O poder de polícia no direito ambiental brasileiro

RESUMO: O presente estudo sobre o tema o poder de polícia no direito ambiental brasileiro tem por pressuposto o estudo da responsabilidade administrativa em decorrência do dano ambiental e o cumprimento dos preceitos constitucionais acerca da proteção ao meio ambiente. A investigação direciona-se na busca de um meio ambiente equilibrado como um direito fundamental do ser humano, na medida em que o poder de polícia ambiental pode ser o elemento efetivador desse direito, um instrumento de proteção dos bens jurídicos afetos a ele. Possui como objetivo geral promover o debate e a análise crítica dos principais pontos, preceitos e definições previstas nas leis que contemplam o tema, com vistas à revisão dos paradigmas praticados na sociedade contemporânea no exercício do poder de polícia ambiental pela Administração Pública, diante da percepção de valores no mundo contemporâneo. Perante a proteção constitucional ao meio ambiente, a legislação brasileira, o poder-dever do Estado e o interesse comum da humanidade pelas questões ambientais globais, desenvolve-se o poder de polícia ambiental. Justifica-se o estudo diante das próprias e específicas particularidades que compõe o dano ambiental e a relevância deste assunto em função do desenvolvimento econômico do Brasil e das respostas que a natureza tem ofertado em razão da interferência antrópica. Ao final, conclui que o poder de polícia ambiental deve ser exercido de forma educativa, preventiva e represiva para que seja capaz de proporcionar aos cidadãos um meio ambiente ecologicamente equilibrado. A metodologia utilizada foi pesquisa bibliográfica, com abordagem qualitativa, visando comprender os conceitos relacionados ao tema.  As fontes primárias estão na Constituição Federal e na legislação ambiental e as secundárias nos artigos jurídicos, na doutrina e nas revistas jurídicas.

Palavras-chave:Poder de polícia; responsabilidade administrativa; dano ambiental; direito fundamental; meio ambiente.

ÍNDICE GERAL: INTRODUÇÃO. CAPÍTULO 1: MEIO AMBIENTE E PODER DE POLÍCIA. 1.1.       Meio Ambiente no ordenamento jurídico brasileiro. 1.2. Direitos Fundamentais e suas dimensões. 1.3. Meio Ambiente na Constituição da República Federativa do Brasil. 1.4. Efetividade da Tutela Constitucional Ambiental. 1.5. Perspectivas e princípios do Direito Ambiental Brasileiro. 1.6. Poder de Polícia Ambiental. 1.6.1.   Antecedentes do Poder de Polícia. 1.6.2.   Atos de polícia na proteção do meio ambiente. 2.CAPÍTULO 2:  PREVENÇÃO DO DANO E GESTÃO DO RISCO AMBIENTAL. 2.1.   Conceito de Dano Ambiental. 2.1.1.    Pulverização de Vítimas. 2.1.2.   Difícil Reparação. 2.1.3.   Difícil Valoração. 2.2.   Classificações do Dano Ambiental. 2.2.1.   Princípio do limite de tolerabilidade. 2.2.2.   A Prova do Dano Ambiental. 2.2.3.   Solidariedade na Responsabilidade Civil. 2.2.4.    O Nexo de Causalidade entre Conduta e Dano. 2.2.5.    Teoria do Risco Concreto. 2.2.6.    Teoria do Risco Abstrato. 2.2.7.   Teoria do Risco Administrativo. 2.3.   Dano Ambiental e Dano Ambiental Futuro. 2.4.   As esferas da Responsabilidade por Dano Ambiental. CAPÍTULO 3: A RESPONSABILIDADE ADMINISTRATIVA POR DANO AMBIENTAL. 3.1.  Pressupostos da Responsabilidade Administrativa Ambiental. 3.2.  Responsabilidade Extracontratual Subjetiva. 3.3.  Responsabilidade administrativa solidária no Direito Ambiental. 3.4.  Aplicação de Sanções Administrativas. 3.5.   O Princípio do Non Bis in Idem. 3.6.  Compliance. CAPÍTULO 4: CONCLUSÃO. BIBLIOGRAFIA 

INTRODUÇÃO

A discussão sobre a responsabilidade ambiental no exercício do poder de polícia ambiental como pressuposto constitucional à sustentabilidade é indispensável para a formação e revisão dos paradigmas frente aos obstáculos que o Estado possui para garantir à sociedade a proteção ambiental através das políticas públicas. O estudo do Direito Ambiental e as metas dos acordos climáticos, buscam caminhos viáveis para garantir a cada um dos indivíduos o direito fundamental ao meio ambiente, como mecanismo de promoção não apenas desse indivíduo, mas também, das gerações presentes e futuras, em prol do desenvolvimento sustentável.

Este trabalho objetiva promover o estudo do poder de polícia, seus antecedentes e a transcendência desse poder para a proteção do meio ambiente no ordenamento jurídico pátrio e seus limites, temas conexos e reflexos por ocasião da omissão ou pelo descumprimento por iniciativa pública ou privada.  Esse contexto será desenvolvido mediante a análise crítica dos principais pontos, preceitos e definições previstas nas leis que contemplam o tema, com vistas à revisão dos paradigmas praticados na sociedade contemporânea no exercício do poder de polícia ambiental pela Administração Pública, face aos novos desafíos a serem enfrentados pela sociedade.

A problemática ora objeto deste trabalho decorre da inter-relação entre os problemas ambientais de primeira e segunda geração, bem como entre os efeitos e implicações destes últimos que exigem dos Poderes Públicos a adoção de novas abordagens para os problemas ambientais, a fim de manter e defender a integridade do meio ambiente. O meio ambiente sadio e equilibrado é um direito fundamental de terceira geração constitucionalmente assegurado no ordenamento jurídico brasileiro, essencial à manutenção e qualidade da vida humana que, o legislador constituinte no artigo 23, incisos III, VI, e VII atribuiu competência comum à União, Estados, Distrito Federal e Municípios, a sua proteção e combate à poluição.

No contexto da crise ambiental temos a temática do meio ambiente como um direito difuso pertencente à categoria dos direitos fundamentais e poder-dever constitucional, a questão da efetividade da legislação ambiental brasileira e da hermenêutica jurídica própria ao direito ambiental e a análise constitucional do poder de polícia previsto no art. 78 do Código Tributário Nacional.

Segundo Silva (2006, p. 01) temos que:

A palavra polícia vem do latim “politia” e do grego “politea”, ligada como o termo política, ao vocábulo “polis”.

poder de polícia na Idade Média, também foi usada nesse sentido amplo, mas no século XI, retira-se da noção de polícia, o aspecto referente às relações internacionais. Ainda na Idade Média, detectou-se o exercício do poder de polícia tal como é hoje considerado, contribuindo para fixar a raiz nascente da Idade Moderna.

No começo do século XVIII, polícia designa o total da atividade pública interna. A partir daí o sentido amplo de polícia passa a dar lugar à noção de Administração Pública. O sentido de “polícia” se restringe, principalmente sobre influência das idéias da Revolução Francesa, da valorização dos direitos individuais e das concepções de Estado de direito e Estado liberal.

Polícia passa a ser vista como uma parte das atividades da Administração, destinada a manter a ordem, a tranqüilidade e a salubridade públicas.

Aos poucos se deixou de usar o vocábulo “polícia” isoladamente para designar essa parte da atividade da administração. Surgiu primeiro a expressão polícia administrativa na França, em contraponto a polícia judiciária.

A expressão poder de polícia ingressou pela primeira vez na terminologia legal no julgamento da suprema corte norte-americana, no caso Brown x Maryland, de 1827; a expressão fazia referência ao poder dos Estados-membros de editar leis limitadoras de direitos, em benefício do interesse coletivo.

No direito brasileiro, a Constituição Federal de 1824, em seu artigo 169, atribuiu a uma lei a disciplina das funções municipais das câmaras e a formação de suas posturas policiais; a lei de 1º de outubro de 1828, continha título denominado “Posturas Policiais”.

A partir desse momento, firma-se no nosso ordenamento jurídico o uso da locução poder de polícia, para definir o poder da Administração de limitar o interesse particular.

Na Idade Moderna o poder de polícia na atividade pública regulava tudo que se encontrava sob o domínio estatal e posteriormente na segunda fase passa de ilimitado a limitado, sendo visto como limitador do exercício de direitos individuais em benefício do interesse público e o surgimento nessa mesma linha de pensamento da participação popular nas decisões e no controle da Administração Pública em nivel constitucional, originando o Estado Democrático de Direito. (Sanches e Pegoretti Júnior, 2013, p.01).

Com o estado de direito, inaugurava-se nova fase em que já não se aceitava a idéia de existirem leis a que o próprio príncipe não se submeta. Além de que a preocupação passava a ser a de assegurar ao indivíduo uma série de direitos subjetivos, dentre os quais a liberdade. Em conseqüência, tudo o que significasse uma interferência nessa liberdade deveria ter um caráter excepcional. A regra era o livre exercício dos direitos individuais assegurados nas Declarações Universais de Direitos, transpostos depois para as constituições, consoante lição de Di Pietro et al. (2003, p. 109-110).

A evolução do poder de polícia ao longo da história norteou sua execução nos dias atuais e permitiu a estruturação de um Direito Ambiental embasado em princípios basilares indispensáveis à atuação da Administração Pública.

O poder de polícia é uma prerrogativa da Administração Pública, especialmente do Poder Executivo, cuja competência no âmbito municipal da gestão ambiental é transcendente. O vínculo com o cidadão e sua colaboração é fundamental hoje para a gestão ambiental e o exercício do poder de polícia. A Administração Pública possui e exerce vários poderes (normativo, regulamentar, hierárquico, polícia, etc.) para poder atingir seus objetivos no sentido de realizar concretamente o interesse público. Sendo assim, o poder de polícia vem a ser o poder da Administração Pública “que impõe limites ao exercício de direitos e liberdades” (Zago, 2004, p. 30).

A Administração Pública, em sentido objetivo, consiste na atividade exercida para atender às necessidades coletivas, abrangendo o fomento, a polícia administrativa, o serviço público e, como falam alguns autores, a intervenção administrativa. Com isso Poder Público pode impor limitações ou deveres aos administrados de forma a garantir que o interesse da própria coletividade seja preservado.

A proteção do meio ambiente no Brasil constitui um verdadeiro valor constitucional e assim sendo, urge a adoção por parte dos Estados de uma legislação eficaz  para o exercício do poder de polícia, com normas ambientais alicerçadas na ascensão dos valores ecológicos e da cultura ecologista do cenário político e jurídico contemporâneo e pelos diversos tratados internacionais voltados à proteção do meio ambiente, tais como a Declaração da Conferência das Nações Unidas sobre o Meio Ambiente Humano (1972), a Declaração do Rio sobre Meio Ambiente e Desenvolvimento (1992) e o Acordo de Paris (2015).

O exercício do poder de polícia ambiental como um instrumento imprescindível para a implantação das políticas ambientais necessárias à manutenção da vida no planeta, exige com urgencia novas abordagens e regras em matéria ambiental para a atuação do Estado, bem como dos indivíduos, a fim de se lidar de uma maneira mais eficiente com os riscos e danos já concretizados ou futuros, provenientes das atividades desenvolvidas pela sociedade, cujo modelo de desenvolvimento é voltado ao progresso tecnológico, consumo e lucro. 

A reflexão contida neste trabalho emerge da necessidade de compreender a importância e a transcendência do poder de polícia face a prevenção e a repressão por ocasião do risco ou do dano ambientais. 

Para isso, o tema será apresentado em três momentos.  Primeiramente, contextualiza-se a problemática do meio ambiente no ordenamento jurídico brasileiro, pertencente a categoria dos direitos fundamentais tutelados pela Constituição Federal Brasileira e o poder de polícia ambiental na busca de dar efetividade na sua proteção. Na sequência, busca-se elucidar alguns aspectos da prevenção do dano ambiental e a gestão do risco ambiental, suas consequências e as esferas de responsabilização nos âmbitos penal e cível.

Em um terceiro momento, procura-se delimitar alguns aspectos no âmbito da responsabilidade administrativa e na reflexão acerca da construção e relevância de uma hermenêutica jurídica que seja própria ao direito ambiental enaltecendo sua contribuição para consecução do valor constitucional de proteção ao meio ambiente sob o enfoque do disposto no artigo 225, da Constituição Federal. Ao fim, um breve panorama da singularidade e complexidade dos casos ambientais que se colocam perante a Administração Pública na sua função fiscalizatória em tempos de crise ambiental e do risco vivenciado no exercício das atividades em geral.

