INTRODUÇÃO
Temos na prisão em flagrante um instituto de grande ocorrência no cotidiano do profissional de direito da área criminal, o qual deve estar atento para a ocorrência de (i) legalidades que possam vir a ser praticadas contra seus clientes nesse tão famigerado tipo de prisão.
Sua fundamentação é encontrada em nossa legislação pátria nos artigos 301 a 310 do Código de Processo Penal.
Não obstante a sua importância, pouco se tem estudado sobre algumas espécies de flagrante, a saber: o flagrante forjado, o preparado, o esperado e o diferido, os quais, de maneira a não esgotar o tema, serão elucidados do presente artigo, conforme exposição a seguir.
I) Flagrante Forjado
Para quem já viveu em zonas periféricas das grandes cidades, muito comum é se ouvir deste tipo de flagrância, apesar de não a reconhecer pelo nome técnico ora utilizado.
Sem mais delongas, tem-se o flagrante forjado quando é CRIADA uma situação fática de flagrância delitiva com o intuito de legitimar uma prisão.
Ocorre, por exemplo, quando policiais, a fim de prender determinado indivíduo por tráfico de drogas, enxertam substâncias entorpecentes em suas vestimentas, criando, assim, falsamente, um lastro probatório fático.
Deste modo, respectiva flagrância é eminentemente ilegal, devendo a prisão ser relaxada de plano, haja vista que não existe crime algum.
Ocorre que, quem contestará uma mentira fardada?
A resposta deve ser um sonoro: NÓS, OS ADVOGADOS CRIMINALISTAS!
II) Flagrante Preparado (Provocado)
No flagrante em tela há um agente provocador, geralmente, miliciano, que induz ou instiga indivíduo a praticar uma conduta criminosa, com o objetivo de prendê-lo logo após a realização da conduta típica.
Consoante explica o mestre Aury Lopes Jr.[1], trata-se de uma provocação escrupulosamente engendrada, a qual faz nascer em uma pessoa a intenção, viciada, de praticar delito, com o fim de prendê-lo.
Nesse sentido ainda, conforme lição de Pedro Henrique Demercian e Jorge Assaf Maluly[2], é o chamado crime de ensaio, no qual o agente provocador é o protagonista. Sendo assim, o sujeito ativo pensa estar realizando uma conduta típica (aspecto subjetivo), porém, não está, tendo em vista que a atitude do agente provocador impossibilita a ocorrência do resultado típico (aspecto objetivo).
Trata-se, por conseguinte, de crime impossível, de acordo com a inteligência do art. 17, do CP, pois o agente não possui qualquer possibilidade de êxito em sua ação, a qual já nasce viciada.
Não é outro o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, que, editando a súmula nº 145, pacificou que: “Não há crime, quando a preparação do flagrante pela polícia torna impossível a sua consumação.”
Por conta de todo o exposto, mister se faz reconhecer que também se trata de uma espécie de flagrante ilegal, devendo ser, assim que constatado, prontamente relaxado.
Cumpre salientar (pode o leitor desconsiderar essa parte se isso lhe dificultar o entendimento) que Aury Lopes Jr. sustenta que o flagrante provocado e o flagrante preparado não seriam uma unidade, ou seja, uma coisa só, mas duas espécies antagônicas de flagrante.
Para ele, no flagrante preparado não haveria indução ou provocação de agente, todavia, tratar-se-ia de um flagrante cuja preparação seria tão meticulosa e perfeita que em nenhum momento o bem jurídico tutelado seria colocado em risco. Por outro lado, o flagrante provocado seria aquele, como já falado, em que o agente provoca ou induz indivíduo a cometer fato típico.
Apesar da opinião do ilustre autor, ficamos com a corrente que considera o flagrante preparado e o flagrante provocado como sendo uma única espécie de flagrância.
III – FLAGRANTE ESPERADO
Ao contrário de todos os flagrantes supracitados, esta espécie de flagrância é considerada legal pelo nosso ordenamento jurídico, sendo a prisão válida e existente o crime.
