O poder de polícia no direito ambiental brasileiro

CAPÍTULO 2. PREVENÇÃO DO DANO E GESTÃO DO RISCO AMBIENTAL

Uma das heranças do século XX para o século XXI foi a produção de danos ambientais decorrente do desenvolvimento tecnológico e da expansão do modelo industrial.

A proteção do meio ambiente vem adquirindo grande importância nas últimas décadas para atender às complexidades inerentes aos danos e riscos ambientais, sendo o marco divisor o art. 225 da Constituição Federal de 1988 ao determinar que todos têm direito a um meio ambiente ecologicamente equilibrado, assim, toda e qualquer ação que provoque alterações no estado de equilíbrio natural desse meio pode ser considerada um dano ambiental.

O estudo do dano ambiental busca promover inicialmente a definição do que vem a ser dano em âmbito civil, para adentrar no conceito do dano ambiental e nas características próprias que o distingue dos danos aos demais bens tutelados pelo direito.  

As numerosas dificuldades que surgem no que diz respeito à prova da existência do dano se dão em virtude da própria complexidade do bem jurídico específico protegido (ambiente) e das incertezas científicas que marcam o diagnóstico das suas consequências e do potencial ofensivo das atividades de risco, bem como das suas verdadeiras causas.

Considerando essa complexidade do contexto de estudo é imprescindível fazer uma breve análise da dimensão jurídica do dano ambiental, possibilitando uma classificação quanto aos interesses lesados (dano ambiental individual e dano ambiental coletivo), a prova do dano ambiental, o nexo causal e às teorias do risco concreto e abstrato e as esferas da responsabilidade na sociedade de risco.

Diante de tais preceitos, pode ser observada a importância do Direito Ambiental acompanhar as mutações estruturais havidas na evolução da Sociedade Industrial para uma sociedade de risco, em que, uma Teoria do Risco abstrato atua como condição de possibilidade da responsabilidade civil ser não apenas um instrumento de reparação de danos, mas também de assimilação dos riscos ambientais. 

2.1.  Conceito de dano ambiental

O Código Civil Brasileiro (Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002), em seu artigo 186, rege que aquele que por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito. E ainda, no seu artigo 927, estabelece que aquele que por ato ilícito causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.

Segundo Diniz (2005, p. 48), o dano consiste na “lesão (diminuição ou destruição) que, devido a um certo evento, sofre uma pessoa, contra a sua vontade, em qualquer bem ou interesse jurídico, patrimonial ou moral”.

Qualquer diminuição ou subtração de um bem jurídico, prejuízo causado por uma ação ou omissão de um terceiro que lesione um bem juridicamente protegido, gerando obrigação de ressarcimento constitui um dano.

O dano pode ser visto sobre dois aspectos: o patrimonial, que atinge diretamente o patrimônio econômico do lesado; e o extrapatrimonial ou moral, em que o prejuízo atinge o psicológico da vítima, ou seja, os direitos da personalidade é que são afetados.

O meio ambiente pertence a toda coletividade, independentemente da forma que se dê o seu domínio, que pode ser pública ou privada. A sua fruição, em todos os casos, será coletiva. É um bem jurídico autônomo e unitário que não se confunde com os demais bens jurídicos que o integram, tal como a fauna, a flora, etc. Tais elementos corpóreos que o compõe são objeto de legislações próprias.

O inciso I do artigo 3º da Lei nº 6.938/81 - Lei da Política Nacional do Meio Ambiente, introduziu preliminarmente o conceito de meio ambiente na legislação brasileira, como sendo “o conjunto de condições, leis, influências e interações de ordem física, química e biológica, que permite, abriga e rege a vida em todas as suas formas”. 

A função preventiva da responsabilidade civil destacou-se nas questões ambientais em decorrência da responsabilidade civil por danos ambientais, prevista no artigo 14 da Lei nº 6.938/81 e do reconhecimento constitucional do direito de todos ao meio ambiente ecologicamente equilibrado como um direito fundamental de ênfase preservacionista.

O entendimento da responsabilidade civil por danos ambientais como manifestação direta do Princípio do Poluidor Pagador, a partir da constatação de que quem contamina, paga, impõe ao instituto a existência de uma função dúplice no exercício do poder de polícia, ou seja, repressiva e preventiva. 

A responsabilidade civil objetiva representa de forma imediata a função repressiva “quem contaminar, deve pagar” pelos danos, atribuindo os custos da contaminação àquele que, em qualquer momento de sua produção, transporte, uso ou disposição final, tenha repercutido em dano ambiental.

A partir desta constatação a responsabilidade civil passa a ter não apenas um sentido jurídico (reparação de danos), mas um sentido econômico (ajuste de atividades), numa demonstração de seu potencial de integração intersistêmica entre direito e economia.

Do conceito legal de meio ambiente não se reduz ao ar, água e terra, deve incluir além destes elementos naturais, os demais elementos que propiciam o desenvolvimento equilibrado da vida em todas as suas formas. Portanto, pode ser entendido como o patrimônio artístico, paisagístico, turístico, artificial e social.

A Constituição Federal de 1988 recepcionou a definição trazida pela Lei nº 6.938/81, em seu art. 225, o chamado núcleo do ambientalismo constitucional, amparou o meio ambiente natural, o artificial e o do trabalho, os definindo nos seguintes termos:

Art. 225. Todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida, impondo-se ao poder público e a coletividade o dever de defendê-lo e preservá-lo para as presentes e futuras gerações. 

Este mandamento constitucional supracitado (poder-dever) determina que todos têm direito a um meio ambiente ecologicamente equilibrado, assim, toda e qualquer ação que provoque alterações no estado de equilíbrio natural desse meio pode ser considerada um dano ambiental.

Para Milaré (2014, p. 116), “o dano ambiental é a lesão aos recursos ambientais com consequente degradação, alteração adversa ou in pejus do equilíbrio ecológico.” O referido autor salienta que se deve entender por recursos ambientais não apenas os recursos naturais, mas também, os elementos da biosfera.  Por conseguinte, a noção de dano ambiental deve ser associada com um conceito amplo de meio ambiente, levando em consideração que o meio ambiente não se limita aos elementos naturais, mas também inclui elementos artificiais e culturais, sendo o fruto das interações entre os seres humanos e o meio natural.

Para Morato Leite (2003, p.94), o dano ambiental “constitui uma expressão ambivalente, que designa, em certas vezes, alterações nocivas ao meio ambiente e outras, ainda, os efeitos que tal alteração provoca na saúde das pessoas e em seus interesses”. Acrescenta, o autor, que existem duas acepções do dano ambiental, a primeira significa uma alteração indesejável ao conjunto de elementos chamado meio ambiente, e na segunda se refere aos efeitos que esta modificação gera à saúde das pessoas e em seus interesses.

Diante dos riscos ambientais vivenciados na sociedade do risco, para atender ao padrão de dignidade (e também salubridade) assegurado constitucionalmente, o direito de proteção à vida, deve ser ampliado no sentido de abarcar a dimensão ambiental nos atos que o regem.  A vida é condição elementar para o exercício da dignidade humana, embora essa não se limite àquela, uma vez que a dignidade não se resume a questões existenciais de natureza meramente biológica ou física, mas exige a proteção da existência humana de forma mais abrangente.

E quanto ao dano ambiental futuro é a expectativa de dano de caráter individual ou

transindividual ao meio ambiente. Não há dano atual nem certeza científica absoluta de sua ocorrência futura, mas tão-somente o risco, a probabilidade de dano às futuras gerações. Nesta concepção a constatação de alta probabilidade ou probabilidade determinante de comprometimento futuro da função ecológica ou da capacidade de uso humano dos bens ecológicos, ensejaria a condenação do agente às medidas preventivas necessárias (obrigações de fazer ou não fazer), a fim de evitar danos ou minimizar as consequências futuras daqueles já concretizados.

Destarte, qualquer modalidade de prejuízo atual ou futuro que possa comprometer a qualquer um dos recursos ambientais indispensáveis à proteção da vida e à garantia de um meio ecologicamente equilibrado, pode compreender um dano ambiental no Direito Ambiental.

A doutrina apontou algumas características do dano ambiental, tendo em vista que o legislador pátrio não elaborou um conceito legal para definí-lo.

Temos duas correntes que se manifestam sobre o tema. A primeira, bastante criticada, mencionada por William Freire, indica a existência de três características do dano ambiental necessários à configuração do dever de indenizar: a sua anormalidade, periodicidade e gravidade. A outra, trazida por Milaré (2014, p.42), aponta como características: a pulverização de vítimas, difícil reparação e difícil valoração do dano ecológico.

2.1.1. Pulverização de vítimas 

Em regra, o dano tradicional atinge uma única pessoa ou um conjunto específico delas, podendo as vítimas ser individualizadas.  Entretanto, o ambiente é tido como “bem de uso comum do povo” (Artigo 225, caput da Constituição Federal), de modo que, ainda que tal prejuízo possa ser experimentado por alguém de forma individualizada, a lesão ambiental repercute em um número difuso de vítimas. O dano em que ocorre nos outros ramos do Direito difere do dano ambiental sendo este marcado pela pulverização de vítimas.

Sobre o tema exemplifica Milaré (2014, p.42), “o dano tradicional, um acidente de trânsito, p. ex., atinge, como regra uma pessoa ou um conjunto individualizado ou individualizável de vítimas, o dano ambiental, diversamente, pelo tratamento que o Direito dá ao bem ambiental (“bem de uso comum do povo”), afeta necessariamente, uma pluralidade difusa de vítimas, mesmo quando alguns aspectos particulares da sua danosidade atingem individualmente certos sujeitos”.

A Lei nº 7.347, de 24 de julho de 1985, que disciplina a ação civil pública de responsabilidade por danos causados ao meio-ambiente, ao consumidor, a bens e direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico e dá outras providências, trata o dano ambiental sobre dois ângulos, o da vítima imediata e o da vítima mediata. 

Por conseguinte, teremos o prisma público nos termos do seu art. 13, em que a vítima será sempre o meio ambiente e a indenização será cobrada via ação civil pública;  e nos termos do seu art. 14 o prisma privado, em que a vítima imediata será um indivíduo ou um grupo de indivíduos e a indenização visará recompor o patrimônio individual dos vitimados.