CAPÍTULO 1. O MEIO AMBIENTE E O PODER DE POLÍCIA AMBIENTAL

O poder de polícia encontra-se positivado no ordenamento jurídico brasileiro no artigo 78 do Código Tributário Nacional - Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966 e, na doutrina é descrito como sendo o poder que exerce a Administração Pública sobre todos os cidadãos, atividades e bens de forma a impor a supremacia do interesse público sobre o privado em prol do bem comum diante da discricionariedade, da auto-executoriedade e da coercibilidade que possui, mostrando-se, na seara ambiental, como mais um instrumento público a serviço da proteção do meio ambiente na exata medida em que confere à Administração o poder de fiscalizar, bem como o de regular parâmetros normativos que visem garantir a qualidade ambiental, o meio ambiente ecologicamente equilibrado para as presentes e futuras gerações.

Segundo Lazzarini (2003, p. 51), o poder de polícia provém do direito da administração pública de “controlar os direitos e liberdades das pessoas, naturais ou jurídicas, inspirando-se nos ideais do bem comum”.

O estudo da responsabilidade administrativa no exercício do poder de polícia para os danos causados ao meio ambiente é um dos elementos fundamentais para a compreensão dos rumos pretendidos pelo Direito Ambiental moderno, face ao crescimento econômico e o consumismo exacerbados no Brasil, sem, contudo, inviabilizar os investimentos e consequentemente o progresso tão necessário ao país.

A Lei Federal n 6.938/81 estabelece em seu art. 4º como objetivo da Política Nacional do Meio Ambiente a compatibilização do desenvolvimento econômico com a preservação da qualidade do meio ambiente e do equilíbrio ecológico, visando à melhoria da qualidade de vida.

A partir da Constituição Federal de 1988 o meio ambiente passa a ser tratado como res communes omnium, ou seja, é um bem comum a todos, autônomo e de interesse difuso.   Neste contexto, o meio ambiente não se restringe à proteção de bens ambientais isolados (microbens), onde possui conceitos e regimes legislativos próprios (Código Florestal, Lei de Política Nacional dos Recursos Hídricos, legislação da pesca, etc).

É compreendido como “universitas corporalis”, isto é, como bem imaterial e abstrato (qualidade do meio ambiente) pertinente ao conjunto de condições, relações e interações que condicionam e regem a vida. Nesta conotação apresenta uma natureza de bem público, de finalidade pública essencial à sobrevivência do homem, desvinculando-se de suas manifestações corpóreas e materiais.

Consoante De Carvalho (2006, p.93) esta condição foi atribuída como direito e dever do Estado e da coletividade  nos termos do artigo 225 da Constituição Federal, ao estabelecer que “todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Público e à coletividade o dever de defendê-lo e preservá- lo para as presentes e futuras gerações”. E desta forma a proteção dos elementos materiais que compõem o meio ambiente (tais como rio, mar, floresta, patrimônio histórico e espécies protegidas) possui um sentido imaterial, dotado de valor e disciplina jurídica autônoma. O meio ambiente imaterial, unitário e global adquire um valor em si, integrando-se aos bens ambientais que o compõem. O meio ambiente, nesta “macrorealidade abstrata”, consiste num bem de interesse público indisponível, direito humano fundamental e necessário à sadia qualidade de vida. O meio ambiente considerado em si mesmo (macrobem) consiste num bem de todos, sendo indisponível independentemente do regime jurídico de propriedade (público ou privado).

Este entendimento é apresentado em inúmeros tratados internacionais (Tratado de Estocolmo 1972 e Declaração do Rio de Janeiro de 1992, por exemplo) e legislações brasileiras (art. 225, da Constituição Federativa do Brasil e Lei de Política Nacional do Meio Ambiente e Lei nº 6.938/81), demonstrando assim a importância do meio ambiente como um valor em si, de caráter global e integrado, além dos elementos corpóreos que o compõem (microbens).

De Carvalho (2006, p. 94) afirma o seguinte:

A aplicação da distinção entre o sentido de meio ambiente como macrobem/ microbem fornece uma aquisição evolutiva e um aprofundamento da Teoria Jurídica e das tomadas de decisão jurídica em matéria ambiental, assegurando uma dupla dimensionalidade à proteção ambiental, como condição imaterial e integrada da vida e como bens corpóreos dotados de características e regramentos específicos. O Direito brasileiro adotou esta dupla dimensionalidade do sentido jurídico de meio ambiente normativamente a partir de 1981, quando o art. 3º, I, da Lei nº 6.938/81 descreveu o meio ambiente como o conjunto de relações e interações que condiciona a vida em todas as suas formas, ou seja, a garantização da proteção do meio ambiente integrada ante uma dimensão global (macrobem) e uma dimensão unitária-corpórea (microbem) dos bens ambientais que o compõem (solos, água e ar).

Na forma dos artigos 37, caput e 225, caput da norma constitucional brasileira, tanto a União, como os Estados e o Distrito Federal possuem competência concorrente para legislar sobre meio ambiente, restando aos municípios legislar sobre assuntos de interesse local, mas de forma suplementar a legislação federal e estadual no que couber.  Destarte, todos os entes federativos estão autorizados a agir em defesa do meio ambiente, posto que, pelas disposições constitucionais, estão legitimados a agir e devem, em respeito ao princípio da eficiência da administração e do dever de tutelar o meio ambiente, agir e exercer o poder de polícia de forma inteligente, integral e integrada. E ainda, nos termos do inciso VI do artigo 23 e seus incisos da Carta Magna podem atuar de forma descentralizada (competência comum) na deficiência ou omissão do outro, para “proteger o meio ambiente e combater a poluição em qualquer de suas formas”.

Temos então o poder de polícia ambiental, que na lição de Machado (2013, p.385) materializa a atividade da Administração Pública que limita ou disciplina direito, interesse ou liberdade, regula a prática de ato ou a abstenção de fato em decorrência do interesse público referente à saúde da população, à conservação dos ecossistemas, à disciplina da produção e do mercado, ao exercício de atividades econômicas ou de outras atividades, dependentes da concessão, autorização/permissão ou licença do Poder Público. O campo de atuação do poder de polícia originariamente estava restrito à segurança, à moralidade e à salubridade, expandindo-se, atualmente, para a defesa da economia e organização social e jurídica, em todos os âmbitos imagináveis.

A pós-modernidade ou a modernidade reflexiva, conjugada aos elementos de uma sociedade de risco, evidenciam vários ângulos da crise ambiental que devem ser considerados pelo direito.

É indispensável o reconhecimento da interdependência entre os vários ramos da ciência jurídica, e que haja um diálogo interdisciplinar contínuo para redescobrir um novo direito comum que permita enfrentar os desafios ambientais desta e das futuras gerações.

O processo de ampliação do número e da intensidade dos problemas ambientais na sociedade pós-industrial, chamada de sociedade de riscos exige novas atitudes por parte do Estado de Direito em vista da reivindicação de justiça ambiental, da equidade intergeracional em função de um bem difuso e bem distante da racionalidade jurídica clássica.

Para a efetividade do estado da justiça ambiental, deve-se considerar a indispensabilidade de um conjunto de princípios de justiça ambiental, tais como: princípio da informação, direito a participação no processo decisório na implantação de unidades poluidoras, princípio do poluidor pagador, princípio do poluidor primeiro-pagador, princípio do produtor-eliminador, princípio da correção da fonte, segundo Maia (2017).

Canotilho e Leite (2012, p. 137) destacou duas gerações de problemas ambientais, sendo que na primeira geração incidia uma proteção do ambiente voltada para os seus elementos constitutivos, enquanto na segunda geração ganha terreno a análise dos efeitos que extrapolam a consideração isolada dos elementos ambientais (efeito estufa, mudanças climáticas, camada de ozônio, biotecnologia).

Para lidar com os desafios a que a Teoria do Direito é exposta nesta conjuntura há a necessidade de evolução do pensamento jurídico afim de adquirir um potencial para assimilar decisões em contextos de alta complexidade e de risco. A Ecologização do Direito consiste exatamente num processo dinâmico de autossensibilização e alteração das estruturas do Direito (e da Teoria Jurídica) para responder às demandas sociais decorrentes da produção de riscos globais emanados da sociedade industrial. Há, assim, o surgimento de uma comunicação sobre o risco ecológico através de tratados internacionais, o surgimento de organizações de proteção ambiental, o surgimento de uma principiologia jurídica de Direito Ambiental, a constitucionalização do direito a um meio ambiente saudável como um direito humano fundamental. Esta auto-sensibilização decorre da própria dinâmica social em que o direito é confeccionado de forma autoreferencial, em seus Tribunais, doutrina, etc.

Nesta seara é imprescindível a observação do sistema jurídico e de suas irritações provenientes da chamada crise ecológica e do aumento significativo na produção dos riscos de caráter global oriundos da sociedade contemporânea. Tal perspectiva possibilita a observação de duas facetas ou pontos de vista da crise de efetividade que enfrenta atualmente o Direito Ambiental. A existência de um ponto de vista interno e outro externo desta crise demonstram que por se tratarem de uma nova espécie de problema social, os riscos ecológicos requerem uma nova estrutura e funcionalidade do Direito e de seus instrumentos dogmáticos, ocasionando uma irritação nas estruturas do direito tradicional.

Os vários pontos de vista (econômico, jurídico, político) existentes na sociedade provocam a necessidade de um deslocamento das observações do Direito, construídas a partir de um normativismo ou de uma crítica social a este (hermenêutica), para uma observação de conflitos intersistêmicos e para formas de fomentar a integração entre os sistemas sociais (dialógica). A estruturação da complexidade social em sistemas parciais permite a formação de programas de decisão específicos à cada racionalidade social, tal como ocorre no Direito que, através de regras jurídicas, princípios, decisões jurisprudenciais e argumentações jurídicas estrutura e reduz a complexidade social para produzir uma comunicação jurídica que lhe permite decidir. Assim, o Sistema Jurídico se auto-reproduz, descrevendo e confeccionando seus próprios elementos componentes e estruturas, na formação de uma comunicação jurídica decorrente da articulação de uma rede de expectativas jurídicas e controlada pela doutrina e processo jurídico, segundo Teubner (1989, p.88).

O Estado na efetivação do direito de todos ao meio ambiente ecologicamente equilibrado detém atribuições fundamentais como, por exemplo, o poder de polícia ambiental e a atuação preventiva na formação de regramentos e punições de cunho administrativo. Contudo, é inquestionável que o ente estatal não se encontra mais absoluto nas tomadas de decisão. Com o deslocamento dos centros de poder e o surgimento de novas formas institucionais, a racionalidade jurídica desprende-se de uma postura monológica reproduzida pelo Estado. As alterações estruturais sofridas pelo Estado nas últimas décadas, bem como as necessidades impostas pela pré-compreensão de Estado Democrático Ambiental vigente nos dias atuais, demonstra uma necessidade de incremento na relação Direito e complexidade, pois o poder dirigente do Estado diminui, ao passo que a complexidade dos problemas produzidos e distribuídos pela Sociedade Industrial foram potencializados por uma nova forma social (sociedade de risco).

As questões ambientais fomentam a potencialização do Direito Ambiental e seus instrumentos dogmáticos (ação civil pública, responsabilidade civil, tutelas de urgência, perícias ambientais, termos de ajustamento de conduta, inquérito civil, etc).  O Direito Ambiental na sociedade de risco deve, cada vez mais, proporcionar os processos co-evolutivos (isto é, criar ressonância nos demais sistemas sociais, sobretudo, na economia), orientados por valores ecológicos (abertura sistêmica).

Neste contexto De Carvalho (2006, p. 20) ensina que o Direito Ambiental impõe ao Estado uma alteração no pilar democrático deste: há um verdadeiro enfraquecimento da democracia representativa em prol de formas de participação direta dos cidadãos (por exemplo através das audiências públicas em processos de licenciamento). O fortalecimento da democracia direta ou participativa em processos de tomada de decisão que repercutem ou podem repercutir na qualidade ambiental tem por justificativa o fato de que as consequências das decisões tomadas acerca das questões ambientais não se prolongam apenas pelos períodos em que os representantes ocupem seus cargos políticas, mas propagam-se anos e gerações à frente. Mas como pode o ente estatal lidar com o controle de riscos que envolvem tamanha complexidade, como enseja a problemática ambiental no novo milênio?

Mesmo diante do não conhecimento das cadeias causais (comum em questões ecológicas, lembrando que a ecologia consiste na ciência da complexidade) o Estado não pode se abster de tomar decisões. Assim, o estado ambiental deve agir num contexto de grande incerteza, seja através da promulgação de leis ou da emissão de atos normativos, acerca dos quais não se tem como avaliar sua real eficácia. Constata-se, na verdade, que o estado democrático ambiental ou estado ecológico constitucional consolida-se como uma dimensão do próprio estado democrático de direito. A título de sintetizar a necessária pré-compreensão dos operadores jurídicos no estado democrático ambiental, pode-se dizer que, assim como a justiça social é a finalidade do estado democrático de direito, a justiça ambiental é o fim a ser garantido pelo estado democrático ambiental.

