1 – Introdução:
O tema da prescrição intercorrente, que sempre foi um assunto polêmico no âmbito do Direito e Processo do Trabalho, ganhou novos capítulos com a edição da Lei 13.467/2017, mais conhecida como Reforma Trabalhista.
Apenas para introduzir o assunto, é importante relembrar o conceito “batido” de prescrição, que é “a perda da pretensão, em virtude da inércia do seu titular, no prazo previsto na lei”.
Para este conceito a pretensão é o direito de exigir coercitivamente o cumprimento do direito violado.
Outro conceito também constantemente repetido é o do objeto da prescrição, que são os direitos subjetivos patrimoniais e disponíveis, ou dito de outro modo, a prescrição alcança direitos patrimoniais.
E é neste ponto que se iniciam as primeiras “rusgas” trazidas com a Lei 13.467/2017. Explica-se:
O objeto da prescrição, como dito, são direitos patrimoniais e disponíveis, que podem ser veiculados em uma ação condenatória (lembrando que ações meramente declaratórias ou que tratem de direitos personalíssimo, não se submetem a prescrição).
Como se sabe, grande parte dos direitos tratados na seara trabalhistas são classificados como direitos personalíssimos e indisponíveis. Assim, ao transportar o conceito de prescrição para o Direito do Trabalho, seria necessário que este se submetesse ao filtro do art. 8º, §1º da CLT, que antes da Reforma previa:
Art. 8º, §1º - O direito comum será fonte subsidiária do direito do trabalho, naquilo que não for incompatível com os princípios fundamentais deste.
Ocorre que esta cláusula de barreira ou filtro legal foi suprimido pela Reforma, restando apenas a parte inicial do dispositivo.
Art. 8º, §1º - O direito comum será fonte subsidiária do direito do trabalho. (Lei nº 13.467, de 2017)
A retirada deste filtro serve justamente para possibilitar uma flexibilização dos direitos e garantias expressos na CLT e se estende a quase todos os assuntos que serão objeto de enfrentamento judicial sobre a Reforma.
O manejo deste dispositivo servirá tanto para facilitar a defesa do advogado do empregador, como exigirá maior versatilidade do advogado do trabalhador para fundamentar a sua pretensão.
2 – Prescrição intercorrente:
A prescrição intercorrente, é aquela que ocorre na vigência do processo.
Apenas como informação histórica, em 1963 o STF editou a Súmula 367 que diz “O direito trabalhista admite a prescrição intercorrente”. Nesta época o STF além da atribuição de protetor da Constituição, também julgava matéria infraconstitucional (STJ só foi criado com a CF/88).
Com a EC 16/65 que alterou a CF/1946, as decisões do TST passaram a ser irrecorríveis, salvo se tratassem de matéria constitucional, e nesta oportunidade, o Tribunal editou a Súmula 114, com posição inversa a do STF, “É inaplicável na Justiça do Trabalho a prescrição intercorrente”, baseando-se na aplicação do art. 40 da Lei de Execução Fiscal (Lei 6.830/80).
As discussões existiam pois o TST aplicava o seu entendimento sumulado, e o STF era omisso na revisão ou cancelamento da sua súmula.
A Reforma Trabalhista veio para colocar fim a esta discussão e editou o artigo 11-A
Art. 11-A. Ocorre a prescrição intercorrente no processo do trabalho no prazo de dois anos. (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017)
§1o - A fluência do prazo prescricional intercorrente inicia-se quando o exequente deixa de cumprir determinação judicial no curso da execução. (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017) (Vigência)
§2o - A declaração da prescrição intercorrente pode ser requerida ou declarada de ofício em qualquer grau de jurisdição. (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017) (Vigência)
Assim, do texto legal pode-se verificar algumas características da prescrição intercorrente:
1 – A prescrição ocorre na vigência do processo.
2 – Somente pode ocorrer na fase de execução, afastando a sua aplicação, a princípio, na fase de conhecimento (pois a inércia na fase de conhecimento pode ensejar o arquivamento do processo e não a prescrição).