2.1.2.    Difícil reparação 

A difícil reparação é outra característica do dano ambiental. Na maioria dos casos, a reestruturação do meio ambiente ao seu status quo ante é bastante difícil ou muitas vezes impossível e a mera reparação pecuniária é insatisfatória para a recomposição do dano.

Quando da ocorrência de um dano ambiental a teoria da responsabilidade civil é insuficiente para solucionar a questão da reparação do meio ambiente.

O princípio da prevenção neste assunto é imprescindível e um instrumento importante em virtude do fato de que os prejuízos ocasionados ao meio ambiente são muitas vezes irreparáveis, devendo o poder público tentar evitar a ocorrência, coibir as agressões ou intentar a reparação direta do dano, e apenas subsidiariamente,  convertê-lo em um valor pecuniário para fins de reparação.

O retorno do meio ambiente à situação anterior ao evento danoso em muitos casos é impossível, por exemplo quando houve a extinção de uma espécie animal ou de um sítio arqueológico.

A recuperação da natureza sob o enfoque ecológico ao sofrer, em sua composição física e biológica, modificações por agressões que ela não consegue tolerar, jamais será completa.

Desse modo, conforme assevera Morato Leite e Demaria Venâncio (2017, p. 271), “a reparação ao meio ambiente, mesmo na forma de recuperação, recomposição e substituição do bem ambiental lesado, é um sucedâneo, dada a extrema dificuldade na completa restituição do bem lesado, isto é, equipara-se a um meio de compensar o prejuízo”.

Diante disso, a normatização para a conservação e manutenção do meio ambiente deve estar focada em estabelecer a permanência do equilíbrio ambiental.

2.1.3.  Difícil valoração 

Por último, no que se refere ao dano ambiental são imensas as dificuldades quanto à quantificação monetária, para cálculo da indenização equivalente ao dano ocasionado. Por exemplo, como quantificar, com precisão, quanto vale uma espécie animal ou vegetal extinta.

A finalidade precípua da imposição da valoração pecuniária ao dano ambiental como forma de reparação deve ser causar maior atenção e cuidado por parte de todos (coletividade) no uso e gozo do meio ambiente, bem como o desestímulo e desencorajamento do responsável para a prática de novas degradações.

Com a edição da Lei 8.884/94, que alterou o caput artigo 1ºda Lei 7.347/85, prevendo que os danos morais coletivos podem dar ensejo a ação de responsabilidade civil em matéria de interesses de toda coletividade, a dificuldade de valoração do dano foi ainda majorada, senão vejamos: Art.1º Regem-se pelas disposições desta Lei, sem prejuízo da ação popular, as ações de responsabilidade por danos morais e patrimoniais causados: I - ao meio ambiente; (...).

Sendo esse o entendimento do STF, conforme jurisprudência:

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. ART. 36 E SEUS §§ 1º, 2º E 3º DA LEI Nº 9.985, DE 18 DE JULHO DE 2000. CONSTITUCIONALIDADE DA COMPENSAÇÃO DEVIDA PELA IMPLANTAÇÃO DE EMPREENDIMENTOS DE SIGNIFICATIVO IMPACTO AMBIENTAL. INCONSTITUCIONALIDADE PARCIAL DO § 1º DO ART. 36. 1. [...] 2. Compete ao órgão licenciador fixar o quantum da compensação, de acordo com a compostura do impacto ambiental a ser dimensionado no relatório - EIA/RIMA. 3. O art. 36 da Lei nº 9.985/2000 densifica o princípio usuário-pagador, este a significar um mecanismo de assunção partilhada da responsabilidade social pelos custos ambientais derivados da atividade econômica. 4. Inexistente desrespeito ao postulado da razoabilidade. Compensação ambiental que se revela como instrumento adequado à defesa e preservação do meio ambiente para as presentes e futuras gerações, não havendo outro meio eficaz para atingir essa finalidade constitucional. Medida amplamente compensada pelos benefícios que sempre resultam de um meio ambiente ecologicamente garantido em sua higidez. 5. Inconstitucionalidade da expressão "não pode ser inferior a meio por cento dos custos totais previstos para a implantação do empreendimento", no § 1º do art. 36 da Lei nº 9.985/2000. O valor da compensação-compartilhamento é de ser fixado proporcionalmente ao impacto ambiental, após estudo em que se assegurem o contraditório e a ampla defesa. Prescindibilidade da fixação de percentual sobre os custos do empreendimento. 6. Ação parcialmente procedente”. (STF - ADI: 3378 DF, Relator: CARLOS BRITTO, Data de Julgamento: 09/04/2008, Tribunal Pleno, Data de Publicação: DJe-112 DIVULG 19-06-2008 PUBLIC 20-06-2008 EMENT VOL-02324-02 PP-00242). 

Embora seja difícil a valoração do dano ambiental, existem metodologias desenvolvidas pela economia, especialmente para esse fim que permitem avaliar economicamente os elementos do patrimônio natural apesar de os valores dos bens ambientais não serem expressos no mercado.  Tais metodologias são compostas por subsídios teóricos e práticos que permitem a construção de uma avaliação e valoração criteriosa, buscando a maior aproximação possível entre o dano causado e o valor da reparação.

2.2. Classificações do dano ambiental

Para o entendimento da doutrina sobre o dano ambiental, é importante fazer uma breve análise sobre os direitos difusos, coletivos e individuais homogêneos, a fim de que se possa compreender a sua classificação.

O artigo 81 do Código de Defesa do Consumidor - Lei nº 8.078/90, trata  da defesa dos interesses e direitos dos consumidores e das vítimas, nos seguintes termos:

Art. 81. A defesa dos interesses e direitos dos consumidores e das vítimas poderá ser exercida em juízo individualmente, ou a título coletivo.

Parágrafo único. A defesa coletiva será exercida quando se tratar de:

I - interesses ou direitos difusos, assim entendidos, para efeitos deste código, os transindividuais, de natureza indivisível, de que sejam titulares pessoas indeterminadas e ligadas por circunstâncias de fato;

II - interesses ou direitos coletivos, assim entendidos, para efeitos deste código, os transindividuais, de natureza indivisível de que seja titular grupo, categoria ou classe de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrária por uma relação jurídica base;

III - interesses ou direitos individuais homogêneos, assim entendidos os decorrentes de origem comum.

Portanto, os direitos difusos (inciso I) apresentam-se como um direito transindividual, uma vez que transcendem os limites da esfera de direitos e obrigações de cunho individual, ainda possuem um objeto indivisível, pois ao mesmo tempo que a todos pertence, ninguém em específico o possui.  Seus titulares indeterminados.

Neste contexto percebe-se nitidamente que existe uma grande dificuldade em precisar, ao certo, quais os indivíduos estão expostos a seus malefícios, o que se pode é, no máximo, estabelecer um provável espaço físico que estaria abrangido pela poluição, por exemplo do ar.

Os direitos coletivos (inciso II) são transindividuais, porque ultrapassam o limite da esfera de direitos e obrigações de cunho individual e nesta hipótese possuem titulares determinados. Seu objeto também é indivisível, mas diferentemente dos direitos difusos, a indivisibilidade está restrita à uma categoria ou a uma classe titular do direito, de maneira que, por exemplo, a lesão a um único individuo afete aos demais.

Por último, os direitos homogêneos (inciso III) a lei não trouxe os seus elementos definidores, contudo é possível concluir que se trata de direitos individuais, com a peculiaridade de ser também um direito coletivo por conta da tutela coletiva a qual esses direitos poderão ser submetidos.  Os interesses individuais homogêneos são aqueles de grupo, categoria ou classe de pessoas determinadas ou, ao menos, determináveis que compartilhem prejuízos divisíveis, de origem comum, normalmente oriundos das mesmas circunstâncias de fato, por exemplo os prejuízos causados à compradores de veículos produzidos com o mesmo defeito de série.

A classificação dos danos ambientais pode ser feita levando-se em conta diversos parâmetros. Quando a Lei n° 6.938/81, em seu artigo art. 14, § 1º, faz referência a existência de “danos causados ao meio ambiente e a terceiros”, pressupõe duas modalidades de dano ambiental, ou seja, quanto ao interesse envolvido e a sua reparabilidade.

No dano ambiental de reparabilidade direta ocorre a violação de interesses pessoais e reflete apenas ao meio ambiente considerado como um microbem. O indivíduo lesado terá direito a ser indenizado diretamente se comprovado o dano e o nexo de causalidade, e neste caso, podem ser ajuizadas ações individuais de maneira independente, não havendo efeito de coisa julgada entre a ação individual e a coletiva.

Enquanto que, o dano ambiental de reparabilidade indireta é aquele causado ao meio ambiente globalmente considerado, correlacionado a interesses difusos e coletivos., O macrobem ambiental é tutelado como patrimônio da coletividade. Na ocorrência deste tipo de dano é atingido um número indeterminado de pessoas, devendo ser exercido por Ação Civil Pública ou Ação Popular. Na forma do artigo 13 da Lei nº 7.347/85 as eventuais indenizações advindas desse tipo de dano são destinadas a um Fundo, e destinados à reparação dos bens lesados.

Outra classificação leva em conta a extensão dos bens protegidos, podendo quanto à amplitude do bem protegido, o dano pode ser ecológico puro, ambiental em sentido amplo, ambiental individual ou reflexo.

Segundo os ensinamentos de Morato Leite e Iglecias (2015, p. 272), para classificar o dano ambiental leva-se em consideração vários aspectos, tais como a amplitude do bem protegido, a reparabilidade, o interesse envolvido, a extensão do dano e, por último, os interesses objetivados.

Por dano ecológico puro entende-se aquele que afeta os bens próprios da natureza, os ecossistemas propriamente ditos. Enquanto, o dano ambiental em sentido amplo, envolve todos os elementos do meio ambiente, até o patrimônio cultural e artificial. No que concerne ao dano individual ou reflexo, segundo o autor aludido, seria um dano individual, um microbem ambiental, o bem ambiental coletivo somente estaria indiretamente tutelado.