1.1. Meio ambiente no ordenamento jurídico brasileiro

No ordenamento brasileiro a partir da década de 80 houve o surgimento de leis importantes sobre o tema, tais como a Lei nº 6.938, de 31 de agosto de 1981, que dispõe sobre a Política Nacional do Meio Ambiente, a Lei nº 7.347, de 24 de julho de 1985 que trata sobre ação civil pública, a própria Constituição Federal do Brasil de 1988, a Lei nº 9.605, de 12 de fevereiro de 1998 que trata dos crimes ambientais, sanções penais e administrativas aplicáveis as atividades e condutas lesivas ao meio ambiente, a Lei Complementar nº 140, de 8 de dezembro de 2011 que fixa normas para a cooperação entre a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios nas ações administrativas decorrentes do exercício da competência comum relativas à proteção das paisagens naturais notáveis, à proteção do meio ambiente, ao combate à poluição em qualquer de suas formas e à preservação das florestas, da fauna e da flora e a Lei nº 12.651, de 25 de maio de 2012, que aprovou o Código Florestal.

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Na história do Brasil a Constituição da República de 1988 é um marco e, em especial para o Direito Ambiental, tanto por retratar de forma satisfatória os anseios sociais, quanto por proporcionar o Estado Democrático de Direito em prol do desenvolvimento sustentável.

No Brasil, a Constituição de 1988 é, ainda, a primeira a trazer um capítulo especial sobre o Direito Ambiental, dentro do título relacionado à Ordem Social, o que indica que a interpretação relacionada à matéria ambiental deve levar em conta o aspecto social e não meramente o econômico (Sirvinskas, 2008. p. 58).

O Direito Ambiental, constitucionalmente previsto, encontra-se ainda em processo de implementação no Estado Democrático de Direito, tendo os institutos jurídicos passado por uma reapreciação, de forma a se adaptarem à nova realidade trazida pela Constituição de 1988, onde a dignidade da pessoa humana,  por exemplo, foi elevada a direito fundamental, o que alterou os rumos da responsabilidade civil ambiental.

A Constituição brasileira influenciou diretamente a concepção do Direito Ambiental, fazendo com que as relações oriundas desse ramo do Direito deixassem de ser excessivamente patrimoniais ou exclusivas do Estado, em consonância com sua dignidade, para ser efetivado o direito fundamental ao meio ambiente ecologicamente equilibrado.

A divisão entre a esfera pública e a privada perde a razão de ser, na medida em que o ordenamento jurídico faz da Constituição o centro de interpretação de todo o Direito e evolui para a constitucionalização das normas infraconstitucionais. A normativa que trata da responsabilidade civil ambiental é anterior à atual constituição e deve prestar de esquema interpretativo para as relações ambientais.

O Direito Ambiental assim como as demais áreas do Direito têm hoje como parâmetro a Constituição da República de 1988, em virtude de ser  uma constituição rígida, cujas normas são hierarquicamente superiores às demais, ou seja, ela é um critério de adequação de todo o sistema jurídico, e ainda, por agregar formalmente normas que substancialmente não são constitucionais, o que fortalece a proteção  desse direito, limita o legislador infraconstitucional e a torna um esquema interpretativo na utilização das normas ambientais.

O indivíduo no Direito contemporâneo ganha papel relevante, em comparação com o patrimonialismo, havendo, na verdade, a personalização das relações, com a preponderância da segurança jurídica, da proteção da vida e da garantia da dignidade da pessoa humana, seja através da interpretação, seja pela aplicação dos princípios relacionados à sustentabilidade ou função dos institutos jurídicos (Perlingieri, 1999, p.52).

Conforme lecionam Bittar e Bittar Filho (2003, p. 27) a presença dos elementos sociais impregna o Direito de conotações próprias, eliminando os resquícios ainda existentes do individualismo e do formalismo jurídico, para submeter o Estado brasileiro a uma ordem baseada em valores reais e atuais, em que a justiça social é fim último da norma, equilibrando-se mais os diferentes interesses por ela regidos, à luz de uma ação estatal efetiva, inclusive como a instituição de prestações positivas e concretas por parte do Poder Público para a fruição pela sociedade dos direitos assegurados.

Os preceitos constitucionais balizam a resolução de conflitos em consonância com a eficácia horizontal dos direitos fundamentais, tanto no ordenamento jurídico brasileiro, como no direito de outras nações.

O reconhecimento da incidência obrigatória das normas constitucionais no Direito Ambiental demonstra não apenas uma tendência hermenêutica, mas a necessidade de se construir uma ordem jurídica mais próxima aos desafios da sociedade contemporânea, entre os quais se encontra o desenvolvimento sustentável.

Como afirma Milaré (2014, p. 70) no Direito do Ambiente, como também na gestão ambiental, a sustentabilidade deve ser abordada sob vários prismas: o econômico, o social, o cultural, o político, o tecnológico, o jurídico e outros. Na realidade, o que se busca, conscientemente ou não, é um novo paradigma ou modelo de sustentabilidade, que supõe estratégias bem diferentes daquelas que têm sido adotadas no processo de desenvolvimento, sob a égide de ideologias reinantes desde o início da Revolução Industrial, estratégias estas que são responsáveis pela insustentabilidade do mundo de hoje, tanto no que se refere ao planeta Terra quanto no que interessa à família humana em particular. Em última análise, vivemos e protagonizamos um modelo de desenvolvimento autofágico que, ao devorar os recursos finitos do ecossistema planetário, acaba por devorar-se a si mesmo.

Na sociedade contemporânea a divisão entre Direito Público e Direito Privado está minorada, tendo em vista que a dicotomia entre interesse individual e coletivo se funde para proteger o cidadão como partícipe da sociedade e titular de um fundamental ao meio ambiente. 

Segundo Guimarães (2006, p. 15) o sistema do direito europeu do ambiente tem uma visão dualista e exclusivamente centrada na economia, ao passo que o sistema jurídico ambiental português já agrega a capacidade funcional ecológica dos bens naturais, o patrimônio natural, e a proteção da sua capacidade de aproveitamento humano. Assim temos que objetivar no direito ambiental a proteção da capacidade de aproveitamento pelo homem de forma sadia e equilibrada do meio ambiente.

Portanto, no direito atual é raro um interesse particular que se desvincule em absoluto do interesse público, ou ao contrário, um interesse público, que em última instância não pretenda resguardar interesses individuais e promover a dignidade da pessoa humana. E ainda, temos em alguns casos a preponderância de interesses privados, e em outros, a preponderância dos interesses públicos, que nunca estão dissociados e sim fundem para proteger o cidadão como partícipe da sociedade e titular de um fundamental ao meio ambiente.

1.2. Direitos fundamentais e suas dimensões

Os direitos fundamentais advieram a partir dos ideais do Iluminismo dos séculos XVII e XVIII, mais particularmente com as concepções das constituições escritas em decorrência da necessidade de proteger o homem do poder estatal.  Não surgiram simultaneamente, mas em períodos distintos conforme a demanda de cada época, tendo esta consagração progressiva e sequencial nos textos constitucionais dado origem à classificação em gerações.

O surgimento de novas gerações não ocasionou a extinção das anteriores, há quem prefira o termo dimensão por não ter ocorrido uma sucessão desses direitos: atualmente todos eles coexistem (Novelino, 2009, p. 362-364).

A Constituição Federal, em seu artigo 5º, §2º prescreve que os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte, ou seja, o rol dos direitos fundamentais não é restritivo. 

Para uma melhor compreensão do tema, citamos os ensinamentos de Moraes (2006, p. 106) que “os direitos e garantias expressos na Constituição Federal não excluem outros de caráter constitucional decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, desde que expressamente previstos no texto constitucional, mesmo que difusamente”.

Por conseguinte, os direitos fundamentais não são única e exclusivamente aqueles arrolados no Título II da Constituição. Como exemplo, podemos citar o direito ao meio ambiente previsto no artigo 225 e os direitos que limitam o poder de tributar do Estado, contidos em seus artigos 150 e seguintes, do Título VI, dentre outros.

Silva (2013, p.178) ensina que os direitos fundamentais não são a contraposição dos cidadãos administrados à atividade pública, como uma limitação ao Estado, mas sim uma limitação imposta pela soberania popular aos poderes constituídos do Estado que dele dependem. Além da função de proteger o homem de eventuais arbitrariedades cometidas pelo Poder Público, os direitos fundamentais também se prestam a compelir o Estado a tomar um conjunto de medidas que impliquem melhorias nas condições sociais dos cidadãos.

Os direitos fundamentais de primeira dimensão são aqueles ligados ao valor liberdade, os direitos civis e políticos que estão presentes em todas as Constituições das sociedades democráticas, como exemplo citamos o direito à vida, à intimidade, à inviolabilidade de domicílio, à propriedade, a igualdade perante a lei etc.

Mister se faz trazer os ensinamentos de Silva (2013, p. 182-283):

... direitos fundamentais do homem-indivíduo, que são aqueles que reconhecem autonomia aos particulares, garantindo iniciativa e independência aos indivíduos diante dos demais membros da sociedade política e do próprio Estado; por isso são reconhecidos como direitos individuais, como é de tradição do Direito Constitucional brasileiro (art. 5º), e ainda por liberdades civis e liberdades-autonomia.

Após a Primeira Guerra Mundial, o mundo assistiu a deterioração do quadro social, a degradação do próprio homem, da vida humana e a chegada de um modelo novo de Estado, o Estado Social de Direito, cujo

... século marcado por convulsões bélicas, crises econômicas, mudança sociais e culturais e progresso técnico sem precedentes (mas não sem contradições), o século XX é, muito mais que o século anterior, a era das ideologias e das revoluções. [...] É, portanto, um século em que o Direito público sofre poderosíssimos embates e em que à fase liberal do Estado constitucional vai seguir-se uma fase social (Miranda, 2000, p.88).

Daí decorre a segunda dimensão dos direitos fundamentais que necessita de uma ação do Estado para proporcionar condições mínimas de vida com dignidade, são os direitos sociais, econômicos e culturais.

Neste contexto houve a busca por diminuir as desigualdades sociais e proporcionar proteção aos mais fracos. Os direitos tais como o de assistência social, educação, saúde, cultura, trabalho, lazer, dentre outros buscam assegurar as condições para o pleno exercício dos primeiros, eliminando ou atenuando os impedimentos ao pleno uso das capacidades humanas.

Estes direitos de segunda dimensão cuidam não mais de evitar a intervenção do Estado na esfera da liberdade individual, mas, sim, de propiciar o direito ao bem-estar social.

A partir da terceira década do século XX, os Estados antes liberais começaram o processo de consagração dos direitos sociais ou direitos de segunda geração, que traduzem uma evolução na proteção da dignidade humana. Destarte, o homem, liberto do jugo do Poder Público, reclama uma nova forma de proteção da sua dignidade, como seja, a satisfação das carências mínimas, imprescindíveis, o que outorgará sentido à sua vida (Ferreira Filho, 2005, p. 41).

Com os direitos da segunda dimensão e a definição clássica dos direitos de liberdade, ocorre o despertar da conscientização de proteger a instituição, uma realidade social mais fecunda e aberta à participação e valoração da personalidade humana.

Após a Segunda Guerra Mundial, ligada ao surgimento de entidades como a Organização das Nações Unidas (1945) e a Organização Internacional do Trabalho (1919), surge a proteção internacional dos direitos humanos, voltado para a essência do ser humano, ao destino da humanidade, pensando o ser humano como gênero e não adstrito ao indivíduo ou mesmo a uma coletividade determinada (Araújo e Nunes, 2005, p. 116).

Diante desta perspectiva surge um novo escopo jurídico que se vem somar aos direitos do homem com os historicamente versados direitos de liberdade e igualdade, ou seja, a terceira dimensão dos direitos fundamentais evidencia uma tendência destinada a alargar a noção de sujeito de direitos e do conceito de dignidade humana, o que passa a reafirmar o caráter universal do indivíduo perante regimes políticos e ideologias que possam colocá-lo em risco.

Os direitos fundamentais de terceira dimensão, ligados ao valor fraternidade ou solidariedade, são os relacionados ao desenvolvimento ou progresso, ao meio ambiente, à autodeterminação dos povos, bem como ao direito de propriedade sobre o patrimônio comum da humanidade e ao direito de comunicação. São direitos transindividuais, em rol exemplificativo, destinados à proteção do gênero humano.

Moraes (2006, p. 60), acerca do assunto, ensina que por fim, modernamente, protege-se, constitucionalmente, como direitos de terceira geração os chamados direitos de solidariedade e fraternidade, que englobam o direito a um meio ambiente equilibrado, uma saudável qualidade de vida, ao progresso, a paz, a autodeterminação dos povos e a outros direitos. É da proteção do próprio ser humano que emanam tais direitos, típicos direitos transindividuais. O direito à vida passa a ser analisado como um direito suscetível de ser lesado coletivamente. Isto é, uma lesão pode ser dirigida a uma ou muitas pessoas.