3 – Necessidade de uma determinação judicial descumprida.
4 – Requerimento da declaração ou declaração de ofício.
3 – Questões práticas:
Embora existem outros sem número de questões que foram e que ainda serão levantadas sobre este tema, preferi concentrar a discussão em apenas três questões práticas.
Trata-se do direito intertemporal, do termo inicial e da aplicação do atual entendimento do STJ sobre os marcos da prescrição intercorrente no processo de execução fiscal no processo do trabalho.
3.1 – Direito intertemporal.
Conforme visto acima, a Reforma Trabalhista trouxe o artigo 11-A da CLT, que colocaria fim a celeuma sobre a aplicação ou não da prescrição intercorrente no Processo do Trabalho.
Ocorre que, com a publicação da Lei 13.467/2017 surgiu um novo questionamento: a partir de quando esta norma passa a ser aplicada e alcança quais atos?
Para uma primeira corrente, baseada no princípio processual do “tempus regit actum”, por se tratar de uma norma aplicável ao processo (embora a prescrição seja tema de direito material), esta teria aplicação imediata nos processos em curso, ou seja, a sua aplicação alcançaria os atos/prazos em curso. Esse entendimento poderia ensejar a prescrição de inúmeros processos já arquivados com período superior a 2 anos, ou ainda, cujo prazo estivesse em andamento.
Para uma segunda corrente, o dispositivo não poderia alcançar os atos anteriores a sua vigência, por uma questão de segurança jurídica e estabilidade das relações sociais, invocando, inclusive o princípio da interpretação mais favorável da norma.
O TST então, visando pacificar o assunto, editou a Instrução Normativa 41/2018, indicando que o marco inicial para a contagem da prescrição intercorrente ocorreria com a determinação judicial para que o exequente tomasse alguma providência no processo de execução, desde que esta determinação ocorresse após a entrada em vigora da Lei 13.647/2017.
Instrução Normativa 41/2018 do TST - Art. 1° - A aplicação das normas processuais previstas na Consolidação das Leis do Trabalho, alteradas pela Lei nº 13.467, de 13 de julho de 2017, com eficácia a partir de 11 de novembro de 2017, é imediata, sem atingir, no entanto, situações pretéritas iniciadas ou consolidadas sob a égide da lei revogada.
Art. 2° - O fluxo da prescrição intercorrente conta-se a partir do descumprimento da determinação judicial a que alude o § 1º do art. 11-A da CLT, desde que feita após 11 de novembro de 2017 (Lei nº 13.467/2017).
No mesmo sentido da Instrução Normativa, o Corregedor-Geral da Justiça do Trabalho editou a Recomendação 3/2018 da GCGJT, que é no mesmo sentido, indicando “A prescrição somente deverá ser reconhecida caso o exequente tenha sido expressamente intimado para cumprimento da decisão judicial no curso da execução, sendo que o Magistrado tem que indicar precisamente qual determinação deverá ser cumprida, registrando ainda as consequências do descumprimento”.
Assim, segundo o TST, a prescrição intercorrente somente se aplicará aos atos praticados após a sua entrada em vigor, ou em outras palavras, somente as determinações para prática de atos expedidas após a vigência da lei é que poderão dar ensejo a prescrição.
Cumpre lembrar que nem a Instrução Normativa e nem a Recomendação tem efeito vinculante.
3.2 - Termo inicial:
Colocado o alcance da norma, questiona-se: qual o termo inicial para a contagem do prazo? Para a doutrina[1], o termo inicial poderá ocorrer em 2 oportunidades:
1 – O dia imediato após o trânsito em julgado da sentença líquida;
2 – O dia imediato após a liquidação da sentença, no caso da sentença ilíquida;
Uma terceira situação pode ensejar dúvidas: caso uma das partes não esteja representada por advogado, a execução inicia-se de ofício, segundo comando do artigo 878 da CLT.