Enfim ao levar em conta os interesses objetivados com a tutela jurisdicional pretendida, existem três tipos de dano ambiental: o dano ambiental de interesse da coletividade, o dano ambiental de interesse subjetivo fundamental e o dano ambiental de interesse individual.

O primeiro refere-se ao interesse da coletividade de preservar o meio ambiente lato sensu, seus titulares são formados por um grupo de pessoas ligadas por uma relação jurídica base. Nesse caso, a coletividade é identificada, como por exemplo: os moradores de uma comunidade, os trabalhadores de uma indústria. O grupo que sofre o dano tem legitimidade para buscar em conjunto a reparação.

O dano ambiental de interesse subjetivo fundamental é o interesse do particular em defender o meio ambiente, considerado como um macrobem coletivo, seus titulares são pessoas indeterminadas, que não podem ser identificadas individualmente, mas ligadas por circunstâncias de fato. Um exemplo disso seria no caso da poluição do ar, quando não se pode determinar, com precisão, quantas e quais as pessoas afetadas.

O dano de interesse individual é aquele cuja pessoa, individualmente afetada, pleiteia uma reparação ou indenização por agressão cometida ao meio ambiente. O interesse individual homogêneo é aquele que decorre de fato comum que causa prejuízo a vários particulares, podendo esses pleitearem ou não a reparação do dano por tratar-se de interesse particular e, por isso de natureza dispositiva. Os particulares lesados podem conjuntamente demandar em juízo a reparação dos prejuízos causados numa ação coletiva.

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2.2.1.   Princípio do limite de tolerabilidade 

É de fundamental importância para a compreensão do tema a diferenciação entre o que é impacto ambiental e dano ambiental.

De Carvalho (2008, p. 102) nos ensina:

O limiar entre estes conceitos é composto por uma tênue linha-limite denominada pela dogmática jurídica de Princípio do Limite de Tolerabilidade. A função do referido Princípio de Direito Ambiental é estabelecer os limites fronteiriços e a diferenciação entre os impactos ambientais significativos (danos) e os impactos ambientais irrelevantes (impactos ambientais).

A fim de avaliarmos os limites que distinguem meras alterações no meio ambiente dos danos ambientais, entendemos ser necessária a compreensão de que qualquer alteração no meio ambiente, significativa ou não, tem a denominação de impacto ambiental (“lato sensu”).

A Resolução nº 1/86, do Conselho Nacional do Meio Ambiente – CONAMA, conceitua o impacto ambiental:

Artigo 1º - Para efeito desta Resolução, considera-se impacto ambiental qualquer alteração das propriedades físicas, químicas e biológicas do meio ambiente, causada por qualquer forma de matéria ou energia resultante das atividades humanas que, direta ou indiretamente, afetam:

I - a saúde, a segurança e o bem-estar da população;

II - as atividades sociais e econômicas;

III - a biota;

IV - as condições estéticas e sanitárias do meio ambiente;

V - a qualidade dos recursos ambientais.

A avaliação do impacto ambiental é um instrumento de gestão de riscos ecológicos, destinado a apreciar previamente as vantagens econômicas e desenvolvimentistas de um empreendimento em relação às possíveis consequências ambientais.

Celi Frugoni (2013, p. 223) alerta sobre a importância desta avaliação para a sustentabilidade do planeta e da sociedade:

La sustentabilidad del planeta y de la sociedad en su conjunto requiere de la gestión de distintos tipos de riesgos de alto impacto y mayor envergadura, entre ellos los tecnológicos, y de la protección de los bienes que pudieran verse afectados. Por ello se suman como una cuestión de primer orden, las nuevas construcciones jurídico-éticas propias de la evolución del Derecho ambiental, de la Bioética y el Bioderecho y principalmente el análisis del cambio tecnológico desde los nuevos roles del Estado Social de Derecho. El espacio internacional se ve incrementado por la gobernanza global como un instrumento de gestión, en una nueva democracia a escala planetaria, constituyendo de esta forma un desafío para un ordenamiento jurídico global que trasciende y supera los límites de los actuales ordenamientos internacionales.

Os impactos ambientais dividem-se em impactos ambientais (“stricto sensu”), compreendidos como as atividades que, não obstante ocasionarem perturbações no meio, não se configuram como alterações significativamente adversas a ponto de exigirem uma reparação, e, de outro lado, os danos ambientais, tidos como aqueles eventos que causam perturbações intoleráveis, ou seja, significativa alteração adversa ao meio ambiente e que, por isso, são ensejadores de reparação civil (De Carvalho, 2008, p. 103).

Segundo Machado (2013, p.402):

seria excessivo dizer que todas as alterações no meio ambiente vão ocasionar um prejuízo, pois desta forma estaríamos negando a possibilidade de mudança e de inovação, isto é, estaríamos entendendo que o estado adequado do meio ambiente é o imobilismo, o que é irreal. Contudo, o admitirmos mudanças espontâneas ou até provocadas da natureza, não nos conduz a afirmar que todas essas mudanças são benéficas.

A questão primordial é como saber a partir de que momento se considera que há dano ambiental, pois o homem tem degradado o meio ambiente a cada dia. Há um limite da tolerabilidade, pois qualquer intervenção humana implica impacto ambiental. Desta forma, é preciso avaliar se o impacto pode ou não ser assimilado pelo meio ambiente, sem prejuízo para a atual e futuras gerações.

De acordo com De Carvalho (2008, p. 103-104):

Como elemento divisor entre os impactos e os danos ambientais, o Princípio do Limite de Tolerabilidade decorre da constatação de que para o sistema jurídico-ambiental nem toda a alteração (impacto) ocasionada ao meio ambiente e a seus elementos causará, necessariamente, um dano ambiental, em outras palavras, um prejuízo significativo à qualidade ambiental. A existência de um limite de tolerabilidade, apresentado pela dogmática jurídica, tem por escopo a ponderação e o equilíbrio entre as atividades desenvolvimentistas do homem e a devida manutenção da qualidade do patrimônio ambiental. Esta descrição consiste exatamente na ocultação que o sistema jurídico faz do paradoxo existente entre o desenvolvimento sócio-econômico e o devido respeito aos fatores ambientais que condicionam a vida no Princípio do Desenvolvimento Sustentável.

O limite de tolerabilidade envolve uma conduta antijurídica suscetível de reparação. A antijuricidade, nestes termos, não seria somente uma conduta contra legem, mas também, e fundamentalmente, as condutas antissociais que, de um modo ou de outro, lesam ou limitam o pleno desenvolvimento da personalidade social e individual (Leite e Ayala, 2010, p.189).

A avaliação dos limites de tolerabilidade e da capacidade de absorção do meio ambiente a determinadas impactos deve ser construída levando em consideração o tempo das agressões e as características específicas ao meio agredido.

O Direito Ambiental brasileiro prevê no artigo 3º, inciso III, da Lei nº 6.938/81, que o limite de tolerabilidade não está adstrito ao devido respeito aos limites fixados para a emissão de matérias ou substâncias. Este dispositivo normativo estabelece ser a poluição a degradação da qualidade ambiental resultante de atividades que direta ou indiretamente:

a) prejudiquem a saúde, a segurança e o bem-estar da população;

b) criem condições adversas às atividades sociais e econômicas;

c) afetem desfavoravelmente a biota;

d) afetem as condições estéticas ou sanitárias do meio ambiente;

e) lancem matérias ou energia em desacordo com os padrões ambientais estabelecidos ...

Desta forma, o respeito aos padrões previstos em leis ou resoluções administrativas acerca dos limites permitidos para emissão de matérias ou substâncias é insuficiente, caso haja a incapacidade de absorção natural e imediata do meio ambiente em relação aos resíduos emitidos pela atividade (dentro dos padrões legais), haverá a configuração do dano ambiental. Se ocorrer o comprometimento da função ecológica de um determinado ecossistema ou da capacidade de uso humano de um bem ambiental, está caracterizada a danosidade ambiental passível de reparação.

É fundamental a avaliação do caso concreto, mediante instrumentos transdisciplinares tais como o Estudo de Impacto Ambiental e a Perícia Ambiental, para assegurar a capacidade de absorção e de reciclagem imediata do ecossistema ou bem ambiental para fins de caracterização destas alterações como mero impacto, em razão da tolerabilidade daquele ecossistema à atividade, ou a configuração de dano ambiental. Quando houver a capacidade do meio ambiente para assimilar de forma imediata e natural (sem dano) os rejeitos aos quais foi exposto, tem-se tão-somente impacto e não um dano ao meio ambiente (Mirra, 2002, p. 104).

Ao elaborar padrões de qualidade, o Poder Público precisa estar atento, pois pode construir normas que regulem os níveis de emissão de poluentes tomando por base apenas imperativos tecnológicos, sem uma correspondência com a necessidade de um meio ambiente ecologicamente equilibrado (Leme, 2012, p.275).

Neste contexto, não é dado às normas emanadas pelos órgãos públicos o direito de autorizar agressão ao meio ambiente e, assim, não existe presunção de legitimidade. O que, de fato acontece através da autorização administrativa, é que o agente estará isento da sanção administrativa ambiental, e não da responsabilidade civil (Leite e Ayala, 2010, p.192).

O Tribunal Regional Federal da 4ª Região (2007), pronunciou sobre a matéria ao analisar o caso extraído da Ação Civil Pública, através do Agravo de Instrumento, que almejava a condenação da empresa de terraplanagem e urbanismo no intuito de recuperar área de preservação permanente degradada (Loteamento Pôr do Sol III, Antigo Saco Grande I, Florianópolis –SC– Brasil),

… ordenou a perícia como imprescindível “tendo em vista que o principal ponto controverso diz respeito à caracterização da área como APP”; e atribuiu o ônus da prova à ré porque “a responsabilidade civil em matéria ambiental é objetiva, baseada na teoria do risco integral”, segundo a qual “o simples desenvolvimento de atividades potencialmente lesivas ao ambiente causadoras de externalidades negativas, impõe aos responsáveis o dever fundamental de demonstrar que tais atividades são desenvolvidas dentro dos limites da tolerabilidade que observam criteriosamente todas as exigências necessárias para a prevenção de riscos ao ambiente” …

O artigo 2º, inciso III, da Lei nº 6.938/81, determina que um dos objetivos da Política Nacional do Meio Ambiente é o “planejamento e fiscalização do uso dos recursos ambientais”, razão pela qual o cumprimento deste princípio é uma das formas de se fiscalizar a utilização dos recursos naturais, posto que, serão determinados os padrões para o exercício de qualquer atividade que interfira ou possa interferir na qualidade ambiental.

