INTRODUÇÃO
Na busca do mais amplo significado de acesso à justiça, os estudiosos do direito processual vêm apontando a necessidade de uma reformulação e adaptação dos instrumentos processuais para que os mesmos se tornem mais simples e efetivos. Talvez com isto possa a técnica processual perder em grande parte um o aspecto burocrático de suas formas, mas, por outro lado, ganhar em efetividade, em utilidade.
Neste sentido, buscam-se instrumentos processuais mais ágeis e mais informais, que tenham uma preocupação maior em atingir um determinado resultado do que em criar um emaranhado de formas técnicas incapazes de fazer valer a premissa de direito material, o que acaba distanciando o processo do fim precípuo de sua instituição.
Neste trabalho, procuramos identificar alguns destes novos mecanismos onde a preocupação maior é a busca da melhor forma de se prestar a tutela jurisdicional, através da tutela mais adequada de cada um dos direitos materiais, com todas as suas especificidades, possibilitando que, efetivamente, o direito substancial consiga produzir reais efeitos no mundo dos homens, conseguindo transpor o campo abstrato do direito.
Ao se procurar disponibilizar outros meios processuais para tutelar de forma mais adequada e efetiva os direitos, ganha o Estado e a sociedade, já que o Judiciário conseguirá melhor cumprir o papel ao qual se destina, garantindo a observância por todos dos direitos abstratamente previstos na legislação.
I - O problema da autonomia do processo frente ao direito material
Na atual concepção do direito processual, não há mais quaisquer dúvidas de que este trata-se de ramo autônomo e independente do direito, sendo tranqüila a conclusão de que o processo não depende do direito material para existir. Na verdade, hoje é pacífica a idéia de que o processo é um ramo próprio de direito instrumental do qual, entretanto, o direito substancial necessita para conseguir impor sua efetividade a todos.
A conquista deste reconhecimento como ramo autônomo e independente do direito fez com que o processo passasse a ser visto e estudado por si mesmo e não somente através da lente do direito material, tendo, por vezes, mudado o enfoque anterior. Antes, o processo é que era visto como algo dependente do direito material, enquanto que, com esta conquista, o direito material é que passou a depender do processo para garantir a sua efetividade.
Outrossim, esta fase autonomista do processo acabou implicando em uma incômoda conseqüência, qual seja, um distanciamento da mais nova "ciência processual" de sua real finalidade que é a de dar efetividade ao direito substancial, o que foi, de todo, extremamente danoso.
Este distanciamento acabou por fazer com que o processo, muitas vezes, se tornasse indiferente ao direito de substância, gerando uma crise pela subversão de valores. Aquilo que deveria servir de instrumento de efetividade do direito material, passou a ser encarado como um objetivo em si mesmo, um novo propósito, qual seja, o atendimento dos anseios do próprio direito processual.
Não se ataca, entretanto, a evolução obtida pelo processo e a conquista do seu reconhecimento não como um mero apêndice, mas sim como um ramo autônomo que, para ser melhor estudado e utilizado, deveria ser entendido e compreendido de acordo com as suas vicissitudes que, embora decorrentes de um direito acessório, distinguem-se do direito material principal
Porém, certo é que a reconhecida (e merecida) independência do direito processual não pode importar na sua indiferença acerca das necessidades e peculiaridades do direito material que visa (ou ao menos deveria visar) a tutelar [01], sob pena de perder o direito processual a sua própria razão de existir.
O fato deste novo ramo do direito ter galgado o reconhecimento de uma existência própria, não pode induzir ou mesmo justificar o abandono de qualquer vínculo com a razão de sua existência, o que caracteriza sua função. Assim, poderíamos afirmar que não é que o direito processual existe em decorrência da existência do direito material, mas sim que o mesmo existe por causa das necessidades de efetividade do direito substancial.
Luis Guilherme Marinoni [02] explicita que esta indevida indiferença do processo com relação ao direito material derivou da Escola Sistemática de processo, a qual preocupou-se com a publicização do processo e seu conseqüente afastamento do direito substancial.
