O direito de imagem, consagrado e protegido pela Constituição Federal da República de 1988 e pelo Código Civil Nacional de 2002 como um direito de personalidade autônomo, se trata da projeção da personalidade física da pessoa, incluindo os traços fisionômicos, o corpo, atitudes, gestos, sorrisos, indumentárias, etc.
É um dos direitos da personalidade dos quais todos os seres humanos gozam, facultando-lhes o controle do uso de sua imagem, seja a representação fiel de seus aspectos físicos (fotografia, retratos, pinturas, gravuras etc.), como o usufruto representação de sua aparência individual e distinguível, concreta ou abstrata.
O direito de imagem é o direito assegurado a toda pessoa de ter sua imagem resguardada para que se preserve a respeitabilidade e boa-fama, atrelando-se a questões como a honra do sujeito.
Sobre o direito de imagem, a Constituição prevê que é crime e o código civil afirma que cabe indenização a exposição indevida, ou seja, sem autorização da pessoa. Para isto não necessita a imagem violar a intimidade ou honra da pessoa, bastando que seja publicada sem autorização.
Os direitos da personalidade são normalmente definidos como o direito irrenunciável e intransmissível que todo indivíduo tem de controlar o uso de seu corpo, nome, imagem, aparência ou quaisquer outros aspectos constitutivos de sua identidade.
O Direito de imagem pode ser encontrado no Ordenamento jurídico nas seguintes fontes:
Constituição Federal de 1988, Artigo 5°:
“Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
V – é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem;
X – são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação;”.
Código Civil de 2002:
“Art. 20. Salvo se autorizadas, ou se necessárias à administração da justiça ou à manutenção da ordem pública, a divulgação de escritos, a transmissão da palavra, ou a publicação, a exposição ou a utilização da imagem de uma pessoa poderão ser proibidas, a seu requerimento e sem prejuízo da indenização que couber, se lhe atingirem a honra, a boa fama ou a respeitabilidade, ou se se destinarem a fins comerciais. (Vide ADIN 4815)
Parágrafo único. Em se tratando de morto ou de ausente, são partes legítimas para requerer essa proteção o cônjuge, os ascendentes ou os descendentes.”.
E com a dinamicidade dos fatos sociais, a cada dia existem novas formas de ataque e violação da imagem dos cidadãos. Principalmente, a vinculação da imagem de terceiros a conotações sexuais e constrangedoras. Por esse motivo, deve-se ter cada vez mais cuidado com o que se compartilha nas redes sociais, a liberdade de expressão tem limite e alguns tribunais, como o Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, já expressaram seu entendimento quanto a questões do gênero.
Ou seja, até mesmo o conteúdo exposto no grupo de amigos do WhatsApp sem o consentimento do fotografado pode gerar demandas judiciais. Como ocorreu no caso de uma mulher que teve sua imagem publicada de costas na fila de um banco, sem o seu consentimento, em um grupo composto apenas por integrantes do sexo masculino.
A autora do caso afirmou que teve sua imagem como alvo de comentários depreciativos de conotação sexual, e consequentemente a coisificação de sua forma feminina. Sua foto foi divulgada em grupo cujo título era: “Você tá cabeluda”, integrado somente por homens.
O entendimento da 9° Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, sentenciou o réu a pagar R$ 2 mil reais de danos morais à autora do processo. O relator do caso Eugênio Facchini Neto colocou no acórdão:
‘‘Daí ser irrelevante a finalidade para a qual foi utilizada a imagem da autora e o teor do conteúdo que a ela foi associado, ou se houve comentários a respeito dela. Mas o envio da fotografia para um grupo masculino evidencia a conotação sexista. Viola direito e causa dano, tanto que a autora ajuizou a presente demanda, demonstrando ter ficado incomodada com a situação’’, “Não havia fato relevante a ser noticiado ou compartilhado pelo réu com os demais integrantes do grupo por meio da fotografia que exibia, em destaque, a imagem da autora — aliás, mesmo a autora aparecendo de costas, foi identificada, tanto que pouco tempo depois ela ajuizou a presente demanda”, Colocou Eugênio Facchini Neto.