O principio do limite da tolerabilidade norteia a Teoria da Sustentabilidade, é através dele que o Poder Público fornece os limites máximos de emissão de material poluente, de ruídos e outras matérias, bem como, dos limites de operação das atividades e empreendimentos sem que estes causem ou possam causar perigo ao ambiente e a saúde humana.

2.2.2.   A prova do dano ambiental 

A verificação concreta e a determinação da extensão e da amplitude do dano ambiental para fins de reparação da lesão ao meio ambiente, apresenta peculiaridades que a tornam complexa e difícil a sua prova.

Conforme leciona De Carvalho (2008, p. 106):

A configuração probatória do dano ambiental depende de um processo de interface (acoplamento estrutural) entre o Direito e a Ciência, em que o Direito deverá proceder a um processo de decodificação das descrições técnicas efetuadas pelos peritos, configurando tais reações como dano ou impacto ambiental. Tal circunstância coloca em destaque a utilização da prova pericial no processo ambiental para a realização de exames realizados sobre pessoas ou coisas por profissionais dotados de conhecimentos técnicos específicos e cuja finalidade é esclarecer dúvidas acerca dos fatos ocorridos. O acoplamento estrutural que marca a prova pericial do dano ambiental somente é possível em razão da confecção de observações de segunda ordem, ou seja, observações que um sistema observador (Direito) realiza, a partir de sua lógica e racionalidade, sobre as observações de outro sistema (laudo técnico).

[...]

Portanto, a avaliação da prova técnica pelo Direito em uma demanda jurisdicional de natureza ambiental deve, num primeiro momento, avaliar a credibilidade científica do estudo técnico para fins de estabelecer a sua validade jurídica na instrução probatória do processo judicial. Neste sentido, a validade jurídica dos elementos probatórios dependerá diretamente da sua credibilidade científica (normas técnicas de coleta ou acondicionamento, prazos para realização de análises laboratoriais, credenciamento do laboratório que confecciona determinada análise, etc).

As dificuldades que cercam a prova do dano ambiental, principalmente no que se refere à amplitude da degradação, cuja apuração, em toda a sua extensão, depende, no mais das vezes, de avaliações técnicas, com base científica, à luz do conhecimento disponível. Em termos práticos, isso significa que, na atividade judicial, a prova do dano ambiental vai depender, em boa parte dos casos, da realização de perícias (Mirra, 2002, p. 255).

Nesse sentido, aliás, a posição do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul (TJRS), verbis:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. DANO AMBIENTAL. LEGITIMIDADE. PRESCRIÇÃO. NEXO DE CAUSALIDADE. INÉPCIA DA INICIAL. Não há prescrição da ação civil pública de responsabilidade por danos ambientais, porque o dano se renova dia a dia. Evidente a legitimidade do Ministério Público para promover a ação, de acordo com o art. 1º, I, da Lei nº 7.347/1985. A empresa recorrente é apontada como a responsável pela construção dos dutos onde se deu o derramamento de óleo que provocou o dano ambiental que a demanda pretende reprimir. Legitimidade para figurar no pólo passivo da ação civil pública. Responsabilidade que somente pode ser afastada quando da coleta da prova. Existência de nexo causal entre o notícia do dano e a conduta da recorrente. Pedido que aponta com precisão a causa de pedir (dano ambiental consistente em derrame de óleo cru) e pedido (indenização dos agentes poluidores). Possibilidade do pedido e descabimento do chamamento ao processo do Município de Tramandaí e seu órgão ambiental. Agravo desprovido”. (TJRS Agravo de Instrumento Nº 70044613008, Vigésima Primeira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Marco Aurélio Heinz, Julgado em 29/02/2012).

É importante ressaltar que nos termos do artigo 5º, §5º da Lei nº 7.347/85, “em caso de desistência infundada ou abandono da ação por associação legitimada, o Ministério Público ou outro legitimado assumirá a titularidade ativa”. Neste caso, cabe ao Ministério assumir o pólo ativo em caso de abandono ou desistência infundada, como também propor autonomamente Ação Civil Pública e, ainda, atuar obrigatoriamente como fiscal da lei em todas as ações civis públicas não propostas por ele.

A Constituição Federal de 1988 de acordo os princípios da reparação, restauração e recuperação no artigo 225 em seu §1º, inciso I, aponta a obrigação de “preservar e restaurar os processos ecológicos essenciais”.

A argumentação de que a poluição é um custo social do desenvolvimento, muito comum no passado, não é aceita pela doutrina ou jurisprudência contemporânea. É fundamental que seja demonstrada a conduta, o resultado danoso e o nexo causal, como em qualquer hipótese de responsabilidade, para se imputar a conduta a alguém.

Nesse sentido:

AÇÃO CIVIL PÚBLICA. ÁREA INDÍGENA. DANO AMBIENTAL E MORAL. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO. 1. A RESPONSABILIDADE PELA RECOMPOSIÇÃO DO MEIO AMBIENTE, MUITO EMBORA SEJA OBJETIVA, NÃO DISPENSA A COMPROVAÇÃO DO DANO E DO NEXO DE CAUSALIDADE ENTRE A AÇÃO OU OMISSÃO DO AGENTE E O EVENTO DANOSO. No caso dos autos, correta a sentença, que reputou não demonstrando o dano ambiental advindo da malsucedida implantação do Projeto “Índio Cidadão Tocantinense”, que seria desenvolvido pela Federação da Agricultura do estado do Tocantins – FAET, então presidida pela ré, numa parceria com o Governo do Estado de Tocantins. 2. Como posto na sentença, “não se pode justificar a indenização pleiteada apenas pela frustração de alguns indígenas com o resultado insatisfatório do projeto” (fl. 365), circunstancia que, assim como as declarações tomadas em audiência, não é bastante para a condenação da ré a pretensa recomposição do patrimônio moral dos silvícolas, supostamente abalado pelo insucesso de um projeto que, de resto, era de responsabilidade não apenas da entidade presidida pela ré. 3. Os depoimentos colhidos nos autos não são conclusivos acerca da existência dos danos moral e material, este último afastado pelo IBAMA. Não fosse isso o bastante o auto, ao desistir da realização de prova pericial, inviabilizou a efetiva comprovação das lesões descritas na inicial, mormente a suposta subversão dos valores e tradições culturais de uma parcela dos Xerentes. 4. Não provimento do recurso de apelação”. (TRF 1, AC 000191642.1999.4.01.4300/TO, Rel. Juiz Federal David Wilson Abreu Pardo, 5ª Turma Suplementar, e-DFJ1 p. 312 de 18/05/2011).

A Lei nº 7.347/1985, em seu artigo 2º, estabeleceu regra geral de competência para o processamento e o julgamento da ação civil pública ambiental, segundo a qual o foro competente para a demanda coletiva ambiental é o foro do local do dano, por entender o legislador que o juiz do foro do local do dano ambiental é, precisamente, quem tem melhores condições de colher as provas necessárias à comprovação (ou não) da degradação ambiental e de sentir o envolvimento da comunidade com o bem ou recurso ambiental degradado.

Mirra (2002, p. 256) observa que, diante de tal realidade, tem-se entendido que em determinadas circunstâncias a apreciação feita pelo magistrado de primeiro grau deve se sobrepor, até mesmo, à apreciação feita pelo órgão jurisdicional de segundo grau, já que a segunda instância, exatamente por estar distante da realidade em que se deu a degradação ambiental, teria grandes dificuldades de confrontar os critérios da avaliação da instância inferior, com critérios diversos de quem não esteja próximo à coletividade diretamente atingida.

Devido às peculiaridades do dano ambiental, não há dúvida de que, nos processos judiciais, a prova dos fatos a ele relacionados, frequentemente, fica sujeita a verificações de ordem técnica e científica a ser empreendidas por peritos.

Entretanto, a análise do magistrado ocorrerá à luz de todos os elementos de convicção existentes no processo e das alegações e argumentos apresentados pelas partes, sobre a realidade da degradação ambiental, sem vinculação necessária ao resultado da perícia eventualmente realizada, como preconiza a regra dos artigos 371 e 479, ambos do CPC, que assim prescrevem:

Art. 371.  O juiz apreciará a prova constante dos autos, independentemente do sujeito que a tiver promovido, e indicará na decisão as razões da formação de seu convencimento.

Art. 479.  O juiz apreciará a prova pericial de acordo com o disposto no art.371, indicando na sentença os motivos que o levaram a considerar ou a deixar de considerar as conclusões do laudo, levando em conta o método utilizado pelo perito.

2.2.3.    Solidariedade na responsabilidade civil 

Consoante normativa constante do artigo 265 do Código Civil Brasileiro (Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002) “a solidariedade não se presume; resulta da lei ou da vontade das partes”.  E conforme ensina Gonçalves (2015, p. 107) “no caso do dano ambiental, tem sido considerada decorrência lógica da adoção do sistema de responsabilidade objetiva pela legislação brasileira”.

A Constituição Federal em seu artigo 225, § 3º prevê a responsabilidade civil, penal e administrativa daqueles que praticam condutas lesivas ao meio ambiente.

No que concerne à Lei nº 6.938/81, conforme  seu artigo 14, § 1º o poluidor é obrigado, independentemente da existência de culpa, a indenizar ou reparar os danos causados ao meio ambiente e a terceiros, afetados por sua atividade; e ainda em seu artigo 3º, inciso IV, designa poluidor a pessoa física ou jurídica, de direito público ou privado, responsável, direta ou indiretamente, por atividade causadora de degradação ambiental.

Da leitura desses dispositivos é possível extrair a obrigação solidária dos infratores e poluidores (devedores) de reparar o dano ambiental em favor da sociedade (a credora). Assim, tanto aquele que concorre diretamente para o desabrochar do dano como aquele cuja atividade, indiretamente, representa uma possível condição sem a qual ele talvez não tivesse ocorrido respondem solidariamente pela obrigação de repará-lo por inteiro (Milaré, 2014, p. 446).