Esta escola preconizou a necessidade de se uniformizar procedimentos de forma a criar uma distância das peculiaridades do direito material. Neste sentido, a existência de procedimentos especiais seria uma exceção ao procedimento ordinário comum, que seria a regra.
Hoje, entretanto, tem-se que o direito processual, maduro e consciente de sua real função e também de sua autonomia e independência, deve resgatar a sua essência, buscando o real sentido de sua existência, qual seja, viabilizar a efetividade de um direito substancial abstratamente previsto na lei.
II – da necessária reaproximação do direito processual e do direito material
Desta forma, para que esta função seja bem desempenhada, mister se faz uma reaproximação do direito processual do direito material, devendo o primeiro, inclusive, disponibilizar uma sorte de tutelas para melhor atender a toda sorte de direito material.
Nesta linha de raciocínio, surge a idéia das tutelas diferenciadas, preconizada por Proto Pisani, e das tutelas adequadas, afastando-se a doutrina da técnica tradicional do procedimento ordinário para atendimento às mais diversas espécies de direitos.
Esta busca de mecanismos processuais mais adequados à efetivar os direitos materiais, deu-se em razão da constatação da ineficiência dos mecanismos e tutelas tradicionais já utilizadas, já que, ante a diversidade dos direitos materiais a tutelar, os meios típicos, muitas vezes mostravam-se deficientes, ou melhor, insuficientes.
Mais adiante nos dedicaremos a identificar tais ineficiências e as características dos direitos que indubitavelmente invocam a necessidade de adoção de tutelas diferenciadas, seja por autorização normativa, seja pela própria construção jurisprudencial.
Com a evolução deste estudo, vamos identificar situações em que o Judiciário, dada a inexistência de tutela específica prevista em lei, acabou por se valer de tutelas similares, para situações semelhantes, embora não iguais, utilizando, muitas vezes, institutos de forma "torta", tal como ocorreu com o uso das medidas cautelares para satisfação direta das necessidades do direito material.
Estas eram as conhecidas "cautelares satisfativas" que, embora tivesse seu uso visto com bons olhos por boa parte da doutrina, por se tratar de um emprego indevido de um mecanismo processual originariamente destinado à socorrer urgências do próprio instrumento processual, somente autorizava a sua utilização para tal fim quando expressamente previsto em lei.
Citamos como exemplos as hipóteses do artigo 659, incisos IX e X da Consolidação das Leis do Trabalho, que autorizavam expressamente o juiz a determinar liminarmente a reintegração de empregado estável bem como a impossibilidade de se transferir indevidamente empregado do seu local de trabalho muito antes do processo civil conhecer o instituto da antecipação de tutela.
Tais hipóteses nada mais eram do que hoje nós conhecemos como antecipação de tutela, mecanismo destinado a socorrer situações de urgência do direito material. Entretanto, como já dito, à época, dada a inexistência de norma processual específica, impôs-se o uso das medidas cautelares já que eram os únicos mecanismos processuais que viabilizavam a concessão de medidas extraordinárias liminares.
Mais adiante voltaremos a este assunto.
III – Da preocupação com o Acesso a Justiça e a crise de legitimidade do Judiciário
Retornando ao ponto anterior, releva destacar que somente a partir da conscientização da necessidade de se ter uma nova perspectiva do direito processual, passando-se a compreendê-lo em suas dimensões políticas, social e econômica, ao lado da sua dimensão jurídica, poderá efetivamente o processo atender aos fins para os quais foi idealizado, qual seja, atender às necessidades do direito material.
Ressalte-se que a ineficiência do processo na tarefa de dar efetividade ao direito material implica no surgimento de uma crise do próprio Poder Judiciário a medida em que este não consegue cumprir adequadamente sua função de pacificação de controvérsias, já que não faz incidir adequadamente e concretamente os comandos abstratos da Lei.
A partir desta constatação, a garantia constitucional de acesso à Justiça passou a ganhar novos contornos, com novas interpretações acerca da real dimensão desta garantia. O que antes era conceituado como um mero direito de ir a juízo, passou a ser visto como um direito a receber do Estado uma tutela jurisdicional adequada e efetiva.
