5. Direito à Vida
A palavra vida (do latimvita) é conceituada no Dicionário Aurélio da seguinte forma:
Conjunto de propriedades e qualidades graças às quais animais e plantas, ao contrário dos organismos mortos ou da matéria bruta, se mantêm em contínua atividade, manifestada em funções orgânicas tais como o metabolismo, o crescimento, a reação a estímulos, a adaptação ao meio, a reprodução, e outras; existência; o estado ou condição dos organismos que se mantêm nessa atividade desde o nascimento até a morte; o espaço de tempo que decorre desde o nascimento até a morte.
(grifo nosso)
No mesmo sentido, para o Dicionário Houaiss da Língua Portuguesa, a vida, entre outras acepções é "o período de um ser vivo compreendido entre o nascimento e a morte".
O Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos, aprovado pela XXI sessão da Assembléia Geral das Nações Unidas, reza que "O direito à vida é inerente à pessoa humana. Este direito deverá ser protegido pela lei, ninguém poderá ser arbitrariamente privado de sua vida". (Parte III, art. 6).
O Art. 5º, caput da Constituição Federal de 1988, assegura a todos os brasileiros e estrangeiros residentes no Brasil, o direito à vida. Diz a carta Magna:
Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade.
Segundo a Constituição Federal, para ser brasileiro é necessário que se tenha nascido com vida. Além deste pré-requisito, o art. 12. CF estabelece que:
São brasileiros: I - natos: a) os nascidos na República Federativa do Brasil, ainda que de pais estrangeiros, desde que estes não estejam a serviço de seu país; b) os nascidos no estrangeiro, de pai brasileiro ou mãe brasileira, desde que qualquer deles esteja a serviço da República Federativa do Brasil; c) os nascidos no estrangeiro, de pai brasileiro ou mãe brasileira, desde que venham a residir na República Federativa do Brasil e optem, em qualquer tempo, pela nacionalidade brasileira; II - naturalizados: a) os que, na forma da lei, adquiram a nacionalidade brasileira, exigidas aos originários de países de língua portuguesa apenas residência por um ano ininterrupto e idoneidade moral; b) os estrangeiros de qualquer nacionalidade residentes na República Federativa do Brasil há mais de quinze anos ininterruptos e sem condenação penal, desde que requeiram a nacionalidade brasileira.
(grifo nosso)
O estrangeiro, por outro lado, é todo aquele que não é nacional. É a pessoa humana nascida com nacionalidade3 diversa. Assim, seja brasileiro ou estrangeiro, só possui direito à vida quem com ela já nasceu.
Neste sentido, Pontes de Miranda assevera que "o direito à vidaé inato; quem nasce com vida, tem direito a ela" (MIRANDA, 1971, págs 14/29).
O direito à vida, pois, já que inerente à pessoa humana, surge com o nascimento e finda com a morte. Trata-se de dado ôntico, de direito baseado na realidade. Antes surge a vida da pessoa humana, depois, seu direito à vida. Correndo o risco da redundância, é de se concluir que só tem direito à vida a pessoa humana que já nasceu e que, portanto, já vive.
Observe-se que não se está defendendo que o feto não é um ser vivo ou que seja ele uma coisa. O feto não é vida humana, mas ser que possui potencialidade para a vida humana. O feto também não é uma coisa, mas ainda não é uma pessoa, posto que seu potencial ainda não se realizou. Assim, o termo inicial da aquisição do direito à vida é o nascimento, quando surge a pessoa humana.
Assim, não há que se falar em direto à vida do nascituro, posto que ainda não se trata de pessoa humana, não ocorreu o fato que fará surgir seu direito à vida, ou seja: o nascimento. O Estado, entretanto, tem interesse que o feto nasça, realizando seu potencial e passando a ser titular do direito à vida e da dignidade da pessoa humana.
6. Princípio da Lesividade
Dentre os princípios constitucionais não formalizados que informam e orientam a atuação do Direito Penal, destaca-se o da lesividade (ou ofensividade ou danosidade), segundo o qual, só interessa ao Estado fazer uso do jus puniendi quando houver lesão efetiva a bens jurídicos penalmente relevantes. Ao Direito Penal somente interessa a conduta que implique dano relevante aos bens jurídicos essenciais à coexistência social pacífica. Assim, em função do princípio da lesividade, é vedada a incriminação de condutas que não excedam o âmbito do próprio autor (BATISTA, 2001, pág. 92), tão-somente por serem imorais ou pecaminosas.
Desta forma, somente pode ser objeto de punição jurídica o comportamento que lesione direitos de outras pessoas. Não está o Direito Penal legitimado a impor padrões de conduta às pessoas apenas porque é mais conveniente, ou adequado. O objeto de proteção do Direito Penal é o bem jurídico relevante. O que se aspira é evitar ou punir a conduta que implique dano relevante a este bem jurídico.