A identificação do agente responsável pelo dano ambiental, em especial em sua perspectiva coletiva, apresenta diversos obstáculos, em virtude das ações de danosidade ambiental serem anônimas e marcadas pela transindividualidade tanto dos agentes causadores quanto das vítimas do dano ambiental.

O STJ acolheu, em julgamento de recurso repetitivo, a teoria do risco integral, nos seguintes termos:

Para fins do art. 543-C do Código de Processo Civil: a) a responsabilidade por dano ambiental é objetiva, informada pela teoria do risco integral, sendo o nexo de causalidade o fator aglutinante que permite que o risco se integre na unidade do ato, sendo descabida a invocação, pela empresa responsável pelo dano ambiental, de excludentes de responsabilidade civil para afastar sua obrigação de indenizar; b) em decorrência do acidente, a empresa deve recompor os danos materiais e morais causados e c) na fixação da indenização por danos morais, recomendável que o arbitramento seja feito caso a caso e com moderação, proporcionalmente ao grau de culpa, ao nível socioeconômico do autor, e, ainda, ao porte da empresa, orientando-se o juiz pelos critérios sugeridos pela doutrina e jurisprudência, com razoabilidade, valendo-se de sua experiência e bom senso, atento à realidade da vida e às peculiaridades de cada caso, de modo que, de um lado, não haja enriquecimento sem causa de quem recebe a indenização e, de outro, haja efetiva compensação pelos danos morais experimentados por aquele que fora lesado - STJ, 2ª S., REsp 1374284/MG, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, j. 27/08/2014, DJe 05/09/2014.

Na apuração do dano ambiental para se estabelecer a responsabilização, é suficiente a existência da relação de causa e efeito entre a atividade e o dano.

O Superior Tribunal de Justiça publicou em 18 de março de 2015 o "Jurisprudência em Teses" de número 30, contendo 11 teses elaboradas pela Secretaria de Jurisprudência, mediante pesquisa na base de decisões do Tribunal, exclusivamente em matéria ambiental. Dentre estas teses, quanto à solidariedade na responsabilidade civil pela prática de condutas atentatórias ao direito fundamental ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, destacamos:  

Tese 3: Não há direito adquirido a poluir ou degradar o meio ambiente, não existindo permissão ao proprietário ou posseiro para a continuidade de práticas vedadas pelo legislador.

Tese 7: Os responsáveis pela degradação ambiental são co-obrigados solidários, formando-se, em regra, nas ações civis públicas ou coletivas litisconsórcio facultativo.

Tese 9: A obrigação de recuperar a degradação ambiental é do titular da propriedade do imóvel, mesmo que não tenha contribuído para a deflagração do dano, tendo em conta sua natureza propter rem.

Tese 10: A responsabilidade por dano ambiental é objetiva, informada pela teoria do risco integral, sendo o nexo de causalidade o fator aglutinante que permite que o risco se integre na unidade do ato, sendo descabida a invocação, pela empresa responsável pelo dano ambiental, de excludentes de responsabilidade civil para afastar sua obrigação de indenizar.

A legislação ambiental brasileira consagrou expressamente a natureza propter rem da responsabilidade civil ambiental, ao prever no artigo 2º, § 2º, do Código Florestal (Lei nº 12.605/2012) que “as obrigações previstas nesta Lei têm natureza real e são transmitidas ao sucessor, de qualquer natureza, no caso de transferência de domínio ou posse do imóvel rural”.

Portanto, a pessoa que adquire um imóvel com alguma degradação, aparente ou não, assume a obrigação por seu passivo ambiental e tem o dever de recuperar a área.

Vale trazer à baila as palavras de Viegas (2016):

Embora a Constituição estabeleça a tríplice responsabilidade ambiental, o adquirente não pode ser punido nas esferas administrativa e criminal por fatos que precederam sua posse ou propriedade sobre o bem. Tratando-se de medidas punitivas, somente podem ser impostas a quem praticou as atividades que culminaram com a degradação ambiental. [...]Sobre o tema: "Ao adquirir a área, o novo proprietário assume o ônus de manter a preservação, tornando-se responsável pela reposição, mesmo que não tenha contribuído para o desmatamento" (REsp 926.750/MG).

Muito se discutiu sobre o alcance da responsabilidade objetiva ambiental (art. 14, § 1º, da Lei 6.938/1981), até se concluir pela adoção, no direito pátrio, da teoria do risco integral. Estabelecido o nexo causal entre o fato e o agente, dificilmente será reconhecida causa de exclusão da responsabilidade. A usual invocação da responsabilidade de terceiro, de caso fortuito ou força maior somente é acolhida pela jurisprudência em situações excepcionais.

O STJ sintetiza essa posição da seguinte forma: "Para o fim de apuração do nexo de causalidade no dano ambiental, equiparam-se quem faz, quem não faz quando deveria fazer, quem deixa fazer, quem não se importa que façam, quem financia para que façam, e quem se beneficia quando outros fazem." (REsp 650.728/SC)

Por fim, são co-obrigados solidários todos que concorreram para a degradação ambiental. Essa obrigação, que é objetiva e fundada na teoria do risco integral, do ponto de vista processual enseja litisconsórcio facultativo.

Vejamos ainda a lição De Carvalho (2008, p. 110):

Outro aspecto que justifica a solidariedade dos co-responsáveis pelo dano ambiental consiste na configuração do meio ambiente como bem de uso comum do povo (res omnium) que, por sua unidade infragmentável, tem nas lesões ocasionadas ao bem ambiental a marca da indivisibilidade do dano ambiental. Sendo indivisível o objeto lesado (bem de uso comum do povo), deve ser imputada a responsabilidade civil in solidum a todos aqueles que, direta ou indiretamente, contribuíram para a ocorrência do dano ambiental.

Este entendimento é acolhido pelo Superior Tribunal de Justiça – STJ:

Processo Civil. Litisconsorte facultativo. Código de Processo Civil, art. 46, I. Ação Civil Pública. Meio Ambiente. Dano. Responsável direto e indireto. Ação Civil Pública. Responsável direto e indireto pelo dano causado ao meio ambiente. Solidariedade. Hipótese em que se configura litisconsórcio facultativo e não necessário.

I. A Ação Civil Pública pode ser proposta contra o responsável direto, contra o responsável indireto ou contra ambos, pelos danos causados ao meio ambiente. Trata-se de caso de responsabilidade solidária, ensejadora do litisconsorte facultativo (CPC, art. 46, I) e não do litisconsórcio necessário (CPC, art. 47).

II. Lei n. 6.938, de 31.08.1981, arts. 3, parágrafo IV, 14, parágrafo 1, e 18, parágrafo único. Código Civil, arts. 896, 904 e 1.518. Aplicação.

III. Recurso Especial não conhecido. Recurso Especial n. 37.354-9, 2 Turma, rel. Min. Antônio de Pádua Ribeiro. j. 30.08.95. DJ 18.09.95.

No mesmo sentido:

Processo Civil – Ação Civil Pública – Dano Ambiental.

1. É parte legítima para figurar no polo passivo da ação civil pública, solidariamente, o responsável direto pela violação às normas de preservação do meio ambiente, bem assim a pessoa jurídica que aprova o projeto danoso.

2. Na realização de obras e loteamentos, é o Município responsável solidário pelos danos ambientais que possam advir do empreendimento, juntamente com o dono do imóvel.

3. Se o imóvel causador do dano é adquirido por terceira pessoa, esta ingressa na solidariedade, como responsável.

4. Recurso especial improvido. Recurso Especial n. 295.797-SP, 2 Turma, rel. Min. Eliana Calmon, unânime, DJ 12.11.2001.

Quanto à responsabilidade subsidiária por parte do Estado frente a omissão de seu poder de polícia fiscalizatório temos a Tese 8 do STJ que assim prevê: “em matéria de proteção ambiental, há responsabilidade civil do Estado quando a omissão de cumprimento adequado do seu dever de fiscalizar for determinante para a concretização ou o agravamento do dano causado”.  

Nesse sentido já decidiu o STJ:

Trata-se, todavia, de responsabilidade subsidiária, cuja execução poderá ser promovida caso o degradador direto não cumprir a obrigação, “seja por total ou parcial exaurimento patrimonial ou insolvência, seja por impossibilidade ou incapacidade, por qualquer razão, inclusive técnica, de cumprimento da prestação judicialmente imposta, assegurado, sempre, o direito de regresso (art. 934, do Código Civil), com a desconsideração da personalidade jurídica, conforme preceitua o art. 50 do Código Civil" (REsp n 1.071.741/SP).

Outra questão interessante neste tema é a pretensão reparatória ambiental que é imprescritível e independe de previsão legal explícita, por tratar sobre um direito essencial e fundamental que pertence as presentes e futuras gerações.

Sobre esta abordagem temos a lição de Mirra (2002, p.245):

“Toda espécie de ação está sujeira à prescrição, desde que a pretensão por ela veiculada envolva direitos patrimoniais e alienáveis; do contrário, não se sujeita a ação à disciplina prescricional. Nesse sentido – é uma vez mais a lição de Clóvis Beviláqua – não estão sujeitas à prescrição, entre outras, as pretensões relacionadas a direitos que são emanações imediatas ou modo de ser da personalidade (direito à vida, liberdade, honra) e as concernentes à tutela de bens públicos de uso comum.”

2.2.4.    O nexo de causalidade entre conduta e dano 

A responsabilidade civil por dano ambiental se fundamenta no artigo 14 §1º Lei nº 6.938/1981 c/c art. 927 Código Civil e na premissa básica de que as condenações judiciais desta natureza demandam a identificação do ato causador de dano, do prejuízo ocasionado ao meio ambiente e do nexo causal entre ato e dano.

