A Receita Federal obriga a empresa regida pelo SIMPLES NACIONAL a recolher o Diferencial de Alíquota – DIFAL –, em que pese a sua condição diferenciada.
Desse modo, o Fisco Estadual entende que os contribuintes optantes por esse regime não podem apropriar ou transferir créditos relativos aos impostos não cumulativos abrangidos pelo SIMPLES NACIONAL
Ora, a incidência do ICMS sem que haja a devida oportunidade de compensação do imposto (Diferencial de Alíquota) viola a Carta Magna.
As empresas regidas pelo SIMPLES NACIONAL dispõem de um tratamento jurídico diferenciado e favorecido, concernente ao regime especial e unificado de tributação, ditado pela Lei Complementar nº 123, de 14 de dezembro de 2006.
Esse procedimento fiscal de impedir a compensação do Diferencial de Alíquota do ICMS, para as Microempresas optantes do SIMPLES que realizam operações interestaduais e internas fere os princípios constitucionais da não-cumulatividade, da legalidade e da tipicidade.
O Decreto Estadual nª 44.650/07 do Estado de Minas Gerais não previu a compensação tributária, nesse caso, e tampouco a Lei Complementar 123/06, colidindo frontalmente com a Constituição Federal, visto que tais normas estão subordinadas a ela e lhe devem respeito.
As empresas do SIMPLES NACIONAL têm recolhimento UNIFICADO dos Impostos Federais, Estaduais e Municipais. Portanto, na hipótese de serem devidos quaisquer deles, principalmente os estaduais, por diferenças de alíquotas, se faz necessário oportunizar a referida compensação futura, posto que a Constituição Federal quando determinou a COMPENSAÇÃO DO ICMS não fez ressalvas quanto à realização ou não das operações subsequentes à que deram origem à incidência do ICMS, seja a título de diferencial, seja a título de alíquota por inteiro devida em outro regime tributário que não o SIMPLES.
A Lei Complementar que instituiu o SIMPLES NACIONAL, ao permitir o recolhimento, em um único documento, dos vários impostos devidos, foi implantada com a finalidade de facilitar o cumprimento das obrigações tributárias à micro e pequenas empresas, ao se exigir que essas empresas recolham o Diferencial de Alíquota, sem poder exercer o direito de compensar, além dos princípios constitucionais até aqui citados estão feridos, ainda, o da ISONOMIA TRIBUTÁRIA e o da CAPACIDADE CONTRIBUTIVA.
A Constituição Federal deixa evidenciado de modo manifesto o fato de que a COMPENSAÇÃO TRIBUTÁRIA é um instituto jurídico de aplicação obrigatória pelo Legislador Infraconstitucional, o que infelizmente NÃO FOI OBSERVADO pelo Estado de Minas Gerais.
Aliás, o Egrégio Tribunal de Minas Gerais já decidiu em inúmeros casos idênticos:
EMENTA: MANDADO DE SEGURANÇA – ICMS – OPTANTE DO SIMPLES NACIONAL – LEI COMPLEMENTAR 123/2006 – DECRETO ESTADUAL Nº 44.650/2007
- A Lei nº 12.016/2009 admite o mandado de segurança preventivo, a ser interposto sempre que o titular do direito líquido e certo vislumbre justo receio de sua violação por abuso de autoridades. Por justo receio, deve-se entender o temor justificado de efetiva ameaça de lesão a direito individual, que deve ser objetiva e atual.
- Se o contribuinte, optante do Simples Nacional instituído pela Lei Complementar 123/2006, recolhe o ICMS pelo regime de estimativa, inadmissível a exação prevista no Decreto nº 44.650/2007, sob pena de ofensa ao princípio da legalidade.
- O Decreto nº 44.650/2007 não tratou de disciplinar a compensação do recolhimento relativo à cobrança da diferença da alíquota apontada no artigo 13, § 1º, XIII, g, da Lei Complementar 123/06. A ausência de previsão legal de futura compensação constitui evidente afronta ao princípio da não-cumulatividade.
APELAÇÃO CÍVEL Nº 1.0384.11.001226-5/001- COMARCA DE LEOPOLDINA -
É inegável, portanto, que as omissões do Decreto Estadual 44.650/07 e da própria Lei Complementar 123/06 ferem a Constituição Federal e a obrigação tributária de recolher o diferencial de alíquota por realização de operações interestaduais imposta à empresa do SIMPLES é MANIFESTAMENTE INDEVIDA.
A aplicação de diferencial de alíquota de ICMS à empresa optante pelo SIMPLES NACIONAL é o título do TEMA 517 que está sendo julgado pelo SUPREMO (RE 970821), com julgamento suspenso, em face do pedido de vista do Ministro Gilmar Mendes. Os Ministros Alexandre de Moraes, Luis Roberto Barro, Cármen Lúcia e Ricardo Lewandowski se manifestaram pela inconstitucionalidade da cobrança.
Aguardemos o desfecho desse julgamento no STF.