Em resumo: se o bem jurídico protegido pela norma incriminadora não for atingido pela conduta do agente, não há crime.
7. Princípio da Proporcionalidade
A origem e a evolução da teoria da proporcionalidade encontram-se intrinsecamente ligados à evolução dos direitos e garantias individuais da pessoa humana, quando surgiram na Inglaterra as teorias jusnaturalistas que pregavam ter o homem direitos inerentes e anteriores ao aparecimento do Estado. Estes direitos deveriam ser respeitados por todos, inclusive pelo soberano. Pode-se afirmar que é durante a passagem do Estado Absolutista – em que o governante tem poderes ilimitados – para o Estado de Direito, que, pela primeira vez, emprega-se o princípio da proporcionalidade, visando a limitar o poder de atuação do monarca face aos súditos (CANOTILHO, 1998, pág. 260).
Coube à Alemanha a formulação atual da teoria da proporcionalidade (Verhaltnismassigkeitsprinzip) em âmbito constitucional. Embora os direitos fundamentais já houvessem sido postos em relevo pela Constituição de Weimar, foi após o fim da Segunda Guerra Mundial que os tribunais começaram a proferir sentenças nas quais afirmavam não ter o legislador poder ilimitado para a formulação de leis tendentes a restringir direitos fundamentais (STEINMETZ, 2001, pág. 140). A promulgação da Lei Fundamental de Bonn representa, assim, marco inaugural do princípio da proporcionalidade em âmbito constitucional, ao colocar o respeito aos direitos fundamentais como núcleo central de toda a ordem jurídica.
O princípio da proporcionalidade terminou por ser dividido em três subprincípios, quais foram, a adequação (a), a necessidade (b) e a proporcionalidade em sentido estrito (c).
O primeiro (a) traduz uma exigência de compatibilidade entre o fim pretendido pela norma e os meios por ela enunciados para sua consecução. Trata-se do exame de uma relação de causalidade, onde uma lei somente deve ser afastada por inidônea quando absolutamente incapaz de produzir o resultado perseguido.
A necessidade (b) diz respeito ao fato de ser a medida restritiva de direitos indispensável à preservação do próprio direito por ela restringido ou a outro em igual ou superior patamar de importância, isto é, na procura do meio menos nocivo capaz de produzir o fim propugnado pela norma em questão. Traduz-se este subprincípio em quatro vertentes: exigibilidade material (a restrição é indispensável), espacial (o âmbito de atuação deve ser limitado), temporal (a medida coativa do poder público não deve ser perpétua) e pessoal (restringir o conjunto de pessoas que deverão ter seus interesses sacrificados).
Por último, o sub-princípio da proporcionalidade em sentido estrito (c) diz respeito a um sistema de valoração, na medida em que ao se garantir um direito muitas vezes é preciso restringir outro, situação juridicamente aceitável somente após um estudo teleológico, no qual se conclua que o direito juridicamente protegido por determinada norma apresenta conteúdo valorativamente superior ao restringido.
8. Crime de Aborto
Não se trata, aqui, de se fazer um profundo estudo sobre crime de aborto. Para os limites deste trabalho, entretanto, faz-se necessário que sejam feitas algumas considerações sobre o tema, principalmente sobre o sujeito passivo e a objetividade jurídica do delito.
Aborto, como já especificado, é a interrupção do processo da gravidez, com a morte do feto. O Código Penal pune o abortamento, podendo ser apontadas seis condutas específicas: a) aborto provocado pela própria gestante ou auto-aborto (art. 124, 1ª parte); b) consentimento da gestante a que outrem lhe provoque o abortamento (art. 124, 2ª parte); c) aborto provocado por terceiro sem o consentimento da gestante (art. 125); d) aborto provocado por terceiro com o consentimento ou consensual (art. 126); e) aborto qualificado (art. 127); e f) aborto legal (art. 128), que não é crime.
Existe grande controvérsia acerca de qual seria a objetividade jurídica e quem seria o sujeito passivo do crime de aborto. Para Damásio de Jesus, a objetividade jurídica do aborto é a vida da pessoa humana e o sujeito passivo é o feto. Entretanto, salienta o autor que, no caso do aborto provocado sem o consentimento da gestante, haveria dupla objetividade jurídica, protegendo o Direito Penal também a incolumidade física e psíquica da gestante. Conseqüentemente, haveriam dois sujeitos passivos: o feto e a gestante (JESUS, 2001, pág 414). Discordando dessa opinião, Mirabete afirma que o "Sujeito passivo é o Estado, interessado no nascimento, e não o feto, ou seja, o produto da concepção, que não é titular de bens jurídicos, embora a lei civil resguarde os direitos do nascituro" (MIRABETE, 1999, pág 685).