Conforme destaca De Carvalho (2008, p. 112):

“a incidência da responsabilidade civil depende da comprovação da existência de um dano, de uma conduta e de uma relação de causa e conseqüência entre estes. Enquanto que na responsabilidade civil subjetiva os principais debates recaem sobre a culpa, na responsabilidade objetiva (imputação objetiva) estes orientam-se pela existência ou não do nexo de causalidade. Em matéria de danos ambientais, apesar da prova do dano ser, em muitos casos, uma tarefa dotada de grande complexidade, indubitavelmente, a relação de causalidade se configura no “problema primordial” da responsabilidade civil por danos ambientais, quer na determinação da extensão da participação de um determinado agente, quer na própria existência ou não de uma relação de causa e efeito.

Nos Tribunais Inferiores estes pleitos de responsabilidade com flexibilização do nexo causal em geral eram fundamentados em precedente até então paradigma sobre a matéria. No Recurso Especial nº 1071741/SP (Dje 16/12/2010) no voto condutor, o Relator Min. Herman Benjamim afirmava que “para o fim de apuração do nexo de causalidade do dano urbanístico-ambiental e de eventual solidariedade passiva, equiparam-se quem faz, quem não faz quando deveria fazer, quem não se importa que façam, quem cala quando lhe cabe denunciar, quem financia para que façam e quem se beneficia quando outros fazem”.

De fato tem-se verificado a tendência até então de adotar a simples remissão à ideia de que no Direito Ambiental aplica-se a teoria da responsabilidade objetiva pelo risco integral, na qual é descabida a alegação de excludentes de responsabilidade, bastando um resultado prejudicial ao homem e ao ambiente advindo de uma ação ou omissão do responsável. (RESP 1.175.907, Dje 25.09.14)

Pari passu, as condenações desta natureza passaram a analisar o nexo de causalidade sob a luz da teoria da equivalência das condições, de acordo com a responsabilidade irrestrita e solidária, vez que atribui a toda e qualquer circunstância que haja concorrido para produzir o dano, a qualidade de uma causa capaz de gerar o prejuízo ao meio ambiente.

Este entendimento foi modificado no final do ano de 2017 por ocasião da análise acerca do nexo de causalidade sob o viés das teorias aplicáveis pelo Direito Civil Brasileiro, quando o STJ se posicionou sobre o tema no célere caso do dano ambiental decorrente da explosão do Navio Vicunã na Bahia de Paranaguá, em 2004. (RESP 1.602.106). Em 22 de agosto de 2018 no julgamento dos embargos de declaração (e-STJ fls. 2.910/2.917) opostos ao acórdão (e-STJ fls. 2.852/2.904) o relator Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, assim reafirmou:

... Rechaçada a alegação de ocorrência de negativa de prestação jurisdicional pela Corte de origem, impõe-se logo a apreciação do cerne da irresignação recursal, que se restringe a definir se, diante da realidade fática incontroversa dos autos e à luz do que dispõem os 2º da Lei nº 9.605/1998, 3º, inciso IV, da Lei nº 6.938/1981 e 884, 927 e 944 do Código Civil, são as empresas ora recorrentes solidariamente responsáveis pela reparação dos danos extrapatrimoniais alegadamente suportados pela autora da demanda, pescadora profissional, que se viu temporariamente impedida de exercer sua profissão em virtude da contaminação ambiental provocada pelo derramamento de óleo combustível e metanol na explosão do navio Vicuña.

 A discussão, diga-se de pronto, não se refere a ser ou não aplicável ao caso em apreço a teoria do risco integral, mesmo porque, à luz da jurisprudência hoje pacífica desta Corte, a aplicação da referida teoria a casos como o ora em exame é inequívoca.

Afinal, o Superior Tribunal de Justiça tem orientação firme, consolidada inclusive no julgamento de outros dois apelos nobres também submetidos à sistemática dos recursos representativos da controvérsia (art. 543-C do CPC/1973 - arts. 1.036 e 1.037 do CPC/2015), no sentido de que

... a responsabilidade por dano ambiental é objetiva, informada pela teoria do risco integral, sendo o nexo de causalidade o fator aglutinante que permite que o risco se integre na unidade do ato, sendo descabida a invocação, pela empresa responsável pelo dano ambiental, de excludentes de responsabilidade civil para afastar sua obrigação de indenizar' (REsp nº 1.374.284/MG, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 27/8/2014, DJe de 5/9/2014 e REsp nº 1.354.536/SE, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 26/3/2014, DJe de 5/5/2014).

…

De todo o modo, como bem reconhecido pela Corte local, a aplicação da teoria do risco integral a casos de responsabilidade civil por danos ambientais não exime os autores de demandas reparatórias do dever de demonstrar a existência de nexo de causalidade entre os efeitos danosos que afirmam ter suportado e o comportamento comissivo ou omissivo daqueles a quem imputam a condição de causadores, direta ou indiretamente, de tais danos.

Nessa esteira, cumpre destacar a remansosa jurisprudência desta Corte a respeito do tema, que é firme ao consignar que, em que pese a responsabilidade por dano ambiental ser objetiva (e lastreada pela teoria do risco integral), faz-se imprescindível, para a configuração do dever de indenizar, a demonstração do nexo causal a vincular o resultado lesivo à conduta efetivamente perpetrada por seu suposto causador.

…

É justamente nesse ponto específico - referente à configuração ou não do nexo de causalidade - que reside a controvérsia a ser dirimida e que, pelo que se infere dos autos, não restou bem decida pelos integrantes da Oitava Câmara Cível do TJ/PR.

Com efeito, de modo distinto do que concluiu a Corte local no caso em apreço, a improcedência do pedido autoral é, de fato, medida que se impõe, pois, como bem compreendido pelo juízo de primeiro grau, não está configurado o nexo de causalidade apto a vincular o resultado danoso alegadamente suportado pela ora recorrida (danos morais resultantes do empecilho temporário ao desempenho de sua atividade profissional) à conduta efetivamente perpetrada pelas ora recorrentes, consistente na simples aquisição pretérita da carga que era transportada pelo navio tanque Vicuña no momento de sua explosão e que, por isso, acabou contribuindo para a contaminação ambiental.

Nesse aspecto, vale anotar que as conclusões do inquérito instaurado para investigar as causas do acidente, apesar de não apontarem com precisão qual teria sido a causa determinante da explosão do navio, foram categóricas (a partir do exame das quatro hipóteses levantadas pelos peritos como sendo potenciais causadoras do evento) ao afirmar que 'são possíveis responsáveis diretos pelo acidente a SOCIEDADE NAVIERA ULTRAGAS e o TERMINAL CATALLINI' (e-STJ fl. 306 - grifou-se).

…

Tais riscos - justificadores da aplicação ao caso da teoria do risco integral - eram próprios das atividades econômicas da SOCIEDAD NAVIERA ULTRAGAZ (a proprietária da embarcação envolvida no incidente objeto da lide) e da empresa CATTALINI TERMINAIS MARÍTIMOS (responsável pela exploração do terminal portuário onde se deu o evento danoso).

Quando muito, seria razoável estender a responsabilidade proveniente da assunção desse risco à empresa vendedora da carga (METHANEX CHILE LIMITED), haja vista ter sido ela, na espécie, a contratante do serviço de transporte.

A autora, porém, optou por não incluir no polo passivo da demanda as potenciais responsáveis pelo dano ambiental ocorrido. Dirigiu, desse modo, sua pretensão reparatória, de forma inusitada, apenas contra as ora recorrentes, meras destinatárias da carga que era transportada pelo navio Vicuña no momento em que se deu sua explosão, a quem, a despeito de todo o esforço argumentativo expendido desde a inicial, não se pode atribuir nenhuma parcela de contribuição para o acidente ambiental ocorrido.

Cumpre salientar, por fim, que esta Corte Superior já teve oportunidade de fazer consignar que 'para o fim de apuração do nexo de causalidade no dano ambiental, equiparam-se quem faz, quem não faz quando deveria fazer, quem não se importa que façam, quem financia para que façam, e quem se beneficia quando outros fazem' (REsp nº 650.728), mas as recorrentes não se enquadram em nenhuma dessas situações.

Pode-se concluir, assim, em apertada síntese, que as ora recorrentes, porquanto meras adquirentes do metanol transportado pelo navio Vicuña, não respondem pela reparação de prejuízos (de ordem material e moral) alegadamente suportados por pescadores profissionais em virtude da proibição temporária da pesca na região atingida pela contaminação ambiental decorrente da explosão, em 15/11/2004, da referida embarcação.

Isso porque, não sendo as adquirentes da carga do referido navio responsáveis diretas pelo acidente ocorrido, só haveria falar em sua responsabilização - na condição de indiretamente responsável pelo dano ambiental - caso restasse demonstrada (i) a existência de comportamento omissivo de sua parte; (ii) que o risco de acidentes no transporte marítimo fosse ínsito à sua atividade ou (iii) que estivesse a seu encargo, e não a encargo da empresa vendedora, a contratação do transporte da carga que lhe seria destinada.

Sendo certo que nenhuma das mencionadas situações se verificou, afasta-se o dever de indenizar, por ausência do nexo causal imprescindível à sua configuração" (e-STJ fls. 2.865/2.871 - grifos no original).

O STJ neste acórdão deliberou no sentido de que o adquirente de carga transportada não responde pelos danos ambientais causados por acidente no transporte realizado pelo vendedor da carga.

Essa decisão tornou-se um precedente relevante para casos de responsabilidade civil por danos ambientais, na hipótese de responsabilidade do poluidor indireto, conforme trata o art. 3º, inciso IV, da Lei nº 6.938/81, pois pela primeira vez o STJ analisou em detalhes os limites da responsabilidade civil ambiental por atos de terceiros.

A decisão confirma também que “a aplicação da teoria do risco integral a casos de responsabilidade civil por danos ambientais não exime os autores de demandas reparatórias do dever de demonstrar a existência de nexo de causalidade”.

Nesta decisão o STJ afastou interpretações extensivas da teoria do risco integral nos casos de responsabilidade civil ambiental, tendo definido que riscos externos, ou seja, criados por atividades de terceiros, não geram responsabilidade para aqueles que não tinham originalmente o dever de evitar o dano.