CLT, Art. 878. A execução será promovida pelas partes, permitida a execução de ofício pelo juiz ou pelo Presidente do Tribunal apenas nos casos em que as partes não estiverem representadas por advogado. (Redação dada pela Lei nº 13.467, de 2017)
Neste caso, iniciada a execução de ofício, seria possível falar em prescrição intercorrente? Entendo que sim. Neste caso, embora o início possa ser de ofício, é possível visualizar situações em que o exequente é responsável por praticar atos, como por exemplo, manter o seu endereço atualizado para receber intimações. Neste caso, omisso o exequente, caso o juiz determine alguma providência e este não resida mais no local informado, e não tenha apresentado nos autos o seu novo endereço, é possível que a ordem de regularização dada pelo magistrado enseje a fluência do prazo.
Assim, o termo inicial será da dia seguinte da ordem do juiz para que o exequente cumpra essa determinação.
Ainda, é possível fazer uma nova provocação: a exigência de ausência de representação por advogado, que viabilizaria o impulso oficial na execução, é de ambas as partes, ou se apenas do exequente.
Entendo que, a resposta comporta duas saídas: Se optarmos por uma interpretação literal do artigo 878 da CLT, que fala em “as partes”, a ausência de representação por advogado de qualquer das partes seria suficiente para ensejar a promoção de ofício da execução. Este entendimento pode ser, inclusive, fundamentado no dever de cooperação das partes e na boa-fé, com aplicação subsidiária do Código de Processo Civil.
Por sua vez, é possível defender a ideia de que a execução ocorre no interesse do exequente (NCPC, art. 797) e o art. 11-A da CLT, impõe a ele o ônus de cumprir a determinação dada pelo magistrado, sob pena de dar início a fluência do prazo prescricional. Assim, suposta omissão do executado, não poderia ser utilizada em seu benefício.
3.3 - Aplicação do artigo 40 da Lei 6.830/80 e a nova decisão do STJ sobre prescrição intercorrente:
O art. 889 da CLT prevê que no processo de execução trabalhista serão aplicáveis “naquilo que não contravierem o presente Título’, os preceitos que regem o processo dos executivos fiscais”.
Estes preceitos são os trazidos pela Lei de Execução Fiscal (Lei 6.830/80).
O artigo 40 da Lei de Execução Fiscal traz o procedimento a ser adotado na persecução de bens do executado e as obrigações do magistrado e do exequente neste trâmite.
LEF, Art. 40. O Juiz suspenderá o curso da execução, enquanto não for localizado o devedor ou encontrados bens sobre os quais possa recair a penhora, e, nesses casos, não correrá o prazo de prescrição.
§ 1º - Suspenso o curso da execução, será aberta vista dos autos ao representante judicial da Fazenda Pública.
§ 2º - Decorrido o prazo máximo de 1 (um) ano, sem que seja localizado o devedor ou encontrados bens penhoráveis, o Juiz ordenará o arquivamento dos autos.
§ 3º Encontrados que sejam, a qualquer tempo, o devedor ou os bens, serão desarquivados os autos para prosseguimento da execução.
§ 4º Se da decisão que ordenar o arquivamento tiver decorrido o prazo prescricional, o juiz, depois de ouvida a Fazenda Pública, poderá, de ofício, reconhecer a prescrição intercorrente e decretá-la de imediato. (Incluído pela Lei nº 11.051/2004)
§ 5º A manifestação prévia da Fazenda Pública prevista no § 4º deste artigo será dispensada no caso de cobranças judiciais cujo valor seja inferior ao mínimo fixado por ato do Ministro de Estado da Fazenda. (Incluído pela Lei nº 11.960/2009)
A sistemática prática da prescrição intercorrente na Lei de Execução Fiscal é a seguinte:
1 – Inicia-se a fase de execução, seja por iniciativa do exequente, seja por impulso oficial.
2 – O exequente ou o juiz não localiza bens do devedor ou não localiza o próprio devedor. Então ele suspenderá a execução, intimando o exequente deste ato.