Os autores que compartilham da posição defendida por Damásio de Jesus baseiam-se na posição do tipo legal no Código Penal, no fato dele se encontrar dentro do capítulo dos crimes contra a vida. Assim, se o Código Penal protege a vida do feto, ele é detentor de bens jurídicos e pode, concluem estes autores, ser sujeito passivo de delito.
Esta opinião, embora respeitável, carece de uma visão sistemática da legislação brasileira e parte de falsas premissas. Em primeiro lugar, como já exaustivamente demonstrado, a Constituição Federal garante o direito à vida do brasileiro a partir do nascimento, e não da concepção. Aliás, os direitos e garantias fundamentais são previstos apenas pra os brasileiros e estrangeiros, sendo que a nacionalidade se adquire apenas com o nascimento, enquanto que, ao feto não houve previsão de qualquer bem jurídico. Em segundo lugar, a propalada proteção aos direitos do nascituro ocorre exclusivamente no âmbito do Direito Civil e apenas no que se refere às questões patrimoniais4. Mesmo assim, esta proteção é condicionada ao nascimento com vida. Em terceiro lugar, o feto não pode ser chamado de pessoa humana, como o faz Damásio de Jesus, já que, para ser chamado de pessoa, faz-se necessário o nascimento com vida. Patente, pois, que nossa legislação não tem o feto como sujeito de direitos, não podendo ele ser sujeito passivo de ato criminoso.
O feto, como já explicado, não possui dignidade da pessoa humana, entretanto, possui uma dignidade relativa, já que, potencialmente, tornar-se-á uma pessoa com o nascimento. É neste sentido que o Estado possui interesse em proteger o feto, sendo aquele o verdadeiro sujeito passivo do crime de aborto. A gestante, por sua vez, quando o aborto é realizado sem seu consentimento, também seria considerada como sujeito passivo do delito, já que possui interesse tanto no nascimento de seu filho como na manutenção de sua integridade física.
Com relação à objetividade jurídica, é necessário esclarecer que a vida protegida pelo Código Penal também é a da pessoa humana. Não há crime de homicídio, por exemplo, em se tirar a vida de uma planta ou um animal. Da mesma forma, já que um feto não é uma pessoa, não é possível punir a interrupção de uma gravidez pelo art. 121. do CP (homicídio). O tipo aborto foi criado para proteger a potencialidade que possui o nascituro de ser uma pessoa. A razão de ser da criminalização do aborto é, então, proteger a dignidade relativa do feto, para que ela se torne, com o nascimento, plena dignidade da pessoa humana. Ou, como diria Rogério Greco, a objetividade jurídica do crime de aborto "é a vida humana em desenvolvimento" (GRECO, 2005, pág. 275). Acrescente-se, entretanto, ser necessária uma mínima possibilidade da realização do potencial que possui o feto de se tornar uma pessoa humana.
Vale lembrar também que, em duas hipóteses diferentes, o legislador declara lícito o aborto, excluindo a antijuridicidade nos casos de: a) aborto necessário e b) aborto sentimental. O aborto necessário, também conhecido por terapêutico, é o aborto praticado quando não há outro meio de salvar a vida da gestante. O aborto sentimental, também denominado ético ou humanitário, é permitido no caso de gravidez resultante de estupro.
Para os que entendem que a objetividade jurídica do aborto é a vida, ambos os casos de aborto legal são inconstitucionais: o aborto necessário, porque o legislador sobrepõe a vida da mãe à do feto – apesar de serem bens jurídicos idênticos –, e o aborto sentimental, porque o Código Penal sacrifica direito fundamental – a vida – em homenagem à higidez mental da gestante.
9. Conclusões
De posse de todas estas considerações, é possível formular uma teoria laica sobre o abortamento do feto anencéfalo.
Inicialmente, convém traçar um paralelo sobre a posição jurídica dos dois extremos da vida humana: o feto (aqui considerado genericamente do ovo até antes do nascimento) e o cadáver. O feto e o cadáver não possuem dignidade da pessoa humana (já que pessoas humanas não são), entretanto, possuem uma dignidade relativa. O feto pelo que ele pode vir a ser e o cadáver pelo que foi.
O Estado não criminalizou o aborto em homenagem ao direito à vida, mas para proteger a dignidade relativa do feto, ou seja, a sua potencialidade de adquirir direito à vida e se tornar uma pessoa humana com o nascimento. Em sentido inverso, a vilipendiação de cadáver5 também é crime, mas em proteção à sua dignidade a posteriori.