Seria a situação em que agente policial ou terceiro, ciente, através de informações, de que determinado delito poderá ser cometido em certo local, para lá se dirige e ali espera, de forma velada, fazendo uma campana (vigilância), no aguardo de que a ação criminosa ocorra.
Frise-se que nesta situação não há indução ou provocação para que indivíduo cometa o crime, mas sim vigilância, consubstanciada no aguardo do cometimento da infração que ocorreria mesmo que o policial ou terceiro não estivesse no local.
Sendo assim, nessa espécie de flagrante não há crime impossível como nos outros casos, diante da ausência da ineficácia absoluta do meio empregado ou absoluta impropriedade do objeto, haja vista que o crime existe e, inclusive, pode ter sua consumação evitada em decorrência da ação policial ou de qualquer do povo.
IV – FLAGRANTE DIFERIDO (AÇÃO CONTROLADA)
O flagrante diferido, também conhecido como “ação controlada”, veio previsto no art. 3º, inciso III, da Lei nº 12.850/2013 (Lei das Organizações Criminosas), como um meio especial de obtenção de prova, cuja aplicação se dá somente em casos em que se figuram organizações criminosas.
De acordo com o art. 8º, caput, da Lei do Crime Organizado, o flagrante diferido consiste “em retardar a intervenção policial ou administrativa relativa à ação praticada por organização criminosa ou a ela vinculada, desde que mantida sob observação e acompanhamento para que a medida legal se concretize no momento mais eficaz à formação de provas e obtenção de informações”.
Ou seja, a autoridade policial ou administrativa deixa de realizar a intervenção no ilícito praticado (prisão em flagrante), para em momento posterior (por isso, diferido) realizá-la, quando a julgar mais proveitosa à persecução penal.
Por exemplo: a Polícia, diante de uma complexa organização criminosa cuja especialidade é roubar veículos automotivos e ulteriormente distribuir em sua rede de fornecedores, deixa de efetuar a prisão em flagrante de indivíduos que estão praticando o roubo no presente momento, para que, posteriormente, possam segui-los e localizar onde é realizado o desmanche dos automóveis, bem como quem é o “chefe” que está por trás de toda a facção criminosa. Diante disso, quando de posse de todas as provas que julguem necessárias para caracterização da organização criminosa, dos crimes por ela realizados, bem como da identificação de seus integrantes, efetua a prisão de todos os agentes.
Importante ressaltar a expressão “praticada por organização criminosa ou a ela vinculada”, haja vista que referida literalidade restringe a utilização de tal instituto a casos que envolvem crimes de fato cometidos pelo crime organizado ou a ele vinculados.
Não obstante a sua utilidade prática na investigação policial, há de se ressaltar que se trata de perigoso meio de obtenção de provas ao que diz respeito aos direitos e garantias individuais, já que se abre um leque de possibilidades para abusos e ilegalidades por parte da autoridade policial.
Diante disso, mister se concluir que se trata de medida excepcional, a qual deve ser submetida a rigoroso controle de legalidade por parte do Ministério Público e do juiz competente.
Insta salientar que o flagrante diferido (ação controlada) deve ter fixado seu limite temporal pelo juiz de direito, como forma de controle de legalidade, não sendo lógica sua aplicação indefinidamente.
Deve, ainda, de acordo com Cléber Masson e Vinícius Marçal, ser aplicado o prazo temporal de 6 (seis) meses dado pela Lei de Crime Organizado para a infiltração de agentes em seu art. 10, § 3º, ao flagrante diferido (ação controlada).[3]
Por fim, vale lembrar que ao término da diligência deve ser elaborado um auto circunstanciado contendo toda a descrição da ação controlada.
[1] Jr., Aury Lopes. Direito Processual Penal.
[2] DEMERCIAN, Pedro Henrique; MALULY, Jorge Assaf. Curso de Processo Penal. 9. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2014..
[3] MASSON, Cleber; MARÇAL, Vinícius. Crime Organizado. São Paulo: Método, 2015.