IV - A idéia do uso de Tutelas diferenciadas
Nas palavras do jurista italiano, Andrea Proto Pisani, para que possa ser garantida a possibilidade de concessão de uma tutela adequada à cada direito, haverá necessidade da adoção de uma sorte de mecanismos diversos, cada um trazendo em si as especificidades necessárias para melhor atendimento à questão de direito material.
Estas tutelas jurisdicionais diferenciadas, o que Proto Pisani denominou apenas de "tutelas diferenciadas", acabam por fazer valer a premissa de Chiovenda segundo o qual "o processo deve dar a quem tem um direito tudo aquilo e exatamente aquilo que tem direito de obter".
Luiz Guilherme Marinoni [03] fazendo referência às idéias já sustentadas por Proto Pisani, afirma que "o direito processual não pode se contentar com um único procedimento e uma única forma de tutela" e que "da predisposição de procedimentos idôneos a fornecer formas de tutelas jurisdicionais adequadas às necessidades dos casos concretos depende a existência, ou o modo da existência, do próprio direito substancial."
Neste sentido, somente com o uso de mecanismos processuais diferenciados é que será efetivamente possível viabilizar o atendimento adequado às necessidades do direito substancial, já que respeitadas as suas vicissitudes. Repetimos: somente com a quebra da unidade do procedimento e a utilização de diferentes tutelas jurisdicionais poderá ser garantido um efetivo acesso à justiça.
Vale a pena transcrever algumas palavras de Ada Pellegrini Grinover [04]:
"Mais recentemente, todavia, observou-se que o modelo tradicional de procedimento ordinário é inadequado para assegurar a tutela jurisdicional efetiva a todas as situações de vantagem. O procedimento ordinário de cognição mão pode mais ser considerado técnica universal de solução de controvérsia, sendo necessário substituí-lo, na medida do possível e observados determinados pressupostos, por outras estruturas procedimentais, mais adequadas à espécie de direito material a ser tutelado e capazes de fazer face à situações de urgência. Os termos tutela diferenciada, ou simplesmente tutela sumária lato sensu, indicam exatamente a utilização de técnicas processuais que, ainda no dizer de Proto Pisani possam: a) evitar às partes e à administração da justiça o "custo" do processo de cognição plena, nos casos em que não se justifica a plausibilidade de contestação; b) assegurar rapidamente a efetividade da tutela jurisdicional nas situações de vantagem de conteúdo (exclusiva ou prevalentemente) não patrimonial e que sofreriam dano irreparável pela demora da cognição plenária; e c) evitar o abuso de defesa do demandado, mediante a utilização dos instrumentos de garantia previstos para o procedimento ordinário."
Alguns direitos, por ultrapassarem a esfera do indivíduo acabam não sendo tutelados adequadamente pelos procedimentos tradicionais, estes criados na esteira da tutela de interesses de órbita privada os quais, em regra, limitam-se à esfera do próprio indivíduo.
Estes direitos, diagnosticados por Mauro Cappelletti no seu estudo sobre as ondas de renovação pelas quais tem passado o direito processual, em especial no que se refere à segunda onda, caracterizam-se por serem, portanto, metaindividuais.
Assim, diante da própria natureza destes conflitos, foram criados mecanismos processuais que permitissem a defesa coletiva de direitos. Inicialmente, tais direitos limitavam-se àqueles hoje ditos "essencialmente coletivos" [05], a saber, os direitos coletivos e difusos, unidos por uma característica comum, qual seja, a indivisibilidade do direito.
Mais adiante, porém, a defesa coletiva de direitos foi estendida aos direitos individuais homogêneos, estes hoje conhecidos como acidentalmente coletivos. Estes direitos são aqueles que, em sua essência, são direitos individuais, divisíveis, sujeitando-se, como regra, à tradicional tutela processual individual.
Entretanto, em determinados casos, tais direitos, por trazerem em si uma predominância de um aspecto coletivo, pela repercussão social da lesão havida ou do ato irregular cometido, somente serão adequadamente tutelados se o forem através de mecanismos coletivos, o que ocorre com os casos típicos de lesões causadas em relações de consumo. Não foi por outra razão que o Código de Defesa do Consumidor (Lei 8078/90) trouxe o alargamento do uso da então inexpressiva ação civil pública prevista na Lei 7347/85.