Ferreira Filho (2005, p 57) em busca de uma melhor forma de ensinar, fez uma relação entre as três dimensões de direitos e garantias fundamentais e o lema da Revolução Francesa, onde os de primeira dimensão seriam os relativos à liberdade os de segunda, os relacionados à igualdade e os de terceira, à fraternidade.

E por último temos os direitos de quarta dimensão que foram introduzidos no âmbito jurídico pela globalização política e somados aos direitos das três primeiras dimensões almejam permitir o pleno exercício do direito à democracia, à informação e o ao pluralismo e a construção de uma sociedade aberta para o futuro.

O passo dos direitos fundamentais a essa nova dimensão de reconhecimento de direitos se deve a que, se já há algum tempo é perfeitamente possível observar a manipulação de animais e vegetais. Hoje a manipulação é sobre o ser humano diretamente, colocando-se no mundo uma discussão inicial sobre as possibilidades de se dispor do patrimônio genético individual, evitando a manipulação sobre os genes e ao mesmo tempo, mantendo-se a garantia de gozar das contemporâneas técnicas de engenharia genética.  Outro entendimento não há senão o de que além de versar sobre o futuro da cidadania e o porvir da liberdade dos povos os direitos fundamentais de quarta dimensão também se inferem a proteção da vida a partir da abordagem genética e suas atuais decorrências (Bonavides, 2006. p.572).

1.3. Meio ambiente na Constituição da República Federativa do Brasil

A Constituição Federal de 1988 foi a primeira a abordar o meio ambiente, visto que anteriormente o tema era tratado somente de forma indireta, nas normas hierarquicamente inferiores.

Conforme preceituado por Milaré (2014, p. 183),

A Constituição do Império, de 1824, não fez qualquer referência à matéria, apenas cuidando da proibição de indústrias contrárias à saúde do cidadão (art. 179, n. 24). ... A Carta de 1937 também se preocupou com a proteção dos monumentos históricos, artísticos e naturais, bem como das paisagens e locais especialmente dotados pela natureza (art. 134); incluiu entre as matérias de competência da União legislar sobre minas, águas, florestas, caça, pesca e sua exploração (art. 16, XIV); cuidou ainda da competência legislativa sobre subsolo, águas e florestas no art. 18, ‘a’ e ‘e’, onde igualmente tratou da proteção das plantas e rebanhos contra moléstias e agentes nocivos.

A Constituição de 1967 insistiu na necessidade de proteção do patrimônio histórico, cultural e paisagístico (art. 172, parágrafo único); disse ser atribuição da União legislar sobre normas gerais de defesa da saúde, sobre jazidas, florestas, caça, pesca e águas (art. 8º, XVII, ‘h’). A Carta de 1969, emenda outorgada pela Junta Militar à Constituição de 1967, cuidou também da defesa do patrimônio histórico, cultural e paisagístico (art. 180, parágrafo único). Com o advento da Carta Federal de 1988 o meio ambiente passou a ser tido como um bem tutelado juridicamente.

A Constituição de 1988 foi, portanto, a primeira a tratar deliberadamente da questão ambiental em diversos títulos e capítulos, trazendo mecanismos para sua proteção e controle, sendo tratada por alguns como “Constituição Verde” (Silva, 2013, p. 46).

O Título VIII, Capítulo VI, art. 225, caput, da Carta Magna trata da Ordem Social e preceitua “todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Público e à coletividade o dever de defendê-lo e preservá-lo para às presentes e futuras gerações”.

Neste contexto, a ninguém foi resguardado o direito de causar danos ao meio ambiente, pois estaríamos agredindo a um bem de todos e causando danos não só a nós mesmos, mas à coletividade.

Ao tratar do tema Machado (2013, p.155) no tocante à sadia qualidade de vida, ressalta que só pode ser conseguida e mantida se o meio ambiente estiver ecologicamente equilibrado. Ter uma sadia qualidade de vida é ter um meio ambiente não poluído. O meio ambiente oferece aos seres vivos as condições essenciais para a sua sobrevivência e evolução. Essas condições, por sua vez, influem sobre a saúde humana podendo causar graves consequências, para a qualidade de vida e para o desenvolvimento dos indivíduos.

A Declaração Universal dos Direitos Humanos de 1948 consagra que [...] toda pessoa tem direito a um nível de vida própria a garantir sua saúde, seu bem estar e de sua família.

O homem tem um direito fundamental à liberdade, à igualdade e a condições de vida satisfatória, num ambiente cuja qualidade lhe permita viver com dignidade e bem estar, tem o dever solene de proteger e melhorar o meio ambiente para as gerações presentes e futuras, conforme princípio preconizado na Conferência de Estocolmo de 1972.

A Conferência das Nações Unidas de 1992 (Rio-92) reiterou o caráter fundamental do meio ambiente ao assinalar que todos os seres humanos têm "direito a uma vida saudável e produtiva, em harmonia com a natureza".

O meio ambiente neste contexto passa a ser um bem de fruição coletiva, um direito fundamental, por expressar, um valor inerente à pessoa humana, o direito de viver, com qualidade e um meio ambiente sadio.

O legislador brasileiro expressamente consignou a expressão "meio ambiente", como um direito fundamental, no Título VIII ("Da Ordem Social"), em seu Capítulo VI, no art. 225 e parágrafos da Constituição Federal de 1988, reservando um capítulo inteiro da constituição, para abarcar o tema.

Consoante previsto nos artigos 1º, 170 e 225 da Constituição Federal temos aqui um direito subjetivo e um direito de titularidade coletiva, vez que o legislador no corpo do artigo cravou a expressão "todos" têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, um direito essencial à qualidade de vida, um direito de bem de uso comum do povo, concretizando desta forma o Estado Democrático de Direito e para a coletividade o dever de preservá-lo para as presentes e futuras gerações.

O direito ao meio ambiente pertencente aos direitos fundamentais, de terceira dimensão, pois pertence a categoria dos interesses difusos, que alcança a uma coletividade indeterminada, consagrando o direito de solidariedade, entre as gerações e consequentemente o desenvolvimento sustentável.

O artigo 5º, LXXIII, da Constituição Federal eleva a proteção ambiental como um direito fundamental de todo cidadão, com efeito erga omnes, ao estabelecer que: “qualquer cidadão é parte legítima para propor ação popular que vise a anular ato lesivo ao patrimônio público ou de entidade de que o Estado participe, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural, ficando o autor, salvo comprovada má-fé, isento de custas judiciais e do ônus da sucumbência”.

Dessa forma, constitui uma responsabilidade por parte do Poder Público a sua preservação, recuperação e revitalização, buscando valores que definem e protegem o bem jurídico preferencialmente de forma preventiva, para depois punir por meio de instrumentos adequados aqueles que ameaçam efetivamente ou coloquem em risco o equilíbrio dos recursos ambientais.

A denominada constitucionalização do meio ambiente se relaciona de maneira direta ao incremento da crise ambiental no âmbito da sociedade de risco e exige do administrador público uma coerente compreensão de conceitos que integram os novos paradigmas de interpretação hermenéutica para as normas do ordenamento jurídico ambiental, para o bom exercício do poder de polícia que encontra-se positivado no artigo 78 do Código Tributário Nacional e na doutrina.

A Constituição de 1988 comina sanções administrativas, civis e penais aos sujeitos que atentarem contra o meio ambiente e a ordem econômica, sujeitando os infratores, pessoas físicas ou jurídicas, a sanções penais e administrativas, independente da obrigação de reparar os danos causados.

1.4. A efetividade da tutela constitucional ambiental

A tutela constitucional do meio ambiente tem fundamentos históricos, originados com a crise ambiental deflagrada em Estocolmo no ano 1972. No decorrer do final do Século XIX para XX teve inicio a organização do Estado de Direito Ambiental com a Política Nacional de Meio Ambiente (Lei 6.938/81), um momento de estruturação de um sistema legal de proteção dos recursos naturais, já que antes a legislação constitucional era esparsa e inespecífica. Somente a partir da, considerada Constituição Ecológica de 1988 tem-se um capítulo específico para tratar do meio ambiente.

O desenvolvimento econômico, tecnológico e genético trouxe consigo o incremento da crise ambiental global no âmbito da sociedade de risco que merece atenção na difícil missão de proteger a qualidade do meio ambiente e abranger a preservação da natureza em todos os seus elementos essenciais à vida humana e à manutenção do equilíbrio ecológico.

A defesa do meio ambiente possui caráter intergeracional uma vez que o direito abriga tanto as gerações presentes e futuras, e por pertencer à categoria de direito fundamental de terceira dimensão, possui três características fundamentais: a inapropriabilidade, a indisponibilidade e a indivisibilidade.

A natureza transindividual e difusa do bem ambiental deve ser defendida nas mais diversas formas, sendo os principais meios de operacionalização dessa tutela as vias judiciais da ação popular, nos termos do art. 5º, LXXIII da CF, da ação civil pública nos moldes ditados pela Lei nº 7347/85, e a Lei nº 8.078/90 (Código de Defesa do Consumidor - CDC). O uso das tutelas processuais civis ambientais foram intensificadas com a chegada do Código de Defesa do Consumidor (Lei 8.078/90) o que ampliou o campo de atuação.

O bem ambiental de natureza jurídica própria possui uma finalidade pública que o distingui dos demais bens jurídicos. Ele deve assegurar nos termos do art. 1°, III da CF/88, a sadia qualidade de vida, garantindo dessa forma a vida com dignidade, um dos fundamentos do Estado Democrático de Direito.

A formulação do sistema constitucional em matéria ambiental torna o Estado provedor diante da impositividade dos preceitos verificados, e as situações jurídicas protegidas são tuteladas não só pela via da abstenção mas, sobretudo, pela viabilidade da obtenção de prestações positivas junto ao Estado.

Para Milaré (2014, p. 148):

Não basta, entretanto, apenas legislar. É fundamental que todas as pessoas e autoridades responsáveis se lancem ao trabalho de tirar essas regras do limbo da teoria para a existência efetiva da vida real; na verdade, o maior dos problemas ambientais brasileiros é o desrespeito generalizado, impunido e impunível, à legislação vigente. É preciso, numa palavra, ultrapassar a ineficaz retórica ecológica – tão inócua quanto aborrecida – e chegar às ações concretas em favor do ambiente e da vida. Do contrário, em breve, nova modalidade de poluição – a “poluição regulamentar” – ocupará o centro de nossas preocupações. 

A constitucionalização do meio ambiente impõe ao Poder Público a garantia da proteção ambiental e à sociedade e cada indivíduo o dever de contribuir na tarefa de preservar a natureza, concretizando assim a democracia participativa tão almejada.

Neste contexto, Machado (2013, p. 170) destaca que:

A Constituicao inova profundamente na proteção dos espaços territoriais, como, por exemplo, unidades de conservação, Áreas de Preservação Permanente- APPs e Reservas Legais Florestais. Poderão essas áreas ser criadas por lei, decreto, portaria ou resolução. A tutela constitucional não está limitada a nomes ou regimes jurídicos de cada espaço territorial, pois qualquer espaço entra na orbita do art. 225, § 1º, III, desde que se reconheça que ele deva ser especialmente protegido. O inciso em análise é autoaplicável, não demandando legislação suplementar para ser implementado, sublinhando-se que nele não está inserida a expressão “na forma da lei”. Ainda que contivesse tal expressão, nem por isso retiraria sua força abrangente.

O papel da jurisprudência no Brasil foi inovado pelo novo Código de Processo Civil (Lei nº 13.105, de16 de março de 2015). O artigo 489, § 1º, inciso VI, não considera fundamentada qualquer decisão que se limitar a invocar precedente ou enunciado de súmula, sem identificar seus fundamentos determinantes nem demonstrar que o caso sob julgamento se ajusta àqueles fundamentos. Enquanto o artigo 927 determina que os juízes e tribunais observarão, dentre outros, os acórdãos em incidente de assunção de competência ou de resolução de demandas repetitivas e em julgamento de recursos extraordinário e especial repetitivos. 

Nesse contexto brasileiro, como ainda há poucas decisões vinculantes dos tribunais superiores na temática ambiental, crescem em valor as 11 teses publicadas pelo Superior Tribunal de Justiça - STJ, no encarte Jurisprudência em Teses nº 30 (2015, p. 1-5), como fruto de seu entendimento pacificado:

1) Admite-se a condenação simultânea e cumulativa das obrigações de fazer, de não fazer e de indenizar na reparação integral do meio ambiente.