O STJ não acolheu as interpretações extensivas da responsabilidade civil ambiental, que defendem a aplicação da teoria da equivalência das condições, segundo a qual todo e qualquer ato sem o qual o dano não teria ocorrido é considerado suficiente para configurar nexo causal – por exemplo, no caso julgado, segundo essa teoria, a mera aquisição da carga transportada seria considerada suficiente para estabelecer nexo causal, pois sem ela o transporte não teria acontecido e, por sua vez, o dano ambiental não teria ocorrido.

Neste sentido temos o ensinamento de De Carvalho (2008, p.113):

as teorias da causalidade adequada ou a da equivalência das condições mostram-se ineficientes para a problemática ambiental, pois, por estarem fundadas na avaliação de elementos eminente fáticos, dificultam a prova do nexo causal para eventos ocorridos em setores em que a atividade esteja estreitamente vinculada ao desenvolvimento científico.

Para a teoria da causalidade adequada há a seleção, entre as diversas possíveis causas, daquela que apresente significativa probabilidade de ter ocasionado, de forma direta e imediata, o dano ou criado um risco intolerável para ocorrência do dano em questão. Já para a teoria da equivalência das condições o liame causal estará configurado sempre que o dano possa ser vinculado a um fator de risco inerente à atividade, sem a necessidade de comprovação ou identificação da causalidade a uma atividade determinada.

Com esta postura o STJ demonstrou uma visão técnica sobre a matéria, se afastando de posicionamentos ideológicos que, embora motivados pelo justo interesse de proteger o meio ambiente, poderiam levar à atribuição de responsabilidades indevidas.

Por conseguinte, a avaliação do nexo de causalidade deve passar pela observação jurídica do diagnóstico científico, para determinar uma hipótese jurídica, que atribua ou não a imputação objetiva a partir de uma causalidade probabilística entre conduta e dano ambiental.

2.2.5.   Teoria do risco concreto 

O surgimento da sociedade de risco ocorre na fase pós-industrial, onde são vivenciados os avanços da tecnologia que alteraram consideravelmente a realidade da sociedade como um todo em todas as áreas da vida.

Os riscos peculiares à Sociedade Industrial são aqueles riscos visíveis e concretos, ou seja, riscos perceptíveis aos sentidos humanos diante do exercício das atividades industriais (utilização de máquinas de corte, geração de resíduos pelas indústrias, saneamento básico nas cidades urbanas, etc), tendo como resposta jurídica a formação de uma Teoria do Risco para fins de atribuição de responsabilidade por dano atual sem que, no entanto, seja necessária a prova da culpa na conduta do agente  (De Carvalho, 2008, p. 117).

Neste sentido, o STJ manifestou o seguinte:

A responsabilidade civil por danos ambientais, seja por lesão ao meio ambiente propriamente dito (dano ambiental público), seja por ofensa a direitos individuais (dano ambiental privado), é objetiva, fundada na teoria do risco integral, em face do disposto no art. 14, §1º, da Lei 6.938/1981, que consagra o princípio do poluidor-pagador.

A responsabilidade objetiva fundamenta-se na noção de risco social, que está implícito em determinadas atividades, como a indústria, os meios de transporte de massa, as fontes de energia. Assim, a responsabilidade objetiva, calcada na teoria do risco, é uma imputação atribuída por lei a determinadas pessoas para ressarcirem os danos provocados por atividades exercidas no seu interesse e sob seu controle, sem que se proceda a qualquer indagação sobre o elemento subjetivo da conduta do agente ou de seus prepostos, bastando a relação de causalidade entre o dano sofrido pela vítima e a situação de risco criada pelo agente.

Imputa-se objetivamente a obrigação de indenizar a quem conhece e domina a fonte de origem do risco, devendo, em face do interesse social, responder pelas consequências lesivas da sua atividade independente de culpa.

Nesse sentido, a teoria do risco como cláusula geral de responsabilidade civil restou consagrada no enunciado normativo do parágrafo único do art. 927 do CC, que assim dispôs: “haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem”.

A teoria do risco integral constitui uma modalidade extremada da teoria do risco em que o nexo causal é fortalecido de modo a não ser rompido pelo implemento das causas que normalmente o abalariam (v. G. Culpa da vítima; fato de terceiro, força maior).

Essa modalidade é excepcional, sendo fundamento para hipóteses legais em que o risco ensejado pela atividade econômica também é extremado, como ocorre com o dano nuclear (art.  21, XXIII, c, da CF e Lei 6.453/1977). O mesmo ocorre com o dano ambiental (art. 225, caput e § 3º, da CF e art. 14, § 1º, da Lei 6.938/1981), em face da crescente preocupação com o meio ambiente.

Nesse mesmo sentido, extrai-se da doutrina que, na responsabilidade civil pelo dano ambiental, não são aceitas as excludentes de fato de terceiro, de culpa da vítima, de caso fortuito ou de força maior. Nesse contexto, a colocação de placas no local indicando a presença de material orgânico não é suficiente para excluir a responsabilidade civil. REsp 1.373.788-SP, Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, julgado em 6/5/2014.

A Teoria do Risco Concreto por se tratar de fundamento teórico para objetivação da responsabilidade civil, exige o atendimento dos seguintes pressupostos a prova do dano concreto, do nexo causal e da conduta (ação ou omissão).

2.2.6.    Teoria do risco abstrato

Na sociedade industrial as atividades e ações que possam causar danos ambientais são passíveis de responsabilização civil, quando os riscos efetivos ou potenciais no seu desenvolvimento puderem se concretizar em danos.

A respeito da questão De Carvalho (2008, p. 120-121) nos ensina:

No entanto, a passagem para a sociedade de risco é demarcada pelo surgimento de riscos e perigos de uma nova dimensão: globais, de consequências imprevisíveis e imperceptíveis aos sentidos humanos. A explosão de reatores nucleares em Chernobyl, a chuva ácida, o aquecimento global são apenas alguns exemplos de sintomas da sociedade de riscos, para a qual não se pode esperar a ocorrência do dano para a tomada de decisão sob pena de perda do objeto tutelado (qualidade ambiental). Por esta razão o Princípio basilar à sociedade de risco consiste no da Precaução que, em havendo a simples incerteza científica acerca das consequências de determinada atividade ou tecnologia já existe a imposição da cautela como diretriz.

A Sociedade atual observa a produção tanto dos riscos oriundos do maquinismo e da revolução industrial (riscos concretos, dotados de uma lógica causal mais simples tais como os riscos inerentes à operação de uma máquina de corte), quanto de novos riscos, mais abstratos e complexos. Por esta exata razão, não apenas é necessária a utilização da responsabilidade civil como instrumento de reparação de danos (e indiretamente, prevenção), como ocorre em sua acepção clássica (Teoria do Risco Concreto, como fundamento dogmático para a imputação objetiva), mas também como elemento jurídico de gestão de riscos ecológicos (Teoria do Risco Abstrato), com incidência anterior à ocorrência e efetivação dos danos ambientais, impondo o cumprimento de medidas preventivas   ao agente (obrigações de fazer e não fazer).

A evolução técnica e científica da sociedade atribui a todo momento perspectivas inovadoras, que compõem a sociedade de risco, que está envolvida diariamente em diversos processos de tomada de decisões e também exposta a riscos continuamente.

O elemento específico que apoia a construção de uma nova estrutura para o instituto da responsabilidade civil é a cadeia de riscos que essa sociedade de risco produz. Inobstante as possibilidades de danos que a sociedade industrial já comportava, a conjuntura tecnológica e científica atual impõe uma nova modalidade.

A teoria do risco abstrato reivindica dos agentes causadores de riscos potenciais obrigações preventivas e do Estado o dever de prevenção não só na administração dos riscos concretos como também dos riscos abstratos.

Segundo Colombo e Freitas (2015, p.216-217), “se os riscos concretos podem ser identificados pela certeza científica, os abstratos são diagnosticados pela incerteza.”

Como bem explica Martins (2014, p.215-257):

No plano da responsabilidade é notório compreender que o Código de Defesa do Consumidor contempla verdadeiro sistema alvissareiro e propositivo quanto à responsabilidade civil. Rememorando que os deveres fundamentais são fonte de deveres legais, é de enfatizar que o CDC tem capítulo especial quanto ao dever de segurança frente aos produtos e serviços colocados no mercado de consumo pelo fabricante e produtor (CDC, art. 8º a 10).

Verdadeiro realce significativo e normativo-axiológico, pois trata dos princípios da prevenção (risco conhecido a ser evitado) e da precaução (risco desconhecido a ser debelado), dando ensejo à responsabilidade civil ex ante (responsabilidade civil preventiva). Daí que não é equivocado o nascimento de demais deveres mais específicos: como o dever de prevenção (CDC, art. 6º, inciso VI) e o dever de precaução (CDC, art. 39, inc. VIII).

Em outras palavras: cria-se sistema não só de indenizabilidade senão de evitabilidade de dano, através de nexo de imputação essencial à promoção do consumidor inserido no mercado da sociedade de risco: o dever de segurança. Tal dever liga a conduta daquele quem colocou o produto no mercado aos eventuais defeitos de concepção, execução e informação.

Esse mesmo nexo de imputação imprime igualmente outra ótica na responsabilidade civil da seara consumerista. É que se entre os direitos do consumidor está a proteção à saúde e à vida poderá haver obrigação de indenizar por danos extrapatrimoniais, mesmo que não haja dano corporal ou biológico consolidado, quando da ausência do dever de segurança pelo fabricante no fornecimento de produtos ou serviços, já que tal incumprimento normativo expõe a pessoa do consumidor a risco exacerbado e desnecessário que atenta contra direitos personalíssimos, especialmente a turbação da confiança expectada.

Esta nova conjuntura enseja decidir ante as incertezas científicas, porém, a escolha de abster-se de uma decisão acerca da probabilidade ou improbabilidade de determinados eventos, trata-se de uma decisão arriscada (De Carvalho, 2008, p. 63).

Ao Direito cabe a árdua tarefa de determinar medidas que antecipem a desenvoltura dos danos ambientais em virtude de suas características, principalmente de sua imprevisibilidade e irreversibilidade. O motivo pelo qual aponta uma relevância do tratamento do risco pelo direito, que passa a pensar e ponderar nas suas decisões são tanto imprevisibilidade quanto a incerteza de riscos ambientais intoleráveis (Colombo e Freitas, 2015, p. 217).