Releva destacar que, diante da natureza dos direitos, já que de ordem eminentemente social e coletiva (categorias de trabalhadores e de empregadores) os conflitos trabalhistas foram os primeiros a serem dirimidos por mecanismos coletivos, dentre eles o dissídio coletivo e a ação de cumprimento [06], na forma do artigo 852 da CLT.
Na mesma linha de pensamento, como já acima mencionado, foi criada a antecipação de tutela, visando a dar uma solução mais adequada àqueles direitos materiais que se encontrassem em uma situação de premente urgência.
Mais tarde, já sentindo a necessidade de não perder tempo com a duração de um processo em que nada haverá mais a ser discutido, dada a inexistência de controvérsia, ou ainda, naqueles casos em que houve um uso abusivo do direito de defesa pelo réu, quebrando a lealdade e boa-fé processual, permitiu o legislador que o juiz pudesse antecipar os efeitos da tutela de mérito, a qual, naturalmente, somente poderia ser concedida em sentença, sujeitando-se à execução forçada somente após o seu trânsito em julgado, salvo no que se refere à obrigações de fazer em que seja possível a execução provisória do julgado. Esta a razão da nova redação dada ao artigo 273 do CPC para permitir a concessão de tutelas de evidência do direito.
Neste sentido, o Prof. Luiz Fux afirma: "Evoluímos em nossas digressões e concluímos pela inadequação do procedimento ordinário, não só para a tutela dos direitos em estado de periclitação, mas também para os direitos evidentes, culminando por assentar que tanto a evidência quanto a periclitação reclamavam tutela antecipada." [07]
Com estes exemplos de novos mecanismos hoje já incorporados à nossa legislação, procuramos demonstrar que as necessidades destes direitos substanciais nestas situações específicas, foram sentidas pelo legislador, pelos operadores do direito e pelos juízes, ante a ineficiência ou ineficácia dos meios tradicionais processuais ordinários.
Encontramos, ainda, outros mecanismos de tutela diferenciada de direitos espalhados ao longo de nosso ordenamento jurídico, como tutelas mandamentais ou inibitórias. Citamos os exemplos do procedimento do mandado de segurança, onde não há fase instrutória e tem por finalidade socorrer direitos líquidos e certos violados por autoridade pública, e ainda, as ordens de índole possessória.
Entretanto, não obstante disponhamos destes diversos instrumentos, entendemos que estes deveriam ser melhor explorados e utilizados, cabendo, inclusive, em alguns casos, cessar limitações legislativas de forma a ampliar o uso destes mecanismos processuais tão bem adequados à esta nova formatação dos instrumentos processuais.
Ressalto, porém, que não estamos aqui defendendo uma total quebra de normas processuais, possibilitando que o julgador possa utilizar a forma ou mecanismo processual que melhor lhe convier.
Não.
O nosso sistema de procedimento é um sistema legal, embora flexível, onde as formas e mecanismos processuais têm que estar previstos em lei, de forma a proporcionar uma maior segurança jurídica e respeito à garantia do devido processo legal.
O que sustentamos neste presente trabalho é tocar em pontos sensíveis do direito processual, procurando identificar a falha existente nas formas tradicionais que não conseguem atender às necessidades de tutela adequada dos direitos.
V – O uso das Tutelas Inibitórias
Como já acima mencionado, uma outra forma processual utilizada para uma adequada tutela dos direitos materiais é o mecanismo das tutelas inibitórias.
Esta espécie de tutela jurisdicional visa a impedir, inibir a ocorrência do ilícito. É adequada tanto para tutela de direitos patrimoniais como de direitos não patrimoniais (absolutos). Entretanto, para estes últimos (não patrimoniais), somente se faz adequada a tutela inibitória ora em comento, que pode tratar em si o usos de diversas técnicas processuais, determinação de atender a obrigações de fazer ou não fazer, não sendo, porém, adequado o uso de tutelas condenatórias, por terem natureza ressarcitória, o que não impede a ocorrência do ilícito e nem mesmo do dano, buscando apenas reparar aquele já ocorrido. Neste sentido, quando necessário o uso de tutelas inibitórias, o uso dos meios de execução por sub-rogação tornam-se inadequados, já que a verificação de ocorrência do dano é irrelevante e não integra os limites da questão.