Quando se trata de um famoso, político ou pessoa notória a imagem pode ser usada de modo que não ofenda e não use de modo errado (zoação, em site de prostituição e etc). Já quando se trata da imagem de uma pessoa comum direito à imagem, como atributo irrenunciável da personalidade, não se confunde com o do direito autoral do fotógrafo ou do criador intelectual da representação da imagem (concreta ou abstrata) de um indivíduo. Portanto, o direito do criador da imagem diz respeito à autoria, já o direito do retratado encontra-se no uso de sua imagem, sendo dois direitos distintos, exercidos por pessoas distintas e com existência jurídica distinta.
O uso da imagem de um indivíduo ocorre, basicamente, de uma maneira, sendo ela autorizada, em hipótese nenhuma sem autorização. O uso consentido pode se dar em três modalidades:
- mediante pagamento e com consentimento tácito, sendo permitido a gratuidade com consentimento tácito;
- mediante pagamento e com consentimento expresso, sendo permitido a gratuidade com consentimento expresso;
- paga mediante consentimento condicionado à gratificação financeira.
A primeira modalidade de uso (paga ou gratuita com consentimento tácito) ocorre quando a imagem é utilizada por veículos de informação (periódicos, emissoras de televisão, livros) e representa personalidades públicas ou notórias (e pessoas que estejam por sua livre vontade próxima a elas, quando o consentimento é presumido).
Sendo assim, o uso da imagem, mesmo quando se trata de personagem notória, para fins publicitários (com finalidade eminentemente econômica) não pode gozar da exceção ao exercício do direito de imagem, diferentemente do uso meramente informativo.
A segunda e a terceira modalidades dão-se mediante autorização pessoal do retratado, a única característica que as diferencia é a troca financeira.
O uso não autorizado configura-se basicamente em duas modalidades: o uso contra a vontade do retratado e o uso contra a vontade para motivo torpe. Ambas as modalidades sofrem sanções penais, sendo a segunda naturalmente mais grave que a primeira.
Dispõe sobre o direito à imagem o art. 20 do vigente Código Civil:
Salvo se autorizadas, ou se necessárias à administração da justiça ou à manutenção da ordem pública, a divulgação de escritos, a transmissão da palavra, ou a publicação, a exposição ou a utilização da imagem de uma pessoa poderão ser proibidas, a seu requerimento e sem prejuízo da indenização que couber, se lhe atingirem a honra, a boa fama ou a respeitabilidade, ou se se destinarem a fins comerciais.
Nota-se a preocupação do estatuto civil com a divulgação da imagem com relação a danos à honra ou ao destino comercial. Entretanto, não pode deixar de ser levado em conta o agente que se recuse a divulgar sua imagem sob qualquer fundamento, respeitado sempre o interesse público nessa divulgação. Por exemplo, o uso de imagem não-autorizada numa campanha em prol de organização não-governamental de combate ao câncer não atinge a respeitabilidade do sujeito, tampouco se destina a fins comerciais, mas ainda é passível de proibição.
Também deve ser observado que antes mesmo da divulgação ocorre a captação, que por si própria pode não ser do interesse do agente e, nesse prisma, configurar ato ilícito, embora não mencionada no artigo. Quando contextualizada e ocorrida em local público, a captação não necessita ser autorizada; difere esta de uma que foque no indivíduo, especificamente, ou em ambiente particular. É a distinção entre a imagem de uma praia, televisionada no Jornal Nacional, e a de uma banhista em destaque. O mesmo se aplica à palavra, como num discurso na Praça da Sé, que pode ser livremente gravado e reproduzido por ocorrer em local público.
Exceções ao Direito à Imagem
São exceções ao direito à imagem, como citado no artigo acima, as divulgações necessárias à administração da justiça ou manutenção da ordem pública. Não pode insurgir-se contra sua divulgação o indivíduo condenado criminalmente ou pernicioso à sociedade, como os inseridos em cartazes de “procurado” ou programas televisivos.
Tendo dito isto, a manutenção da ordem pública é um conceito jurídico indeterminado, de interpretação vaga, e, portanto sujeito a abusos de jurisprudência.
Indenização e Dano Moral no Direito à Imagem
Para fins de indenização, deve ser avaliado se a divulgação atingiu a honra, a boa fama ou a respeitabilidade da pessoa envolvida, e se a finalidade foi econômica ou comercial.