2) É vedado ao Instituto Brasileiro do Meio Ambiente e dos Recursos Naturais Renováveis - IBAMA impor sanções administrativas sem expressa previsão legal.

3) Não há direito adquirido a poluir ou degradar o meio ambiente, não existindo permissão ao proprietário ou posseiro para a continuidade de práticas vedadas pelo legislador.

4) O princípio da precaução pressupõe a inversão do ônus probatório, competindo a quem supostamente promoveu o dano ambiental comprovar que não o causou ou que a substância lançada ao meio ambiente não lhe é potencialmente lesiva.

5) É defeso ao IBAMA impor penalidade decorrente de ato tipificado como crime ou contravenção, cabendo ao Poder Judiciário referida medida.

6) O emprego de fogo em práticas agropastoris ou florestais depende necessariamente de autorização do Poder Público.

7) Os responsáveis pela degradação ambiental são co-obrigados solidários, formando-se, em regra, nas ações civis públicas ou coletivas litisconsórcio facultativo.

8) Em matéria de proteção ambiental, há responsabilidade civil do Estado quando a omissão de cumprimento adequado do seu dever de fiscalizar for determinante para a concretização ou o agravamento do dano causado.

9) A obrigação de recuperar a degradação ambiental é do titular da propriedade do imóvel, mesmo que não tenha contribuído para a deflagração do dano, tendo em conta sua natureza propter rem.

10) A responsabilidade por dano ambiental é objetiva, informada pela teoria do risco integral, sendo o nexo de causalidade o fator aglutinante que permite que o risco se integre na unidade do ato, sendo descabida a invocação, pela empresa responsável pelo dano ambiental, de excludentes de responsabilidade civil para afastar sua obrigação de indenizar. (Tese julgada sob o rito do art. 543-C do CPC)

11) Prescreve em cinco anos, contados do término do processo administrativo, a pretensão da Administração Pública de promover a execução da multa por infração ambiental. (Súmula 467/STJ) (Tese julgada sob o rito do art. 543-C).

O reconhecimento do direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado como direito fundamental pela Constituição Federal de 1988 e abarcado pela jurisprudência, que é fonte tradicional do Direito, consistem em instrumentos que garantem a efetividade da tutela constitucional ambiental e a formação de uma sociedade democrática, solidária e participativa.  A importância da jurisprudência no Brasil ainda não é tão relevante como em países que adotam o sistema da Common Law, a exemplo da Inglaterra e Estados Unidos, mas vem obtendo cada vez mais relevância. Os meios para assegurar a proteção desse direito/dever devem buscar a preservação da qualidade e dignidade da vida humana e do equilíbrio ecológico, para as presentes e futuras gerações. 

1.5. Perspectivas e princípios do direito ambiental brasileiro

A partir da revolução industrial, com a mudança da forma de produção e maior consumo das matérias primas, tem-se o maior grau de impacto ambiental, entretanto a legislação da época limitava-se a lidar com a propriedade dos recursos naturais.

Em junho de 1972 a Organização das Nações Unidas realizou em Estocolmo, na Suécia, a 1ª Conferência das Nações Unidas sobre o Meio Ambiente, aprovando ao final um documento denominado a Declaração Universal do Meio Ambiente que declarava que os recursos naturais, como a água, o ar, o solo, a flora e a fauna, devem ser conservados em benefício das gerações futuras, cabendo a cada país regulamentar esse princípio em sua legislação de modo que esses bens sejam devidamente tutelados.

Neste momento temos o grande marco internacional do surgimento de um ramo da Ciência Jurídica capaz de regular as atividades humanas efetiva ou potencialmente causadoras de impacto sobre o meio ambiente.

No Brasil a edição da Lei nº 6.938, em 31 de agosto de 1981, que dispôs sobre a Política Nacional do Meio Ambiente e começou a tratar os recursos ambientais de forma integrada e holística foi o grande marco do surgimento do Direito Ambiental, que ganha autonomia como ramo da Ciência Jurídica a ponto de ter os seus próprios princípios.

O significado da palavra princípio é alicerce, a base ou o fundamento de alguma coisa. A origem deste vocábulo é latina e tem o sentido de aquilo que se torna primeiro, ou seja, a acepção de início ou de ponto de partida.

Entre as fontes do Direito estão a lei, os costumes, a jurisprudência, a doutrina, os tratados e convenções internacionais e os princípios jurídicos. É com base nos princípios jurídicos que são elaboradas as leis, a jurisprudência, a doutrina e os tratados e convenções internacionais, vez que eles expressam os valores mais essenciais da Ciência Jurídica. Pode ser que não exista lei, costumes, jurisprudência, doutrina ou tratados e convenções internacionais para uma realidade fática, mas em qualquer situação os princípios jurídicos poderão ser aplicados.

Na opinião de Canotilho e Leite (2012, p. 122), os princípios desempenham um papel mediato, ao servirem como critério de interpretação e de integração do sistema jurídico, e um papel imediato ao serem aplicados diretamente a uma relação jurídica. Para o autor as três funções principais dos princípios são impedir o surgimento de regras que lhes sejam contrárias, compatibilizar a interpretação das regras e dirimir diretamente o caso concreto frente à ausência de outras regras.

Ao consagrar o meio ambiente como um direito humano fundamental é imprescindível a detida análise dos Princípios do Direito Ambiental, e que entendamos o próprio sistema jurídico ambiental e o seu reconhecimento como categoria normativa própria.

Os princípios norteadores do Direito Ambiental em geral podem estar expressos ou implícitos no texto da constituição federal, são setoriais e colaboram na concretização do meio ambiente ecologicamente equilibrado.

No Brasil os princípios têm valor normativo, e não apenas valorativo, interpretativo ou argumentativo, e assim sendo se encontram hierarquicamente superiores a qualquer regra. Os princípios são a base do ordenamento jurídico, é a eles que as regras se adequam e quando isso não ocorrer deverá a mesma ser considerada nula.

Feitos esses apontamentos, iniciemos o estudo dos Princípios Ambientais pelo Princípio da Precaução por força de sua relevância na pauta do Direito Ambiental moderno.

O Princípio da Precaução, também denominado In dúbio pro natura ou In dúbio pro ambiente, define que se diante da tecnologia disponível pelo órgão técnico-ambiental em um determinado momento da história não conseguir se antevir os danos ambientais que determinada atividade ou empreendimento poderão originar, deve-se dar prevalência ao meio ambiente, não permitindo que a atividade ou empreendimento venham a se desenvolver até que se disponha de elementos suficientes para aferir as consequências que poderão ser geradas.

No âmbito do Direito Ambiental Internacional, encontramos o Princípio da Precaução, no Princípio 15 da Declaração do Rio - Eco 92, ao dispor que os Estados deverão aplicar o critério de precaução quando houver perigo de dano grave ou irreversível, a falta de certeza científica absoluta não deverá ser utilizada como razão para se adiar a adoção de medidas eficazes em função dos custos para impedir a degradação do meio ambiente.

Em decorrência do Princípio da Precaução, temos o Principio da Prevalência da Norma mais Benéfica ao Meio Ambiente, ou seja, diante de várias normas, mesmo que provenientes de diferentes fontes, aplica-se sempre a que for mais favorável. Temos por exemplo, o art. 5°, §2° Lei 7661/88, que ao tratar do Zoneamento Costeiro, dispõe que no conflito entre as normas do Plano Nacional de Gerenciamento Costeiro e dos Planos Estaduais ou Municipais de Gerenciamento Costeiro, prevalecerá a norma mais restritiva.

Do mesmo modo possui grande relevância para o estudo do Direito Ambiental, o Princípio da Prevenção exige que o órgão técnico-ambiental ao permitir a atividade ou empreendimento nocivo ao meio ambiente, deva se valer de medidas tendentes a evitar ou reparar o dano ambiental.

Preliminarmente o órgão técnico-ambiental deverá buscar mecanismos para evitar o dano ambiental gerado pela atividade ou empreendimento, buscando soluções alternativas que não venham a lesar o ecossistema. Contudo, se não for possível evitar que o dano ambiental causado pela atividade ou empreendimento desenvolvido venha a ocorrer, deve-se ao menos garantir formas de reparação da lesão ambiental por meio de medidas compensatórias.

Temos o Princípio da Prevenção no ordenamento jurídico nacional, dentre outros dispositivos, na leitura do art. 225, § 2º, da Carta maior de 1988 e no art. 4º, VI, Lei  nº 6938/81, ao dispor que a Política Nacional do Meio Ambiente visará à preservação e restauração dos recursos ambientais com vistas à sua utilização racional e disponibilidade permanente, concorrendo para a manutenção do equilíbrio ecológico propício à vida.

O Princípio da Responsabilidade é imprescindível para o equilíbrio do sistema jurídico-ambiental, determinando que aquele que causa o dano ambiental deve responder nas esferas penal, civil e administrativa.  Por força das regras gerais do direito, o autor poderá responder em qualquer uma ou mesmo nas três esferas, visto que os campos penal, civil e administrativa são independentes.

O Princípio da Responsabilidade está insculpido no art. 225 § 3º, da Carta Maior de 1988 dispõe que as condutas e atividades consideradas lesivas ao meio ambiente sujeitarão os infratores, pessoas físicas ou jurídicas, a sanções penais e administrativas, independentemente da obrigação de reparar os danos causados. E ainda, no art. 4º, VII, 1ª parte da Lei nº 6938/81 traz a imposição ao poluidor da obrigação de indenizar os danos causados.

Quando da origem do Princípio do Poluidor-Pagador seu objetivo era corrigir falhas de mercado decorrentes das distorções nos preços dos productos, A Organização para Cooperação e Desenvolvimento Econômico (OCDE), na década de 1970, reconheceu a necessidade de que os custos ambientais gerados pelas externalidades negativas fossem devidamente internalizados pelas atividades econômicas. Dessa forma, não seriam suportados unicamente pela sociedade, considerando-se de modo expresso, aliás, a destinação ambientalmente adequada de resíduos como medida indispensável para o controle da poluição. O princípio do poluidor-pagador também foi incorporado pelo Tratado que instituiu a antes denominada Comunidade Econômica Europeia (CEE), reconhecido na Declaração do Rio sobre Meio Ambiente e Desenvolvimento.

O Princípio do Poluidor-Pagador se liga ao denominado “Custo Ambiental”, assim entendido todos os valores despendidos por força das obrigações impostas pelas normas ambientais no controle e prevenção da poluição. Não constitui uma autorização para poluir contanto que se pague pelo dano gerado pela atividade nociva ao meio ambiente.

O empreendedor seguindo a lógica do Princípio do Poluidor-Pagador, deve internalizar todos os “Custos Ambientais” gerados por sua atividade, onde se inclui naturalmente os custos gerados pela poluição que eventualmente venha a causar. Este Princípio se faz presente no art. 4º, VII, Lei 6938/81, que ao tratar dos objetivos da Política Nacional do Meio Ambiente, traz a imposição ao poluidor da obrigação de  recuperar e/ou indenizar os danos causados.

Também deparamos com o Princípio do Poluidor-Pagador no âmbito do Direito Ambiental Internacional, no Princípio 16 da Declaração do Rio - Eco 92, ao dispor que “as autoridades nacionais devem fomentar a internalização dos custos ambientais e o uso de instrumentos econômicos, tendo em conta que o poluidor deve arcar com os custos da contaminação”. E ainda na esfera internacional, o Protocolo de Kyoto é um exemplo do Princípio, na medida em que gera a obrigação dos Estados-Parte de arcar com os custos da redução de emissões de gases poluentes.

No Princípio do Usuário-Pagador, temos o meio ambiente como bem difuso, transindividual de natureza indivisível, e nesta lógica a demanda que se alguém se aproveita dos recursos ambientais deve suportar isoladamente os custos pela sua utilização. Logo, não deve se falar em terceiros tolerando os custos daqueles que se beneficiaram pelo emprego dos bens ecológicos.

A incidência do Princípio do Usuário-Pagador é presente no artigo 4º, inciso VII, Lei nº 6938/81, que ao tratar dos objetivos da Política Nacional do Meio Ambiente traz a imposição ao usuário da contribuição pela utilização de recursos ambientais. E também na Lei da Política Nacional de Recursos Hídricos (Lei nº 9433/97), ao trazer dentre seus instrumentos a cobrança pelo uso de recursos hídricos (artigo 5º, inciso IV).  Neste diploma legal a água é um bem de domínio público (artigo 1º, inciso I), inalienável (artigo 18), limitado e dotado de valor econômico (art. 1º, inciso II).  E por decorrência destas características há a possibilidade de cobrança pelo uso de recursos hídricos (artigos 19 e seguintes), e a racionalização do seu uso.

O Princípio do Desenvolvimento Sustentável é substancial para compreensão do Direito Ambiental moderno, pois mediante sua realização, podemos compatibilizar o desenvolvimento econômico com a preservação do meio ambiente, como parte integrante do processo e não de forma isolada.