As tutelas inibitórias poderão ser concedidas através de diversas técnicas processuais, seja determinando a prática de uma obrigação de fazer, quando será denominada positiva, seja quando determinada a prática de uma obrigação de não fazer (abstenção), quando será negativa.
Assim, podemos citar alguns exemplos de tutelas inibitórias previstas em nosso ordenanento, através de diferentes técnicas processuais, como o interdito proibitório, a nunciação de obra nova, a reintegração liminar de empregado estável, o impedimento de transferir empregador de um lugar para outro (art. 659, incisos IX e X da CLT), e mandados de segurança (lei 1533) para os casos de direitos líquidos e certos agredidos por ato de autoridade pública.
Dada a sua característica destinação, qual seja, a busca da inibição da prática do ilícito ou mesmo a remoção deste [08], serve a tutela inibitória para possibilitar sejam tutelados adequadamente direitos que não terão como ser especificamente atendidos através de técnicas processuais de sub-rogação, convertendo o direito de origem em indenização substitutiva.
Este tipo de tutela, como dito, tem a finalidade de impedir, inibir a ocorrência do ilícito e, com isto, evitar a ocorrência de danos decorrentes do comportamento irregular, estes sim sujeitos à tutela indenizatória e à técnica de sub-rogação na execução do direito.
Vale a pena transcrever as palavras de Sérgio Cruz Arenhart:
De toda sorte, em face do que restou dito, é claramente identificável a situação ilícita, como separada do evento "dano", que lhe é meramente acidental (na maioria das vezes) e ocasional. Realmente, o dano é, exclusivamente, pressuposto necessário para a incidência da responsabilidade reparatória. A tutela jurisdicional, porém, que não se revista desse conteúdo (reparação do dano) jamais precisará preocupar-se com esse prejuízo sensível para incidir. A propósito, é magistral, a advertência de Pontes de Miranda, dirigida no sentido de que "não se identifiquem o delito (ato ilícito) e a reparabilidade, pode haver delito, ou melhor, ato ilícito, sem dano, e, pois, sem que se possa reclamar a reparação. Então, a ilicitude só permite a legítima defesa, as ações de manutenção de posse, os preceitos cominatórios, o habeas corpus e outros remédios preventivos dos danos à pessoa ou ao patrimônio. [09]
Tomemos como exemplo casos relativos à tutela do meio ambiente. Dada a regra geral de que a prática de um ato ilícito ou irregular pode fazer gerar uma lesão que não terá como ser remediada em espécie, retornando a situação ao estado anterior, como se nada houvesse ocorrido.
Mesmo eventual condenação pecuniária por danos decorrentes poderá satisfazer adequadamente esta espécie de direito. Senão vejamos. Hoje já se tem plena consciência de que o meio ambiente necessita ser preservado, sob pena de estarmos colocando em risco nossa própria sobrevivência. Assim, em nada adianta, com relação a este propósito, condenar-se a um infrator ao pagamento de diversas indenizações milionárias, já que o meio ambiente já foi destruído e o dinheiro não trará o bem maior necessário a todos para preservação da vida e da espécie do ser humano.
Ao contrário do que possa parecer em um primeiro momento, nem mesmo a condenação do infrator à adoção de determinadas condutas de recomposição e recuperação do meio ambiente não irão conseguir recuperar exatamente o dano ou lesão já havidos. Neste sentido, deve-se buscar uma medida que vise a impedir o comportamento irregular cometido pelo infrator da lei ambiental, impedindo, via de conseqüência, a ocorrência do dano.
Neste sentido, buscar-se não reparar o dano mas sim evitá-lo.
Releva destacar que não se deve confundir a condenação do devedor no cumprimento de obrigações de fazer e não fazer com a concessão de tutelas inibitórias. A primeira se destina não a inibir a prática do ilícito, mas sim à recomposição do dano já havido, através da condenação do devedor na prática de atos de comportamentos positivos (de fazer) ou negativos (de não fazer). Paralelamente, as tutelas inibitórias visam a impedir a ocorrência do próprio dano e não a recompô-lo nem muito menos a indenizá-lo.