Se a manifestação teve finalidades comerciais, aflora diretamente o dever de indenizar. Toca nisto a súmula 403 do STJ, segundo a qual “independe de prova do prejuízo a indenização pela publicação não autorizada de imagem de pessoa com fins econômicos ou comerciais.” Isto é; independe de prova de prejuízo ou dano, dado que a reparação decorre do próprio uso indevido da imagem para fins comerciais, e não de suas consequências, se ofensivas ou pecuniárias.
Para finalidades de caráter não comercial, como a informativa, pondera-se a proteção da imagem com outros interesses constitucionalmente tutelados, como o amplo acesso à informação e a liberdade de imprensa. Deve-se equilibrar o direito à própria imagem e o interesse público nesta divulgação. Segundo expostos no enunciado 279 levam-se em conta nesta colisão a notoriedade do retratado, a veracidade dos fatos e a caracterização da divulgação. Já existe decisão unânime do STF, por exemplo, julgando inexigível a autorização de pessoas biografadas em relação a estas biografias.
Diferenciação entre o Direito à Imagem e o Direito à Honra
É comum que um mesmo ato cause lesão ao direito à imagem, à honra e à vida privada simultaneamente, devido à similaridade de seus conceitos, principalmente no da imagem, notável por sua elasticidade. Cabe aqui, portanto, diferenciar o direito à imagem de outros direitos da personalidade, principalmente o da honra.
Pelo exemplo de ARAÚJO, imagina-se um ateu radical que tenha sua imagem associada à ideia de dedicação a determinada religião. Não se encontra aí violação à honra, mas sim à sua identidade pessoal relativa, de imagem-atributo, para a qual a associação religiosa é danosa num cunho moral.
Também há distinções quanto ao da privacidade, que opera em comunicações particulares. Pode o direito à imagem ser violado em espaços públicos, de acordo com o teor da captação e intenção de divulgação, sem que se diga que houve violação da privacidade.
Considerações sobre o Direito à Imagem
O direito à imagem se refere tanto à expressão física do indivíduo, de aparência e voz, quanto à sua identidade pessoal, de características e escritos. Trata-se da projeção da personalidade perante a sociedade. Enquanto que o direito se confunde com à honra e o autoral, entre outros, observa-se que sua violação não requer ofensa ou reprodução de conteúdo protegido, bastando o uso indevido de imagem para justificar ação.
Caracteriza-se a violação ao direito à imagem pelo teor da captação, sendo esta contextualizada ou específica, e em ambiente público ou privado, e pela utilização, seja informativa, biográfica ou comercial, com a última acarretando diretamente a indenização por danos morais.
Crime informático. Crime informático, crime cibernético, e-crime, cibercrime (em inglês, cybercrime), crime eletrônico ou crime digital são termos aplicáveis a toda a atividade criminosa em que se utiliza um computador ou uma rede de computadores como instrumento ou base de ataque.
O crime virtual engloba todas as atividades criminosas realizadas por meio de computadores ou da internet. Podem ser empregados diversos métodos e ferramentas, tais como phishing, vírus, spyware, ransomware e engenharia social, geralmente com o objetivo de roubar dados pessoais ou praticar fraudes.
Os crimes praticados em redes sociais mais comuns são:
- Roubo de informações pessoais (privadas);
- Falsidade Ideológica;
- Crimes Contra a Honra das pessoas como: Calúnia, Injúria e Difamação;
- Ameaças de todos os tipos;
- Racismo (e outras formas de preconceito);
- Diversos outros.
A Lei 12.737/2012 surgiu a partir do projeto de Lei nº 2.793/2011, que foi aprovado após o caso da atriz Carolina Dieckman, que teve seus dados acessados por crackers que, através de um e-mail infectado que atriz teria dado um click, acessaram seu computador pessoal, obtendo fotos íntimas da atriz, inclusive nua, e fotos familiares com o filho de apenas quatro anos de idade. Inicialmente cogitou-se a hipótese de a invasão ter sido feita na loja em que Carolina teria consertado o computador meses antes.