Podemos observar o Princípio do Desenvolvimento Sustentável no artigo 170, inciso VI, da Carta magna de 1988, com a redação dada pela Emenda Constitucional nº 42, de 19.12.2003, ao dispor que a ordem econômica tem por fim a defesa do meio ambiente mediante tratamento diferenciado conforme o impacto ambiental dos produtos e serviços nos seus processos de elaboração e prestação. Da mesma forma, dentre os objetivos da Política Nacional do Meio Ambiente (artigo 4º, inciso I, Lei nº 6938/81), há a exigência da compatibilização entre o desenvolvimento econômico-social com a preservação da qualidade do meio ambiente e do equilíbrio ecológico.

No Direito Ambiental Internacional temos o Princípio do Desenvolvimento Sustentável com a mesma filosofia em inúmeros instrumentos, tais como na Convenção de Estocolmo de 1972, no Relatório Brundtland da Comissão Mundial de Meio Ambiente e Desenvolvimento de 1987 e nos Princípios 1 e 4 da Declaração do Rio de Janeiro de 1992 (ECO-92).

O dever defender o meio ambiente e preservá-lo para as presentes e futuras gerações é do Poder Público e da coletividade nos termos do artigo 225, caput, da Carta maior de 1988, assim sendo, o Princípio da Participação Democrática ou da Participação Comunitária disciplina que o melhor modo de tratar as questões ambientais é com a participação de todos os cidadãos interessados.

Os Estados devem fomentar o acesso às informações de que dispõem as autoridades públicas sobre o meio ambiente, oportunizar a participação nos processos de tomada de decisões, fomentar a sensibilização e a participação do público e proporcionar acesso efetivo aos procedimentos judiciais e administrativos.

O Princípio da Participação Democrática ou da Participação Comunitária está presente na legislação referente ao Acesso Público à Informação Ambiental (Lei nº  10650/2003) e à Educação Ambiental (artigo 225, § 1º, VI, da CF 1988; Lei nº 9795/99 e na Lei nº 6938/81).

O Princípio da Ubiguidade tem por finalidade garantir a proteção ao meio ambiente, considerando-o como um fator relevante a ser estudado antes da prática de qualquer atividade que possa causar o dano ambiental, vez que os incidentes ambientais pelas suas próprias características não se restringem a determinada localidade, não tem fronteiras.

Esta característica transfronteiriça exige a notificação imediata sobre os desastres naturais ocorridos em determinado Estado que possam produzir efeitos nocivos ao meio ambiente de outros Estados. Destarte, a cooperação entre os Estados que podem ser afetados deve ser efetiva para desestimular ou evitar o deslocamento e a transferência a outros Estados de quaisquer atividades e substâncias que causem degradação ambiental.

A comunidade internacional deve consoante o Princípio da Ubiquidade envidar esforços para fazer o possível para ajudar os Estados afetados.

O Princípio da Solidariedade, consiste na mutualidade entre as gerações futuras e presentes no sentido de preservar o meio ambiente, atuando de forma sustentável a fim de que as próximas gerações possam continuar usufruindo de nossos recursos naturais.

Neste diapasão todos os causadores do dano ambiental, que praticam condutas ou atividades consideradas lesivas ao meio ambiente possuem a obrigação de reconstituir o meio ambiente afetado e devem responder de forma solidária pelo dano ambiental ocasionado, independente da existência ou não de culpa.

Em nosso ordenamento temos o Princípio da Solidariedade no artigo 225, § 3º, da CF de 1988 e no artigo 4º, VII, da Lei nº 6938/81.

Quanto ao ecossistema global todos os Estados deverão empenhar e cooperar com no espírito de solidariedade mundial para elaborar leis internacionais que observem o Direito Ambiental Internacional proporcionando a conservação e a proteção ao meio ambiente, devendo, na medida do possível, tratar os problemas ambientais mundiais com base no consenso internacional.

Nesta árdua tarefa de elaboração de leis, temos ainda, que estar atentos ao Princípio da Vedação da Proteção Deficiente, pois exige que os objetivos e prioridades em matérias de regulamentação do meio ambiente devem refletir o contexto ambiental e de desenvolvimento às quais se aplicam, vedada a criação de normas ambientais inadequadas.

O dever fundamental por parte do Poder Público e da coletividade na proteção ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, sob o viés de direito fundamental de terceira dimensão, pode não ser insuficiente, cabendo aos Estados promulgar leis eficazes de proteção aos ecossistemas.

O Princípio da Equidade na Participação Intergeracional está relacionado diretamente com o Princípio do Desenvolvimento Sustentável, vez que em as presentes gerações não podem deixar para as futuras gerações uma herança de degradação ambiental ou de estoque de recursos e benefícios inferiores aos que receberam das gerações passadas.

Temos neste Princípio a chamada equidade intergeracional que consiste na obrigação das presentes gerações de legar às gerações futuras o meio ambiente equilibrado, onde a tutela ambiental visa à proteção do meio ambiente levando-se em conta o caráter da limitação dos recursos naturais e que estes devem ser preservados para as gerações futuras, conforme podemos ver no art. 225, caput, da Constituição Federal de 1988 e no Princípio 3 da Eco 92.

O Direito Internacional Ambiental criou e vem criando mecanismos de defesa do meio ambiente com o objetivo de aliar desenvolvimento e proteção ambiental, onde o direito ao desenvolvimento deve ser exercido de forma tal que responda equitativamente às necessidades de desenvolvimento e ambientais das gerações atuais e vindouras.

E para finalizar este tópico temos o Princípio do Respeito à Identidade Cultural e Interesses das Comunidades Tradicionais e Grupos Formadores da Sociedade que veio significar o reforço do papel fundamental na ordenação do meio ambiente e no desenvolvimento realizado por força de seus conhecimentos e práticas tradicionais desenvolvidos pelos povos indígenas e suas comunidades, assim como outras comunidades locais.

A relação deste Princípio é direta com o Meio Ambiente Cultural, exigindo a garantia da preservação do patrimônio cultural brasileiro, portador de referência à identidade, à ação, e à memória dos diferentes grupos formadores da sociedade brasileira.

O Princípio do Respeito à Identidade Cultural e Interesses das Comunidades Tradicionais e Grupos Formadores da Sociedade está previsto, exemplificativamente, no Princípio 22 da Declaração do Rio de Janeiro de 1992 (ECO-92) e artigo 216 da Constituição Federal de 1988.

Os Princípios de Direito Ambiental são normas jurídicas imperativas, dotadas de eficácia jurídica, e cujo conteúdo deve ser obedecido em âmbito local, regional e  internacional, para que haja no ordenamento a participação efetiva no pacto global firmado pelos Estados e pela coletividade na preservação e no melhoramento da vida natural e humana.

1.6. Poder de polícia ambiental

Desde a idealização do conceito de Estado, surgiu a ideia e a necessidade de um poder superior que pudesse regrar a coletividade em busca de um bem-estar comum, que mais tarde denominado como poder de polícia.

Ao longo da história a atuação do Estado evoluiu de um papel negativo, que buscava evitar a perturbação da ordem e assegurar o livre exercício das liberdades públicas, para um Estado cada vez mais intervencionista, que age em função do interesse público, para restringir e condicionar o exercício de direitos e liberdades por indivíduos, grupos ou classes. O poder de polícia, que é o principal instrumento do Estado no processo de disciplina e continência dos interesses individuais, reproduz, na evolução de seu conceito, essa linha ascensional de intervenção dos poderes públicos (Tácito, 1975, p. 134-135).

No ordenamento jurídico brasileiro o poder de polícia encontra-se previsto no artigo 78 do Código Tributário Nacional (CTN), havendo consenso doutrinário e jurisprudencial quanto ao conceito de ser o poder que exerce a Administração Pública sobre todas às pessoas, atividades e bens que afetam ou possam afetar a coletividade, de forma a impor a supremacia do interesse público sobre o privado.

O poder de polícia é dotado das seguintes características: a) é atividade indelegável, exercida apenas pelo Estado; b) é divisível em poder de polícia administrativa e poder de polícia judiciária; c) é atividade com atributo de autoexecutoriedade; d) é atividade que permite ao Estado agir utilizando meios coativos; e) é atividade vinculada às normas, exigindo do Poder Público a plena e incondicional regulamentação, corolário do princípio da legalidade; f) é atividade que exige autoridade competente para ser exercido, e g) é atividade discricionária.

Na concepção de Carvalho Filho (2011, p.70) o poder de polícia materializa a prerrogativa de direito público que, assentada na lei, autoriza a Administração Pública a restringir o uso e o gozo da liberdade e da propriedade em favor do interesse da coletividade.

Enquanto para Mello (2006, p. 853) em uma conotação mais restrita e assentada em função precípua administrativa, materializa atividade da Administração Pública, sendo expressa em atos normativos ou concretos, de condicionar, com arrimo em sua supremacia geral e na forma da lei, a liberdade e a propriedade dos indivíduos, por meio de ação ora fiscalizadora, ora preventiva, ora repressiva, cominando coercitivamente aos particulares um dever de abstenção (non facere), com o escopo de conformar-lhes os comportamentos aos interesses sociais consagrados no sistema normativo em vigor.

Conceitualmente trata-se do modo de atuar da autoridade administrativa que deve sempre orientar a ação dos administradores públicos, qual seja: o interesse da coletividade, mediante a intervenção no exercício das atividades individuais. Não importa para tanto a existência ou não de dano para justificar o exercício do poder de polícia administrativa, basta o desrespeito a regra, de forma que não se deve confundir sanção administrativa com eventual responsabilização civil ou penal do infrator previstas no §3º do artigo 225 da Constituição Federal Brasileira.  O exercício do poder de polícia administrativo poderá ocorrer na forma preventiva ou repressiva, conforme a circunstância assim exigir.

Para Mukai (2012, p.46) "a polícia judiciária aparece depois de cometida a infração, age a posteriori, investiga fatos já consumados, enquanto a polícia administrativa atua a priori, tentando evitar que os delitos sejam cometidos".

A aplicação do poder de polícia para proteção do meio ambiente deve atender ao regramento e às características do poder de polícia administrativo, sob a luz dos princípios do direito ambiental. O poder de polícia ambiental é realizado por meio de normas administrativas que disciplinam restrições ao uso da propriedade e às atividades em geral, visando ao equilíbrio ecológico.

No campo do direito ambiental a competência para o exercício do poder de polícia administrativa está descentralizada nos termos do artigo 23 e seus incisos da Constituição Federal do Brasil (1988), e regulamentado na forma da Lei Complementar nº 140 de 8 de dezembro de 2011, que “fixou normas para a cooperação entre a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios nas ações administrativas decorrentes do exercício da competência comum relativas à proteção das paisagens naturais notáveis, à proteção do meio ambiente, ao combate à poluição em qualquer de suas formas e à preservação das florestas, da fauna e da flora”.

Até a edição da Lei Complementar n.º 140/2011, a competência ambiental para fiscalização operava-se em observância às regras da Resolução CONAMA nº 237/1997, cujo mérito apontava a aplicação do princípio da ponderação dos interesses por meio da hierarquização das relações em nível federal e garantia à União poderes mais amplos; aportando aos demais entes federados apenas os poderes residuais.  A fiscalização ambiental estava em parte prejudicada em razão da ocorrência das seguintes situações: a) complexo entrelaçamento entre os órgãos ambientais; b) geração de disputa de poder entre os órgãos ambientais; c) dificuldade de separação de competência para licenciar e fiscalizar, fazendo com que mais de um órgão atribuísse a si mesmo o direito de realizar e executar o ato administrativo ambiental.

Com o advento da Lei Complementar nº 140/2011 a situação passou a ser normatizada e a solução encontrada foi a atribuição da competência fiscalizatória ao órgão ambiental responsável pelo licenciamento.  Desta forma, conforme ensina Antunes (2012, p.166), o ente que não detenha a competência para licenciamento, somente poderá autuar uma atividade que não esteja em sua esfera de atribuição para licenciar, quando o órgão dotado da mencionada atribuição tenha se quedado inerte.

Temos ainda neste contexto, o fenômeno das parcerias público-privadas, instituído nos moldes da Lei nº 11.079, de 30 de dezembro de 2004, que ao disciplinar normas gerais para licitação e contratação destas parcerias público-privada no âmbito da administração pública, traçou diretrizes, dentre as quais em seu artigo 4º, inciso III prevê a indelegabilidade das funções de regulação, jurisdicional, do exercício do poder de polícia e de outras atividades exclusivas do Estado. Ocorre nestas parcerias o compartilhamento de tarefas estatais com certas organizações privadas que vigiam e controlam o uso adequado de certos bens ambientais que detenham um estatuto jurídico próprio.