Assim, se o infrator destruiu parte de uma mata preservada, pode o mesmo ser condenado a replantar o que destruiu ou mesmo ser condenado a indenizar o prejuízo causado, mas o dano já ocorreu e mesmo a condenação em obrigação de fazer não reconduz a situação ao mesmo status quo.
Como em todos os direitos similares ao ambiental, somente através da concessão pelo Judiciário de uma ordem que faça cessar, de imediato, o comportamento irregular é que se conseguirá tutelar adequadamente esta espécie de direito, impedindo a prática do ilícito ou a perpetuação do mesmo, evitando a ocorrência de uma situação irreversível derivada da continuidade do ilícito e efetivação do dano ou lesão.
Dada a necessidade de evitar a prática delituosa e, com isto, uma situação de dano irreversível, naturalmente, tais tutelas inibitórias deverão ser prestadas de forma urgente. Daí, inclusive, a grande proximidade destes conceitos.
A doutrina, entretanto, acabou adotando parâmetros para viabilizar a concessão destas medidas de urgência, seja de índole instrumental ou cautelar, seja de índole satisfativa. Neste sentido, Luiz Guilherme Marinoni [10].
O primeiro destes parâmetros ou vetores é o princípio da necessidade, que compreende o princípio do meio mais idôneo (adequação dos meios) e o da menor restrição possível (adoção do meio menos gravoso).
Assim, para a concessão de tutelas de urgência (inibitórias ou não), deve ser observada a real necessidade do direito a tutelar de forma a impedir a prática do ilícito e inibir a ocorrência do dano ou mesmo sua perpetuação [11], buscando-se o uso do meio mais idôneo (efetivo) à esta tarefa, de acordo com a natureza do direito a tutelar. Em paralelo, busca-se, ainda, a adoção de práticas que induzam à menor restrição possível para o infrator, adotando-se o meio menos gravoso para o mesmo, desde que passível de induzir a um mesmo resultado.
Nestes casos, em situações de urgência, tais tutelas podem ser concedidas sem a prévia oitiva da parte contrária, diferindo-se o contraditório para outro momento processual.
Ora, estes parâmetros, embora estipulados inicialmente para nortear a concessão de tutelas de urgência também devem pautar a concessão das tutelas inibitórias. Neste sentido, a tutela a ser adotada para coibir o ilícito deve ser a mais idônea e a que gerar menos gravames para a parte infratora.
O segundo vetor indicado pela doutrina [12] para servir como referencial da concessão destas tutelas é o princípio da proporcionalidade (balance of hardships [13]) – (proporcionalidade em sentido estrito).
Este princípio é invocado em especial para justificar a adoção de medidas antecipadas e de urgência necessárias a socorrer o direito do autor, mesmo causando riscos ou desconfortos ao réu. Através do mesmo se justifica que, em determinados casos, como nos de risco de irreparabilidade definitiva do direito do autor se não atendido de imediato, possa o juiz, cotejando os prejuízos a serem suportados por cada uma das partes, autor e réu, entender que os interesses do autor correm riscos maiores e, por isto, devem ser atendidos primeiramente, mesmo com o inicial sacrifício da parte contrária.
Assim, haveria o denominado balance of hardship, segundo o qual o juiz poderia verificar qual a lesão que naquele momento necessita ser tutelada de forma mais célere e efetiva.
Releva destacar que tais vetores ou parâmetros estipulados para nortear a concessão de tutelas de urgência e, como explicitado acima, as tutelas inibitórias, são os mesmos daqueles que são as características do próprio princípio da razoabilidade, quais sejam: a) adequação dos meios; b) adoção do meio menos gravoso (princípio da necessidade); e c) proporcionalidade em sentido estrito [14].
Neste sentido, temos que o parâmetro para uso das tutelas de urgência e específicas, como a inibitória deve ser o próprio princípio da razoabilidade, nos seus três aspectos.