3 – Esta suspensão dura um ano e na sua pendência não flui a prescrição.
4 – Transcorrido o prazo de um ano, os autos vão ao arquivo.
5 – Desta decisão que ordenar o arquivamento inicia-se a prescrição intercorrente (que no caso do crédito tributário, geralmente, é de cinco anos, mas o prazo do crédito trabalhistas é de 2 anos).
6 – Durante este prazo de 2 anos, o exequente tem que tentar localizar o devedor ou bens passíveis de penhora. Se forem encontrados, o processo é desarquivado e a execução retomada, cessando o prazo prescricional intercorrente.
Segundo o texto da Recomendação 3/2018 da GCGJT, antes do reconhecimento da prescrição deverá o magistrado tomar ainda algumas providências como:
1 - Intimar as partes novamente para que se manifestem, indicando, com precisão, qual determinação deve ser cumprida pelo exequente, com expressa cominação das consequências do descumprimento, e
2 - Promover, de ofício, todos os meios possíveis para satisfação da dívida, inclusive por meio de Bacenjud, Infojud, Renajud ou Simba e desconsideração da personalidade jurídica da sociedade executada.
3 – Antes do arquivamento provisório, determinar a inclusão do nome do executado no Banco Nacional de Devedores Trabalhistas – BNDT e nos cadastros de inadimplentes.
Na execução fiscal, a prática para que a Fazenda não sofresse a prescrição intercorrente era a de tempos em tempos peticionar ao juiz, requerendo novas buscas de bens do executado, ou do próprio executado, mesmo sem indicar qualquer alteração fática ou informação fundamentada que justificasse o novo pedido. Era um expediente utilizado tão somente para fundamentar a “ausência de inércia” do exequente, que não poderia ensejar a prescrição intercorrente.
Ocorre que, o STJ verificou que esta prática ensejava a manutenção de inúmeras execuções sem qualquer viabilidade efetiva de terem um final útil. Ensejavam o abarrotamento da máquina do Judiciário, aumentavam os encargos do processo com diligências infrutíferas sem nenhum retorno.
Assim, por uma questão de política judiciária, em 2018 julgando o REsp 1340553/RS, sob o rito dos recursos repetitivos, o Superior Tribunal de Justiça entendeu que somente a efetiva constrição judicial ou a efetiva intimação/citação do executado é que seriam aptas a interromper o curso da prescrição.
Segue trecho da decisão, por mim destacado:
STJ – [...] SISTEMÁTICA PARA A CONTAGEM DA PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE (PRESCRIÇÃO APÓS A PROPOSITURA DA AÇÃO) PREVISTA NO ART. 40 E PARÁGRAFOS DA LEI DE EXECUÇÃO FISCAL (LEI N. 6.830/80).
1. O espírito do art. 40, da Lei n. 6.830/80 é o de que nenhuma execução fiscal já ajuizada poderá permanecer eternamente nos escaninhos do Poder Judiciário ou da Procuradoria Fazendária encarregada da execução das respectivas dívidas fiscais.
2. Não havendo a citação de qualquer devedor por qualquer meio válido e/ou não sendo encontrados bens sobre os quais possa recair a penhora (o que permitiria o fim da inércia processual), inicia-se automaticamente o procedimento previsto no art. 40 da Lei n. 6.830/80, e respectivo prazo, ao fim do qual restará prescrito o crédito fiscal. Esse o teor da Súmula n. 314/STJ: "Em execução fiscal, não localizados bens penhoráveis, suspende-se o processo por um ano, findo o qual se inicia o prazo da prescrição qüinqüenal intercorrente".