Caldas (2011, p.65-74) traduziu bem esse tema ao evidenciar que:

A proteção ambiental, todavia, esbarra em interesses de ordem econômica, sendo este o grande desafio posto às autoridades, qual seja, um desenvolvimento sustentável, conceitualmente decomponível em sustentabilidade ambiental (manutenção das funções e componentes do ecossistema, de forma renovável), sustentabilidade econômica (capacidade de produção, distribuição e utilização equitativa das riquezas produzidas pelo homem) e sustentabilidade sóciopolítica (centra-se no equilíbrio social, com o desenvolvimento dos seus componentes humanos e culturais), dentre outras. A compatibilização dessas duas vertentes de interesses legítimos (ambiental e econômico) é o grande obstáculo a ser superado pelo Direito Administrativo e Ambiental.

...

Assim, as ditas PPP’s - Parcerias público-privadas se revelam hodierno importante instrumento de viabilização econômica da criação da infra-estrutura do País, com melhoras e vantagens significativas nas uniões de esforços que proporcionam entre o setor público e o privado (o qual a financia), especialmente quanto aos benefícios em termos de incentivo à preservação e restauração do ecossistema envolvido, de forma direta ou indiretamente nos projetos, maxime quando em comparação com os modelos clássicos de contratações públicas na gestão ambiental com desenvolvimento sustentável.

...

As discussões contemporâneas sobre as parcerias público-privadas se encontram com seu início nos idos de junho de 1988, em Milão, quando ocorreu um seminário internacional sobre as possibilidades jurídicas de cooperação financeira e organizacional entre os particulares e as Administrações Públicas locais nas áreas urbanas, com o objetivo de se identificarem quais os modelos mais eficazes para o envolvimento do empresariado (no financiamento e na gestão das atividades públicas) fora dos jurídico-organizacionais tradicionais e por meios diferentes de aporte do capital necessário aos empreendimentos.

Depois, elas somente vão surgir no ordenamento jurídico pátrio com o advento da Lei nº 11.079/04, a qual lhes confere a característica ora de contrato administrativo, ora de concessões de obras e serviços públicos, mediante o implemento de novas e diferenciadas garantias e repartições de riscos das atividades desempenhadas.

...

Porém, se de um lado as parcerias público-privadas permitem a subvenção ou pagamento integral pelo Estado das despesas com os serviços públicos e o repasse integral ao particular dos riscos com o financiamento da infra-estrutura, e. g., de saneamento básico, por outro elas têm uma severa restrição orçamentária em termos de valores contratuais mínimos e níveis de endividamento do ente de direito público interno, o que torna seu uso bastante restrito.

Assim, de modo geral, as vantagens de aplicabilidade a projetos ambientais das parcerias público-privadas é evidente a partir do fato de permitirem compartilhamento do risco, redução do lapso para a implantação e estímulo às inovações, modernizações e melhorias a cargo do setor privado, principalmente em atividades como de saneamento básico financeiramente insustentáveis, onde existe o plausível risco do concessionário assumir uma atividade deficitária. 

...

Não obstante serem forma de financiamento da infraestrutura pública, ninguém se engana, as parcerias público-privadas representam um endividamento de longo prazo para o Estado, em graus controlados de responsabilidade fiscal, mas, seguramente, um endividamento. Somente com preparo e educação ambiental por parte também da Administração Pública é que se poderá encontrar a homeostase orçamentária para sua benéfica utilização.

Daí concluir-se pela necessidade de uma austera gestão ambiental descentralizada e democrático-participativa, na medida do possível não apenas com participação popular (a sociedade civil organizada, muitas vezes detentora de melhores conhecimentos técnicos, auxiliando e participando na tomada das decisões administrativo-ambientais), mas com controle social (afora o externo já exercido, por exemplo, pelo Ministério Público, Tribunais e Conselhos de Contas, e por intermédio do Poder Judiciário), segundo mecanismos, institutos jurídicos que permitam ao cidadão acompanhar os serviços públicos (tanto os em geral, que possuam algum impacto ambiental, como os de saneamento básico, cujos reflexos ecológicos são diretamente sentidos), além de também impugnar diretamente irregularidades no seu desempenho e trato das questões ecológicas.

De outro lado, é evidente a necessidade de se implementar uma sinergia ainda maior entre os vários pólos de competência ambiental, de modo a que haja uma harmônica troca de informações e uma atividade regulatória coordenada e mutualista entre os vários órgãos e entidades estatais, além de concertada, isto é, dialogada com o setor produtivo da sociedade, maximizando a fiscalização com uma profícua união de esforços e de recursos humanos, como também financeiros, haurindo do SISNAMA a efetividade que há tanto se espera.

Ignorar essas necessidades hodiernas é ignorar a própria realidade e, em última análise, descurar das políticas públicas ambientais, deixando-se de implementá-las quando e na proporção em que necessárias para a garantia do tão propalado desenvolvimento sustentável, no qual se insere a idéia do equilíbrio entre a preservação ambiental e o progresso econômico do País (art. 4º, I, da Lei nº 6.938/81).

O poder de polícia ambiental  deve ser adequadamente utilizado, especialmente, na imposição do interesse coletivo sobre o interesse privado, inclusive para coibir conduta dos próprios entes públicos, disciplinando e sancionando a própria pessoa de Direito Público e o ente paraestatal, seja qual for sua natureza ou hierarquia, tudo em homenagem ao bem-estar da coletividade, da presente e das futuras gerações.

Para Dawalibi (1999, p. 97) os atos de polícia em matéria ambiental são instrumentos da Política Nacional do Meio Ambiente, a exemplo daqueles arrolados no artigo 9º da Lei nº 6938/81 como o estabelecimento de padrões de qualidade ambiental (inciso I); zoneamento ambiental (inciso II); avaliação de impactos, licenciamento ambiental e a respectiva revisão das atividades potencialmente poluidoras, entre outros mais.

Os agentes públicos que no dever de exercer o poder de polícia, deixarem de agir, de formas omissiva ou comissiva, deverão responder por infrações administrativas previstas na Lei dos Crimes Ambientais (artigo 70 da Lei nº 9.605/98), além de responder por improbidade administrativa (artigo 11, inciso II da Lei nº 8.429/98).

1.6.1.   Antecedentes do poder de polícia 

Historicamente o significado do termo poder de polícia está situado ao longo do tempo, inicialmente, na Antiguidade e Idade Média, em seguida dentro do que se denominou estado de polícia e, por fim, dentro do estado de direito compreendido neste o estado liberal, o social e o democrático.

Segundo Cretella (2006, p.405) a palavra portuguesa polícia, representada nas várias línguas românicas e anglo-germânicas, origina-se do grego politeia através da forma latina politia. Ligada etimologicamente ao vocábulo política, pois ambas vêm do grego pólis (= cidade, Estado), indicou entre os antigos helênicos a constituição do Estado, o bom ordenamento, sendo utilizado para designar todas as atividades da cidade estado (pólis), sem qualquer relação com o sentido atual da expressão (Di Pietro, 2003, p. 109).

Pari passu Cretella (2006, p.405) leciona que na antiguidade limitou-se à organização do Estado estabelecendo a idéia de governo e estrutura deste. Durante a Idade Média, no período feudal, o sentido do vocábulo teve nova vertente, tendo sido usado para designar a boa ordem da sociedade civil sob a autoridade do Estado, em contraposição à boa ordem moral e religiosa da competência exclusiva da autoridade eclesiástica.

De acordo com Di Pietro (2003, p. 109) nesta época, havia o jus politiae, poder do qual o príncipe era detentor e que designava a este ampla ingerência na vida particular dos cidadãos, incluindo a vida religiosa e espiritual, sempre com o pretexto de alcançar a segurança e o bem-estar coletivo. Compreendia uma série de normas postas pelo príncipe e que se colocavam fora do alcance dos tribunais. Esta fase foi denominada de estado de polícia.

Medauar (2006, p. 331-332) ensina que na Idade Média, a partir do século XI, é retirado da noção de polícia o aspecto referente às relações internacionais e já se detecta o exercício do poder de polícia, tal como é hoje considerado, no âmbito das comunas (municípios) européias, por seus administradores, contribuindo para fixar a raiz nascente da cidade moderna. Saindo aos poucos do âmbito da polícia as matérias relativas à justiça e às finanças.

No estado de direito, conforme Di Pietro (2003, p. 109-110) temos nova fase em que já não se aceita a idéia de existirem leis a que o próprio príncipe não se submeta. Além de que a preocupação passa a ser a de assegurar ao indivíduo uma série de direitos subjetivos, dentre os quais a liberdade. Em conseqüência, tudo o que significasse uma interferência nessa liberdade deveria ter um caráter excepcional. A regra era o livre exercício dos direitos individuais assegurados nas Declarações Universais de Direitos, transpostos depois para as constituições.

Doravante segundo Medauar (2006, p. 332) a polícia passa a ser vista como uma parte das atividades da Administração, destinada a manter a ordem, a tranquilidade, a salubridade públicas. Momento em que o vocábulo “polícia” deixou de ser usado isoladamente e surgiu primeiramente na França, a expressão polícia administrativa, sendo esta essencialmente uma polícia de segurança (Di Pietro, 2003, p. 110).

Posteriormente, no Estado de Direito, verifica-se um cuidado maior do ente estatal com sua face democrática, o que refletiu no exercício do poder de polícia e a população obrigatoriamente participa das negociações, estando até organizada em classes. É o estado democrático de direito procurando garantir o pleno exercício dos direitos e liberdades pessoais assegurados em Lei e vinculando seus atos.

Destarte, a transformação ocorrida na concepção do poder de polícia ao longo da história norteou sua execução nos dias atuais e permitiu a consagração de um Direito Administrativo estruturado e embasado em princípios basilares à atuação da Administração Pública, sendo atualmente conceituado o poder de polícia como “a atividade do Estado consistente em limitar o exercício dos direitos individuais em benefício do interesse público” (Di Pietro, 2003, p.111).  

Considerando o fato de que o conceito de poder de polícia, ao longo dos tempos teve várias interpretações de acordo com realidade histórica de cada época e, que hoje, no Brasil só existem regulamentos executivos, isto é, para a fiel execução das leis. Foge à alçada regulamentar inovar na ordem jurídica. Para nós, então, não interessa indagar se se trata de segurança, ordem ou salubridade públicas, ou qualquer outro setor, uma vez que se encontram niveladas todas as intervenções da Administração (Mello, 2006, p. 734-735).

Temos no artigo 78 do Código Tribunal Nacional (Lei nº 5.172/66), o conceito para o poder de polícia da Administração:

Art. 78.  Considera-se poder de polícia atividade da administração pública que, limitando ou disciplinando direito, interesse ou liberdade, regula a prática de ato ou abstenção de fato, em razão de interesse público concernente à segurança, à higiene, à ordem, aos costumes, à disciplina da produção e do mercado, ao exercício de atividades econômicas dependentes de concessão ou autorização do Poder Público, à tranquilidade pública ou ao respeito à propriedade e aos direitos individuais ou coletivos.

Parágrafo único. Considera-se regular o exercício do poder de polícia quando desempenhado pelo órgão competente nos limites da lei aplicável, com observância do processo legal e, tratando-se de atividade que a lei tenha como discricionária, sem abuso ou desvio de poder.

Há também na Constituição Federal de 1988, em vários artigos e incisos que tratam do poder de polícia como, por exemplo, o artigo 5º, VI, VIII, XIII, XVI, XXIII e XXIV, artigo 145, II, artigo 170 e artigo 172, entre outros.

A título de conceituação, mas abordando um outro aspecto importante, Justen Filho (2005, p. 385) afirma que “o poder de polícia administrativa é a competência administrativa de disciplinar o exercício da autonomia privada para a realização de direitos fundamentais e da democracia, segundo os princípios da legalidade e da proporcionalidade”. 

A partir deste conceito é possível observar o caráter limitativo da conduta individual do ser humano por parte do poder de polícia, em prol de uma situação de convivência social aceitável e permissiva de benefícios à coletividade.

1.6.2.   Atos de polícia na proteção do meio ambiente

O poder de polícia é um instrumento relevante de harmonização de direitos fundamentais, fazendo com que os direitos individuais sejam exercidos com respeito aos direitos de terceiros. A sua legitimidade depende da estrita observância das normas legais e regulamentares, sendo necessário que o agente atue dentro dos contornos estabelecidos pela regra de direito. A utilização dos recursos ambientais é atividade submetida ao poder de polícia do Estado. É o exercício do poder de polícia que servirá de parâmetro para os limites de utilização, legítimos, segundo a ordem jurídica vigente (Antunes, 2012, p. 175).

