/SP onde foi reconhecido dano moral ao nascituro pela morte do seu pai ocorrida antes do seu nascimento; Resp. 1.487.089/SP onde um humorista fez afirmações desrespeitosas sobre o filho de uma cantora grávida; Resp. 931.556/RS onde um nascituro foi tratado de maneira igual aos filhos já nascidos para fins de recebimento de verba indenizatória pela morte do pai.
Noutro julgado, a Corte Superior reconheceu a possibilidade de pagamento do seguro obrigatório por acidente de trânsito (DPVAT) onde ocorreu a morte do nascituro. (Resp. 1120676/SC).
Conforme dito alhures, o nascituro possui proteção e garantia do seu direito personalíssimo. Dentre as incontáveis situações desse jaez podemos citar, como exemplo, o direito à vida, já que o sistema penal brasileiro pune o aborto, com as devidas exceções legais.
Destaca-se ainda o direito ao reconhecimento da filiação, conforme observado no parágrafo único do artigo 1.609 do Código Civil. Vejamos:
Art. 1.609. O reconhecimento dos filhos havidos fora do casamento é irrevogável e será feito:
(...)
Parágrafo único. O reconhecimento pode preceder o nascimento do filho ou ser posterior ao seu falecimento, se ele deixar descendentes.
E outro aspecto deveras importante dentre os direitos personalíssimos do nascituro é a proteção do seu direito à imagem. (direito este que também se aplica ao natimorto). Uma vez violados os direitos vinculados à sua imagem, é possível uma indenização pelo dano moral sofrido.
Assim, inúmeras situações concedendo garantias aos nascituros e impondo deveres a quem os violam podem ser observadas nas mais diversas decisões dos juízes singulares ou Tribunais pátrios, onde enumerá-los tornar-se-ia exaustivo, se não impossível.
Outrossim, dentre os direitos inerentes ao nascituro, e repita-se, independente de ser adepto à teoria natalista, concepcionista ou a teoria da personalidade condicionada, por certo existem também aqueles de caráter patrimonial.
O artigo 542 do Código Civil, por exemplo, diz que a doação feita ao nascituro valerá, sendo aceita pelo seu representante legal. Poderá também receber legado ou herança, cujo quinhão ficará reservado em poder do inventariante até o seu nascimento, conforme explica o artigo 650 do Código de Processo Civil Brasileiro.
Outro exemplo que hodiernamente chega às portas dos Tribunais são os alimentos gravídicos (Lei 11.804/08), que são aqueles devidos para garantia da sobrevivência do nascituro durante a sua vida intrauterina.
Há de se esclarecer, também, que não são todas as situações jurídicas referente ao nascituro que ensejarão o dever de reparação e sim aquelas lesivas à sua saúde ou à sua moral, sopesadas pela prudente análise do Poder Judiciário.
Diante disso, o direito não só regulamenta os caminhos da sociedade como também normatiza e protege cada uma das etapas biológicas do desenvolvimento humano. Dentre as etapas, o período anterior ao nascimento de uma pessoa também goza de proteção pelo direito brasileiro.
Assim, conclui-se que o sistema normativo impõe diversas garantias aos direitos dos nascituros, seja da ordem patrimonial, seja da ordem moral, sendo que apenas alguns deles foram aqui citados. Outras situações poderão ser trazidas a apreciação do judiciário, que certamente fará um juízo de valor em cada caso concreto.