3. Nem o Juiz e nem a Procuradoria da Fazenda Pública são os senhores do termo inicial do prazo de 1 (um) ano de suspensão previsto no caput, do art. 40, da LEF, somente a lei o é (ordena o art. 40: "[...] o juiz suspenderá [...]"). Não cabe ao Juiz ou à Procuradoria a escolha do melhor momento para o seu início. No primeiro momento em que constatada a não localização do devedor e/ou ausência de bens pelo oficial de justiça e intimada a Fazenda Pública, inicia-se automaticamente o prazo de suspensão, na forma do art. 40, caput, da LEF. Indiferente aqui, portanto, o fato de existir petição da Fazenda Pública requerendo a suspensão do feito por 30, 60, 90 ou 120 dias a fim de realizar diligências, sem pedir a suspensão do feito pelo art. 40, da LEF. Esses pedidos não encontram amparo fora do art. 40 da LEF que limita a suspensão a 1 (um) ano. Também indiferente o fato de que o Juiz, ao intimar a Fazenda Pública, não tenha expressamente feito menção à suspensão do art. 40, da LEF. O que importa para a aplicação da lei é que a Fazenda Pública tenha tomado ciência da inexistência de bens penhoráveis no endereço fornecido e/ou da não localização do devedor. Isso é o suficiente para inaugurar o prazo, ex lege.
4. Teses julgadas para efeito dos arts. 1.036 e seguintes do CPC/2015 (art. 543-C, do CPC/1973): 4.1.) O prazo de 1 (um) ano de suspensão do processo e do respectivo prazo prescricional previsto no art. 40, §§ 1º e 2º da Lei n. 6.830/80 - LEF tem início automaticamente na data da ciência da Fazenda Pública a respeito da não localização do devedor ou da inexistência de bens penhoráveis no endereço fornecido, havendo, sem prejuízo dessa contagem automática, o dever de o magistrado declarar ter ocorrido a suspensão da execução;
4.1.1.) Sem prejuízo do disposto no item 4.1., nos casos de execução fiscal para cobrança de dívida ativa de natureza tributária (cujo despacho ordenador da citação tenha sido proferido antes da vigência da Lei Complementar n. 118/2005), depois da citação válida, ainda que editalícia, logo após a primeira tentativa infrutífera de localização de bens penhoráveis, o Juiz declarará suspensa a execução. [...]
4.3.) A efetiva constrição patrimonial e a efetiva citação (ainda que por edital) são aptas a interromper o curso da prescrição intercorrente, não bastando para tal o mero peticionamento em juízo, requerendo, v.g., a feitura da penhora sobre ativos financeiros ou sobre outros bens. Os requerimentos feitos pelo exequente, dentro da soma do prazo máximo de 1 (um) ano de suspensão mais o prazo de prescrição aplicável (de acordo com a natureza do crédito exequendo) deverão ser processados, ainda que para além da soma desses dois prazos, pois, citados (ainda que por edital) os devedores e penhorados os bens, a qualquer tempo - mesmo depois de escoados os referidos prazos -, considera-se interrompida a prescrição intercorrente, retroativamente, na data do protocolo da petição que requereu a providência frutífera. (STJ - REsp 1340553/RS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 12/09/2018, DJe 16/10/2018)
Referido entendimento do STJ poderia ser aplicado à prescrição intercorrente no Processo do Trabalho?
Acredito que se a execução estiver sendo impulsionada de ofício pelo magistrado, em decorrência da ausência de representação por advogado de alguma das partes, a resposta é negativa, em regra.
Por sua vez, é possível defender a sua aplicação sob o fundamento da própria existência do instituto da prescrição intercorrente, qual seja, evitar processos eternizados, sem que exista nenhuma perspectiva prática de efetivamente prover o crédito ao exequente.
Entretanto, é possível defender que ao exequente no processo trabalhista falece o aparato técnico e institucional que detém a Fazenda Pública para monitorar o executado em diversos frontes e, portanto, peticionamentos requerendo novas buscas a bens ou ao paradeiro do próprio executado seriam a sua única via disponível e poderiam ser sopesados como caracterizadores de ausência de inércia.
A questão ainda não foi objeto de apreciação pelos nossos Tribunais, mas certamente será.
[1] Manual da Reforma Trabalhista – Comentários artigo por artigo. Henrique Correia e Elisson Miessa, Ed. Jus Podivm, 2018.