Essa passagem da teoria do risco e das noções dogmáticas de risco vigentes deve acompanhar a mudança de paradigma científico ocorrida no último século. A ciência moderna encontrou-se fundada sobre modelos causalistas, sendo moderada pela crença na previsibilidade das relações de causa e efeito, na linearidade da temporalidade e, consequentemente, numa certa previsibilidade do futuro. Já a ciência na atualidade (pós-modernidade ou modernidade reflexiva) demonstra-se inserida num contexto de incerteza e complexidade. A ausência da linearidade nas relações causais e o constante enfrentamento de questões pertinentes a sistemas hipercomplexos ressalta a importância a ser atribuída às noções de risco e perigo. (De Carvalho, 2008, p. 135-136).

A nova concepção atribuída ao risco pretende potencializar a responsabilidade civil para que além de reparar danos para também ser instrumento de investigação, avaliação e gestão de riscos ambientais. Investigação na realização de perícias ambientais na fase de processo judicial a avaliação pela integração de dados científicos e o direito, formando análises probabilísticas de risco e sua tolerabilidade e a gestão de risco ambiental pela responsabilidade civil impondo medidas preventivas ao agente como pressuposto a evitar a ocorrência de dano ambiental futuro (De Carvalho, 2008, p. 138).

2.2.7.   Teoria do risco Administrativo

A teoria do risco administrativo surgiu da responsabilidade objetiva, a qual indica que deve ser atribuída ao Estado a responsabilidade pelo risco criado por sua atividade administrativa, que é exercida em favor de todos, e dessa forma o ônus deve ser assim suportado. De acordo com esta teoria, é possível que o Estado afaste sua responsabilidade em casos de exclusão do nexo causal, como os casos de fato exclusivo da vítima ou de terceiro, caso fortuito ou força maior.

Entretanto, diferenciando-se da teoria do risco integral, existe a necessidade de que o dano sofrido e o nexo de causalidade estejam interligados com a atividade pública.

Segundo Di Pietro (2003, p. 517-518), para que seja efetivamente caracterizada a responsabilidade do Estado prevista constitucionalmente no art. 37, § 6º há de se exigir a ocorrência de cinco elementos:

1. Que se trate de pessoa jurídica de direito público ou de direito privado prestadora de serviços públicos; ...

2. Que essas entidades prestem serviços públicos, o que exclui as entidades da administração indireta que executem atividade econômica de natureza privada; ...

3. Que haja um dano causado a terceiro em decorrência da prestação se serviço público; ...

4. Que o dano causado por agente das aludidas pessoas jurídicas, o que abrange todas as categorias, de agentes políticos, administrativos ou particulares em colaboração com a Administração, sem interessar o título sob o qual prestam o serviço;

5. Que o agente, ao causar o dano, aja nessa qualidade; ...

Na teoria do risco administrativo é fundamental a avaliação do grau de participação do lesado no dano. Se este participou totalmente, o Estado será isento de qualquer responsabilidade; ao contrário, se o lesado contribui de forma parcial, o ente estatal terá uma verdadeira atenuação na sua obrigação de reparar.

2.3. Dano ambiental e dano ambiental futuro

Consoante entende De Carvalho (2008, p. 124):

A justificação normativa à existência do dano ambiental futuro no Direito brasileiro se consubstancia no texto do art. 225 da Constituição Federal brasileira, cujos termos prevêem tanto as presentes quanto às futuras gerações como titulares do direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado.

A alocação do meio ambiente como interesse juridicamente tutelado às futuras gerações exige do Direito a estruturação de condições semânticas que lhe possibilitem processos de tomada de decisão envolvendo a investigação, a avaliação e a gestão dos riscos ecológicos. Tal dinâmica de produção semântica no Direito (tal como ocorre no surgimento das noções acerca dos Princípios da Equidade Intergeracional, da Prevenção e da Precaução, na tutela das futuras gerações, etc) se dá em ressonância às irritações provocadas pelas estruturas da sociedade de risco (ambiente social) e suas consequências ao ambiente ecológico (extra-comunicacional). Portanto, a proteção das futuras gerações pelo Direito Ambiental pode ser potencializada ou mesmo objeto de efetivação por meio da noção de dano ambiental futuro, como instrumento de investigação, avaliação e gestão dos riscos ecológicos ou ambientais.

Nesta senda, o dano ambiental futuro consiste em operacionalização pragmático-sistêmica do Princípio da Equidade Intergeracional e dos Princípios da Precaução e Prevenção, avaliando-se não apenas as dimensões temporais do passado ou presente, mas inserindo na estrutura sistêmica e nos processos de tomada de decisão jurídica condições semânticas para a observação e formação de vínculos com o horizonte futuro.

De forma geral, os magistrados têm adotado uma postura da qual se exige o dano real e não o potencial. Ao obrigar que o autor faça prova do dano concreto, impõem o ônus da prova para os autores, o que enseja um enfraquecimento da responsabilidade objetiva do poluidor (Antunes, 2012, p.202).

A complexidade do dano ambiental futuro, diz respeito a expectativa de dano em caráter individual ou transindividual ao meio ambiente, demonstrado em perícias alta probabilidade, que certa atividade pode ocasionar perda de qualidade ambiental ou as consequências futuras de um dano já concretizado.

No que concerne à administração dos riscos, o artigo 225, § 1º, inciso V, da Constituição Federal Brasileira, determina que para assegurar o direito a um  meio ambiente ecologicamente equilibrado, incumbe ao Poder Público controlar a produção, a comercialização e o emprego de técnicas, métodos e substâncias que comportem risco para a vida, a qualidade de vida e o meio ambiente.

O conteúdo constitucional deixa claro que a atuação na defesa do direito fundamental ao meio ambiente equilibrado para a saudável qualidade de vida das gerações futuras e presentes é uma intervenção obrigatória, não sendo contudo exclusiva, por termos a repartição da defesa ao meio entre Estado e Sociedade.

As dificuldades do Sistema do Direito para proferir descrições acerca dos danos ambientais futuros ‘stricto sensu’ (em que não houve a concretização do dano) fazem-se ainda mais árduas, em virtude de uma profunda limitação semântica ao sentido atribuído pela dogmática jurídica à Teoria do Risco. Cabe esclarecer que, uma vez desprovido de uma Teoria do Risco compatível à Sociedade atual, o Direito faz uso de uma Teoria do Risco fundada e enraizada a noções semânticas provenientes da Sociedade Industrial clássica, ocasionando um hiato epistemológico entre realidade social e comunicação jurídica. Por óbvio que as decisões envolvendo os danos ambientais futuros ‘stricto sensu’ são dotadas de maior grau de complexidade do que quando se tratam de decisões acerca das consequências futuras de danos ambientais atuais, no que respeita à avaliação do maior ou menor grau de probabilidade de ocorrência de efeitos negativos futuros (De Carvalho, 2008, p. 143).

2.4. As esferas da responsabilidade por dano ambiental

Na Constituição Federal de 1988, o legislador constituinte de forma especifica tratou sobre o meio ambiente no Capítulo VI do Título VIII, que trata da Ordem Social. Destarte, houve uma importante inovação no que diz respeito à matéria ambiental, primeiramente porque elevou o assunto ambiental para o âmbito constitucional, proteção máxima que um direito pode alcançar no ordenamento jurídico brasileiro, e, ainda, porque inovou-se na matéria de proteção ao meio ambiente, ao estabelecer no § 3º do artigo 225 da Carta Política a responsabilização ambiental nas esferas administrativa, penal e civil.

A tríade protecionista do meio ambiente está estabelecida no § 3º do artigo 225 da Constituição Federal, reforçando a proteção ambiental com a responsabilização ambiental administrativa e penal, vez que a proteção civil, que se concretiza com a reparação pelos danos causados, já era regulamentada em lei infraconstitucional, por intermédio da Lei nº 6.938/1981.

Nesta seara, temos a responsabilidade administrativa ambiental é aquela decorrente da atividade estatal corporificada no poder de polícia, por meio do qual todo e qualquer cidadão está subordinado à supremacia do interesse público sobre o privado, o que efetiva a atuação do Estado como agente fiscalizador e regulamentador da atividade privada, inclusive no que concerne à sua relação com o meio ambiente, por intermédio da aplicação de limitações administrativas e sanções legais.

A Lei nº 9.605/1998 que “dispõe sobre as sanções penais e administrativas derivadas de condutas e atividades lesivas ao meio ambiente”, trata da responsabilidade administrativa ambiental. Foi regulamentada inicialmente pelo Decreto nº 3.179, de 21.09.1999, que foi revogado pelo Decreto nº 6.514, de 22.07.2008, que atualmente disciplina o procedimento em análise.

A responsabilidade penal ambiental, também é regulamentada pela Lei nº 9.605/1998, entretanto, conforme o princípio da intervenção mínima do Direito Penal, a atuação na esfera penal em matéria ambiental deve ser a última alternativa, pois o objetivo principal do Direito Ambiental é a prevenção e restauração do dano ecológico.

A atuação do Direito Penal Ambiental com a responsabilização criminal do transgressor do preceito ambiental ofendido, será indispensável quando as esferas administrativa e civil não restarem suficientes para impedir a ocorrência do dano ambiental.

Enfim, temos a responsabilidade civil por danos ambientais, que compõe a tríade protecionista do meio ambiente, prevista na Constituição Federal e na Lei nº 6.938 de 31.08.1981, que instituiu a Política Nacional do Meio Ambiente.

A responsabilidade civil ambiental diferencia-se da administrativa e penal, por quanto aquela se funda na intenção de fazer o responsável pelo dano repará-lo, frente aos prejuízos que sua ação ou omissão causou à coletividade ou a terceiros.

Ressalte-se, que a aplicação de qualquer das formas de responsabilização ambiental ocorrerá de forma independente uma das outras, como bem se depreende do próprio texto constitucional, no § 3º do artigo 225. Portanto, conforme o dano causado, poderá o poluidor ser enquadrado tanto em apenas uma das modalidades de responsabilização ambiental quanto nas esferas mencionadas (Machado, 2013, p. 416).