Consoante a lição de Justen Filho (2005, p. 693 e 696) a vinculação do Estado ao direito fundamental ao meio ambiente equilibrado e ao princípio do desenvolvimento sustentável fundamenta a estruturação, pelo poder público, de uma regulação ambiental apropriada para lidar com os desafios cada vez mais complexos, difíceis e globais que afloram na contemporânea sociedade de risco. Cabe frisar que a regulação administrativa evoluiu desde uma concepção limitada a suprir as falhas de mercado (primeira onda regulatória), para admitir justificativas não exclusivamente econômicas (segunda onda regulatória ou fase da regulação social). 

A Administração Pública no exercício do poder de polícia pode atuar de diversas formas. Seja editando atos normativos, os quais têm como característica o seu conteúdo genérico, abstrato e impessoal, qualificando-se, por consequência, como atos dotados de amplo círculo de abrangência. Em tais situações, as restrições são materializadas por meio de decretos, regulamentos, portarias, resoluções, instruções e outros de conteúdo igual.

Pode criar, ainda, atos concretos, estes preordenados a determinados indivíduos plenamente identificados, como são os estabelecidos por atos sancionatorios, como a multa, e por atos de consentimentos, como as licenças ou autorizações.

No caso para regular determinada matéria, tal como o desempenho de profissão ou edificações, deverá editar atos normativos. Contudo, quando interdita um estabelecimento ou concede autorização para porte de arma, pratica atos concretos.

O Poder Público estabelece determinações quando a vontade administrativa se apresenta impositiva, de modo a gerar deveres e obrigações aos indivíduos, não podendo estes se eximir de cumpri-los. Os nomeados atos de polícia possuem, no que toca ao objeto que visam, dupla qualificação, a saber: ou materializam determinações de ordem pública ou substancializam consentimentos dispensados aos indivíduos. A polícia administrativa resulta de verificação que fazem os órgãos competentes sobre a existência ou inexistência de normas restritivas e condicionadas, relativas à atividade pretendida pelo administrado (Carvalho Filho, 2011, p.78).

E ainda, órgãos e entidades que prestam serviços públicos por delegação sujeitam-se ao poder de ordenamento municipal quanto à localização de seus estabelecimentos e só podem instalar-se legitimamente mediante a expedição de alvará de licença.

Consoante o apurado magistério de Machado (2013, p.385), há a materialização do poder de polícia ambiental pela Administração Pública quando limita ou disciplina direito, interesse ou liberdade, regula a prática de ato ou a abstenção de fato em decorrência do interesse público referente à saúde da população, à conservação dos ecossistemas, à disciplina da produção e do mercado, ao exercício de atividades econômicas ou de outras atividades, dependentes da concessão, autorização/permissão ou licença do Poder Público. Destarte, o campo de atuação do poder de polícia originariamente estava restrito à segurança, à moralidade e à salubridade, expandindo-se, atualmente, para a defesa da economia e organização social e jurídica, em todos os âmbitos imagináveis.

O poder de polícia está destinado a limitar ou regrar os direitos individuais. Entretanto, deve ser colocada a questão do exercício do poder de polícia disciplinando e sancionando a própria pessoa de Direito Público e o ente paraestatal. Tal fato deriva da premissa que empresas públicas se utilizam também de recursos ambientais no desenvolvimento de suas atividades. Assim sendo, constata-se que não apenas os particulares como entes paraestatais são poluidores em potencial, não sendo, portanto, justo dispensar um tratamento desigual, deixando os possíveis poluidores públicos sem qualquer controle, por parte da Administração, por meio dos órgãos especializados. Sobre o tema, o Superior Tribunal de Justiça já assentou entendimento que:

Ementa: Administrativo. Ambiental. Ação civil pública. Dano ambiental.

Legitimidade passiva. Responsabilidade civil do Estado. IBAMA. Dever de fiscalização. Omissão caracterizada. 1. Tratando-se de proteção ao meio ambiente, não há falar em competência exclusiva de um ente da federação para promover medidas protetivas. Impõe-se amplo aparato de fiscalização a ser exercido pelos quatro entes federados, independentemente do local onde a ameaça ou o dano estejam ocorrendo. 2. O poder de polícia ambiental pode - e deve - ser exercido por todos os entes da Federação, pois se trata de competência comum, prevista constitucionalmente. Portanto, a competência material para o trato das questões ambiental é comum a todos os entes. Diante de uma infração ambiental, os agentes de fiscalização ambiental federal, estadual ou municipal terão o dever de agir imediatamente, obstando a perpetuação da infração. 3. Nos termos da jurisprudência pacífica do STJ, a responsabilidade por dano ambiental é objetiva, logo responderá pelos danos ambientais causados aquele que tenha contribuído apenas que indiretamente para a ocorrência da lesão. Agravo regimental improvido.” (Superior Tribunal de Justiça – Segunda Turma/ AgRg no REsp 1.417.023/PR/ Relator: Ministro Humberto Martins/ Julgado em 18 ago. 2015/ Publicado no DJe em 25 ago. 2015).

Ementa: Ambiental. Infração administrativa. Campo de aplicação. Lei 9.605/1998. Transporte e armazenamento irregulares de carvão vegetal de espécies nativas. Indústria siderúrgica. Infração penal e administrativa. Multa. Legalidade. Distinção entre sanção administrativa e sanção penal. ... 2. A multa aplicada pela autoridade administrativa é autônoma e distinta das sanções criminais cominadas à mesma conduta, estando respaldada no poder de polícia ambiental. Sanção administrativa, como a própria expressão já indica, deve ser imposta pela Administração, e não pelo Poder Judiciário. 3. "Considera-se infração administrativa ambiental toda ação ou omissão que viole as regras jurídicas de uso, gozo, promoção, proteção e recuperação do meio ambiente" (art. 70 da Lei 9.605/1998). ...” (Superior Tribunal de Justiça – Segunda Turma/ REsp 1.245.094/MG/ Relator: Ministro Herman Benjamin/ Julgado em 28 jun. 2011/ Publicado no DJe em 13 abr. 2012)

Assim como os direitos individuais gozam de relatividade, do mesmo modo o poder de polícia jamais poderá colocar em perigo bens tutelados ao longo da história como conquistas democráticas, sob pena de sua utilização excessiva resultar em abuso de poder, e consequentemente, o controle jurisdicional do ato de polícia.

Portanto, o poder de polícia administrativo ambiental é mais um dos instrumentos públicos a serviço da proteção ao meio ambiente. Neste sentido, dever ser adequadamente utilizado, especialmente, na imposição do interesse coletivo sobre o interesse privado, inclusive para coibir conduta dos próprios entes públicos, seja qual for sua natureza ou hierarquia, tudo em homenagem ao bem-estar da coletividade, da presente e das futuras gerações.

A Lei Complementa nº 140/2011 veio fixar normas, nos termos dos incisos III, VI e VII do caput e do parágrafo único do art. 23 da Constituição Federal, para a cooperação entre a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios nas ações administrativas decorrentes do exercício da competência comum relativas à proteção das paisagens naturais notáveis, à proteção do meio ambiente, ao combate à poluição em qualquer de suas formas e à preservação das florestas, da fauna e da flora; e altera a Lei no6.938, de 31 de agosto de 1981.

A intenção do legislador foi a de garantir a proteção ao meio ambiente por todas os entes da federação, em forma de cooperação mútua, onde a competência comum e a atuação dos entes é conjunta sem que o exercício de uma venha excluir a do outro.

A Lei Complementar 140/2011 disciplinou em todo no território brasileiro que cabe à União promover o licenciamento ambiental de empreendimentos e atividades localizados ou desenvolvidos conjuntamente no Brasil e em país limítrofe,  no mar territorial, na plataforma continental ou na zona econômica exclusiva,  em terras indígenas, em unidades de conservação instituídas pela União, exceto em Áreas de Proteção Ambiental (APAs),  em 2 (dois) ou mais Estados, de caráter militar.

Estão excetuados do mencionado licenciamento ambiental, nos termos de ato do Poder Executivo, aqueles previstos no preparo e emprego das Forças Armadas, destinados a pesquisar, lavrar, produzir, beneficiar, transportar, armazenar e dispor material radioativo, em qualquer estágio, ou que utilizem energia nuclear em qualquer de suas formas e aplicações, mediante parecer da Comissão Nacional de Energia Nuclear (Cnen) ou que atendam tipologia estabelecida por ato do Poder Executivo, a partir de proposição da Comissão Tripartite Nacional, assegurada a participação de um membro do Conselho Nacional do Meio Ambiente (Conama), e considerados os critérios de porte, potencial poluidor e natureza da atividade ou empreendimento. 

Aos Estados compete promover o licenciamento ambiental de atividades ou empreendimentos localizados ou desenvolvidos em unidades de conservação instituídas pelo Estado, exceto em Áreas de Proteção Ambiental (APAs); promover o licenciamento ambiental de atividades ou empreendimentos utilizadores de recursos ambientais, efetiva ou potencialmente poluidores ou capazes, sob qualquer forma, de causar degradação ambiental, ressalvado os de competência da União e dos Municípios.

E restou aos Municípios observadas as atribuições dos demais entes federativos previstas nesta Lei Complementar, promover o licenciamento ambiental das atividades ou empreendimentos que causem ou possam causar impacto ambiental de âmbito local, conforme tipologia definida pelos respectivos Conselhos Estaduais de Meio Ambiente, considerados os critérios de porte, potencial poluidor e natureza da atividade ou localizados em unidades de conservação instituídas pelo Município, exceto em Áreas de Proteção Ambiental (APAs).

Em seu artigo 17 disciplinou o poder fiscalizador dos entes federados nos seguintes termos:

Art. 17.  Compete ao órgão responsável pelo licenciamento ou autorização, conforme o caso, de um empreendimento ou atividade, lavrar auto de infração ambiental e instaurar processo administrativo para a apuração de infrações à legislação ambiental cometidas pelo empreendimento ou atividade licenciada ou autorizada.

§ 1o Qualquer pessoa legalmente identificada, ao constatar infração ambiental decorrente de empreendimento ou atividade utilizadores de recursos ambientais, efetiva ou potencialmente poluidores, pode dirigir representação ao órgão a que se refere o caput, para efeito do exercício de seu poder de polícia.

§ 2o Nos casos de iminência ou ocorrência de degradação da qualidade ambiental, o ente federativo que tiver conhecimento do fato deverá determinar medidas para evitá-la, fazer cessá-la ou mitigá-la, comunicando imediatamente ao órgão competente para as providências cabíveis.

§ 3o O disposto no caput deste artigo não impede o exercício pelos entes federativos da atribuição comum de fiscalização da conformidade de empreendimentos e atividades efetiva ou potencialmente poluidores ou utilizadores de recursos naturais com a legislação ambiental em vigor, prevalecendo o auto de infração ambiental lavrado por órgão que detenha a atribuição de licenciamento ou autorização a que se refere o caput.

No contexto deste artigo temos então três atos imprescindíveis à efetividade do poder fiscalizatório: o auto de infração ambiental e a instauração de processo para apuração de infrações, a comunicação de infração ambiental por qualquer pessoa e as situações de emergência ou de dano ambiental e o poder de polícia ambiental.

No ato de lavrar auto de infração no exercício da atribuição comum de fiscalização, será verificada a conformidade dos empreendimentos e atividades com a legislação ambiental.  Entretanto, deverá prevalecer o auto de infração lavrado pelo órgão que tenha a atribuição de licenciamento ou de autorização, exceto diante da inércia do órgão licenciador, hipótese em que o auto de infração e a imposição de sanção por outro ente federativo serão válidos e com efeitos duradouros.

A comunicação de infração ambiental pode ser realizada por qualquer pessoa integrante da coletividade (artigo 225, caput da CF/88), bastando para tanto se dirigir ou comunicar a ocorrência de uma infração ambiental ao órgão ambiental competente para lavrar o auto de infração.

Nas situações de iminência ou ocorrência de degradação da qualidade ambiental, o ente federativo que tiver conhecimento do fato tem o dever de determinar medidas necessárias (exercer o poder de polícia) para evitá-la, fazer cessá-la ou mitigá-la, tão logo receba o  comunicado, e imediatamente comunicar ao órgão ambiental competente para instauração do processo de apuração da infração e prosseguimento da execução das medidas já adotadas ou outras que a legislação preveja.

Conforme leciona Milaré (2014, p. 337) é mais nobre educar do que punir, sem dúvida. O poder de polícia ambiental deve ser compreendido de forma mais abrangente, não apenas pela sua faceta repressiva, como também preventiva. Não somente por meio de ordens e proibições, mas igualmente mediante medidas consensuais, persuasivas e educativas. Todavia, em que pese o gradual aumento do emprego de instrumentos consensuais para o desempenho do poder de polícia, os atos de “comando-e-controle” não perdem seu lugar de destaque em muitas situações para impedir e punir infrações à legislação. Entretanto, há casos em que a punição integra o processo pedagógico.