Entretanto, quando o direito à vida (aborto terapêutico) ou à dignidade (aborto sentimental) da gestante está em risco, o abortamento é permitido. A vilipendiação de cadáver, por sua vez, desde que para fins científicos ou educacionais, é admitido. Pela aplicação do princípio da proporcionalidade, pela ponderação dos bens jurídicos em conflito, é fácil perceber o acerto da legislação. É que o pode ser (o feto) ou o que foi (o cadáver) jamais pode prevalecer sobre o que é (a pessoa humana). A gestante e o estudioso da medicina possuem direito à vida e dignidade da pessoa humana em suas formas plenas. O feto e o cadáver não.
Utilizando essas conclusões como ponto de partida, desta feita partindo para o objetivo deste trabalho, resta avaliar a situação legal do abortamento voluntário quando se tratar de feto portador da anomalia genética denominada anencefalia.
O feto anencéfalo pode ser considerado portador de morte neocortical (high brain criterion), já que não possui a parte da estrutura cerebral responsável pela existência da consciência e que implicam na cognição, na percepção, na comunicação, na afetividade. Estas, como se sabe, são as características definidoras da pessoa humana. Muito embora em alguns poucos casos a vida extra-uterina seja possível – por um curto período e dependendo do suporte tecnológico disponível – jamais o feto anencéfalo se tornará uma pessoa humana6. Se não existe viabilidade de vida humana, não há que se falar em dignidade sequer relativa.
Por outro lado, se o crime de aborto tem por objetividade jurídica proteger a dignidade relativa do feto, a potencialidade de vida humana, e o portador da anencefalia não possui esta dignidade, esta potencialidade, é de se concluir que, no caso do abortamento do feto anencéfalo, não existe lesão ao bem jurídico tutelado pelo tipo penal. Não havendo lesividade, não há que se falar em crime: é fato atípico.
Mesmo em se considerando o feto anencéfalo portador de algum tipo de dignidade relativa, é de se ponderar que a continuação de uma gravidez inviável não pode ser imposta à gestante, portadora esta de uma dignidade plena, em homenagem a um feto sem qualquer possibilidade de se tornar uma pessoa humana. Para se chegar a esta conclusão, através da aplicação do princípio da proporcionalidade, é de se considerar a ausência de consciência do feto anencéfalo – ou seja, o fato de não haver possibilidade de sofrimento no abortamento – e a extrema dor psicológica da gestante confrontada com um diagnóstico de anencefalia.
Assim, proibir o abortamento no caso de anencefalia por motivos puramente religiosos é inadmissível em um Estado laico. Com a permissão, cada um pode agir de acordo com suas crenças. Com a proibição, a fé de alguns é imposta a todos, constituindo tratamento desumano e inadmissível tortura psicológica.
Neste sentido foi o belo voto do Ministro Carlos Ayres Brito, proferido nos autos da supracitada ADPF 54/DF:
(...) Quero dizer: o crime deixa de existir se o deliberado desfazimento da gestação não é impeditivo da transformação de algo em alguém. Se o produto da concepção não se traduzir em um ser a meio caminho do humano, mas, isto sim, em um ser que de alguma forma parou a meio ciclo do humano. Incontornavelmente empacado ou "sem qualquer possibilidade de sobrevida" (ainda uma vez, locução tomada de empréstimo à mesmíssima resolução do CFM), por lhe faltar as características todas da espécie. Uma crisálida que jamais, em tempo algum, chegará ao estádio de borboleta. O que já importa proclamar que se a gravidez "é destinada ao nada" -- a figuração é do ministro Sepúlveda Pertence -, sua voluntária interrupção é penalmente atípica. Já não corresponde ao fatotipo legal, pois a conduta abortiva sobre a qual desaba a censura legal pressupõe o intuito de frustrar um destino em perspectiva ou uma vida humana in fieri. Donde a imperiosidade de um conclusivo raciocínio: se a criminalização do aborto se dá como política legislativa de proteção à vida de um ser humano em potencial, faltando essa potencialidade vital aquela vedação penal já não tem como permanecer. Equivale a dizer: o desfazimento da gravidez anencáfala só é aborto em linguagem simplesmente coloquial, assim usada como representação mental de um fato situado no mundo do ser. Não é aborto, contudo, em linguagem depuradamente jurídica, por não corresponder a um fato alojado no mundo do dever-ser em que o Direito consiste. (...)
(grifo nosso)
Concluindo, não restam dúvidas de que o abortamento do feto anencéfalo não é crime, sendo caso de atipicidade da conduta pela ausência de lesividade ao bem jurídico tutelado pelo tipo penal aborto.