Logo depois, ficou comprovado que, de fato, foram hackers do interior de minas Gerais e de São Paulo que praticaram o delito. A atriz foi chantageada pelos criminosos que exigiram o pagamento de R$ 10 mil para que as fotos não fossem divulgadas nas mídias sociais (MENDES, 2012).
Carolina registrou o boletim de ocorrência, quando foram iniciadas as investigações sobre o caso, três dias após a publicação das imagens a fim de evitar mais exposições. Como o Brasil não tinha uma lei específica para crimes de informática, os envolvidos foram indiciados por furto, extorsão qualificada e difamação, todos do Código Penal Brasileiro.
O direito à imagem possui forte penetração no cotidiano graças, principalmente, à mídia. O crescente aperfeiçoamento dos meios de comunicação e a associação cada vez mais freqüente da imagem de pessoas para fins publicitários são alguns dos responsáveis pela enxurrada de exploração da imagem e de muitas ações judiciais devido ao seu uso incorreto.
Preocupado com a demanda de recursos nesse sentido, o Superior Tribunal de Justiça (STJ) editou, em outubro de 2009, uma súmula que trata da indenização pela publicação não autorizada da imagem de alguém. De número 403, a súmula tem a seguinte redação: “Independe de prova do prejuízo a indenização pela publicação não autorizada da imagem de pessoa com fins econômicos ou comerciais”.
Um dos precedentes utilizados para embasar a redação da súmula foi o Recurso Especial 270.730, no qual a atriz Maitê Proença pede indenização por dano moral do jornal carioca Tribuna da Imprensa, devido à publicação não autorizada de uma foto extraída do ensaio fotográfico feito para a revista Playboy, em julho de 1996.
A Terceira Turma do STJ, ao garantir a indenização à atriz, afirmou que Maitê Proença foi violentada em seu crédito como pessoa, pois deu o seu direito de imagem a um determinado nível de publicação e poderia não querer que outro grupo da população tivesse acesso a essa imagem.
Os ministros da Turma, por maioria, afirmaram que ela é uma pessoa pública, mas nem por isso tem que querer que sua imagem seja publicada em lugar que não autorizou, e deve ter sentido raiva, dor, desilusão, por ter visto sua foto em publicação que não foi de sua vontade.
Em caso semelhante, a Quarta Turma condenou o Grupo de Comunicação Três S/A ao pagamento de R$ 30 mil à atriz Danielle Winits pelo uso sem autorização de sua imagem na Revista Istoé, em sua edição de janeiro de 2002. No recurso (Resp 1.200.482), a atriz informou que fotos suas, sem roupa, foram capturadas de imagem televisiva “congelada” e utilizadas para ilustrar crítica da revista à minissérie “Quintos dos Infernos”, em que atuava.
Para o relator, ministro Luis Felipe Salomão, a publicação, sem autorização, causou ofensa à honra subjetiva da autora. “As imagens publicadas em mídia televisa são exibidas durante fração de segundos, em horário restrito e em um contexto peculiarmente criado para aquela obra, bem diverso do que ocorre com a captura de uma cena e sua publicação em meio de comunicação impresso, o qual, pela sua própria natureza, possui a potencialidade de perpetuar a exposição e, por consequência, o constrangimento experimentado”, afirmou.
Mas não são só as pessoas públicas que estão sujeitas ao uso indevido de sua imagem. Em outubro de 2009, a Terceira Turma do STJ decidiu que a Editora Abril deveria indenizar por danos morais uma dentista que apareceu em matéria da revista Playboy. A mulher não autorizou que uma foto sua ilustrasse a matéria “Ranking Plaboy Qualidade – As 10 melhores cidades brasileiras para a população masculina heterossexual viver, beber e transar” (Resp 1.024.276).
A matéria descrevia as cidades brasileiras e era ilustrada com fotos de mulheres tiradas em praias, boates, etc. No caso, a dentista foi fotografada em uma praia de Natal (RN), em trajes de banho. A ministra Nancy Andrighi, relatora do caso, ao manter a indenização em 100 salários mínimos, reconheceu que a foto seria de tamanho mínimo, que não haveria a citação de nomes e que não poria a dentista em situação vexatória. “Por outro lado, a reportagem traz expressões injuriosas. A existência de ofensa é inegável, mesmo se levado em consideração o tom jocoso da reportagem”, adicionou.