V - O uso das Tutelas adequadas
Como já acima explicitado, para garantir ao jurisdicionado o melhor e mais efetivo acesso à justiça, há necessidade do uso de diferentes instrumentos processuais, possibilitando que o Judiciário consiga efetivamente atender às diversas necessidades do direito material a tutelar. Chegamos aqui ao conceito de tutela adequada.
Pode-se entender como tutela adequada aquela tutela que destina-se à se amoldar às necessidades do direito que necessita ser socorrido. Nesta esteira, surgiram as medidas de urgência, hoje já definidas em duas espécies, aquelas medidas que visam a socorrer uma emergência direta do próprio direito e aquelas medidas que visam a socorrer uma urgência direta do direito processual, embora possa, indiretamente, repercutir, resvalar na esfera do direito material.
Tais provimentos serão sempre mais adequados à dar efetividade a direitos que estejam em estado de periclitância. Como mencionado, esta necessidade urgente, entretanto, pode assumir dois aspectos, quais sejam, urgências diretas do próprio direito material e urgências indiretas do mesmo.
Neste último caso, diretamente tutela-se uma situação de emergência processual de forma a socorrer um risco processual de ineficácia do provimento.
No primeiro caso, estamos diante das medidas de antecipação de tutela, hoje já positivadas em nosso sistema, e, no segundo caso, estaremos diante das medidas de ordem e natureza cautelar. Embora as diferenças entre estes dois mecanismos estejam presentes, já que, enquanto que o primeiro tem natureza substancial e, portanto, satisfativa, o segundo tem natureza meramente instrumental e, portanto processual e não satisfativa, também encontramos certas similitudes entre ambos, vez que os mesmos, seja direta ou indiretamente, acabam por repercutir efeitos no próprio direito material.
Releva destacar que, justo visando a um correto e adequado atendimento às necessidades do direito material a tutelar, a concessão de tais medidas pode até mesmo relativizar algumas regras processuais de suma importância, como a garantia do contraditório entre os litigantes.
Explica-se.
Na verdade, não estamos afirmando que o contraditório não será necessário nestes casos, mas apenas que o mesmo poderá ser postergado em casos onde o juiz verifica que a fórmula tradicional de ouvir a parte contrária antes da apreciação da medida, poderá colocar em risco a eficácia da própria medida de urgência. Em casos como estes, o julgador estará autorizado a conceder a medida inaudita altera parte, desde que, após, aperfeiçoe o contraditório dando ciência da concessão à mesma, bem como possibilidade de manifestação. [15]
Este cotejo de esferas jurídicas, quais sejam, a do autor e a do réu é derivada justamente da aplicação do segundo vetor acima em referência, o que corresponde à proporcionalidade em sentido estrito.
Com estas palavras, procuramos demonstrar que mesmo os atuais mecanismos existentes no nosso ordenamento somente conseguirão servir à tutela adequada de direitos se também adequadamente utilizados.
Neste sentido, tecemos agora algumas observações.
Justamente em razão de ser constatada a necessidade de se viabilizar uma forma diferente de atuação jurisdicional para tutelar adequadamente os direitos, foi autorizado expressamente ao juiz conceder, mesmo sem requerimento da parte interessada, provimentos de ordem cautelar - artigo 798 do CPC.
Tal permissão certamente levou em consideração o fato de que as medidas cautelares têm por finalidade atender a uma urgência do próprio processo, o qual, em última análise, é um instrumento que se colocou nas mãos do Estado e que, portanto, teria o próprio Estado interesse em efetivá-lo.
Ocorre que o legislador não teve o mesmo comportamento com relação ao mecanismo de antecipação de tutela, tendo em vista que somente autorizou que este fosse concedido mediante requerimento da parte - artigos 273 e 461, já que, por ser referente ao próprio direito, sujeitar-se-ia ao princípio do dispositivo, este positivado em nosso ordenamento nos artigos 2º e 262 do CPC, não podendo ser disponibilizado pelo juiz.
Entretanto, não obstante, no campo exclusivamente técnico possa se extrair coerência nesta regra, certamente, no campo social e político da atuação jurisdicional não há. Senão vejamos.
Neste momento em que se busca tutelar adequadamente direitos, reconhecendo-se a necessidade de oferta de diversos mecanismos e procedimentos, quebrando a regra do procedimento ordinário único, não se pode fechar os olhos para as necessidades do direito material a socorrer somente porque a parte não requereu que o juiz agisse de uma ou de outra forma.
Muitas vezes a inércia da parte não deriva de uma disposição de direitos, sendo decorrente da sim de um simples desconhecimento do direito ou mesmo ineficiência técnica. Entretanto, não pode o Judiciário, nas situações em que o mesmo constate que o direito somente será adequadamente tutelado se mediante uma medida de urgência, ficar à mercê da vontade da parte para desempenhar o seu papel de dar efetividade aos direitos que lhes foram apresentados para atendimento. A parte, na verdade, já provocou a atuação do Estado quando do ajuizamento da ação, sendo certo que a mera antecipação dos efeitos do que foi postulado seria inerente à própria atuação do Judiciário.
Entretanto, releva destacar que o Judiciário somente estaria autorizado a tanto naqueles casos específicos em que constatasse a imperatividade da concessão da medida.
VI – Novas regras processuais
Ressaltamos, ainda, a existência de diversas propostas de alteração legislativa nas quais busca-se a criação de novas técnicas processuais visando à efetividade dos direitos, com o processo tendo uma duração mais enxuta possível. Uma destas propostas prevê a possibilidade da tutela antecipada poder ser enfim concedida de ofício bem como que a antecipação de tutela pode ser requerida em procedimento antecedente ou de forma incidental ao processo já em andamento.
Segundo este anteprojeto proposto pelo IBDP, nas pessoas dos nobres processualistas Ada Pellegrini Grinover, José Roberto dos Santos Bedaque, Kasuo Watanabe e Luiz Guilherme Marinoni, a antecipação de tutela teria em si um caráter exaustivo, estabilizador.
Nos casos de requerimentos de antecipação de tutela, o direito de ação será exercido tão-só para requerer a concessão desta medida especial. A partir daí, a posição se inverte e a parte interessada é que, se desejar, terá que ajuizar uma ação de conhecimento, em um prazo de sessenta dias, visando à desconsideração desta medida especial concedida, sob pena de, no caso de não ser intentada a ação, adquirir a medida antecipatória força de coisa julgada nos limites da decisão proferida.
A antecipação de tutela, neste novo formato, em muito se assemelha ao refere do direito francês.
No caso de antecipação de tutela incidental, após a concessão da medida, será facultado às partes prosseguir ou não com o processo aguardando uma decisão de mérito com uma investigação probatória exaustiva. [16]
Entretanto, nem tudo somente é mera expectativa. Nosso legislador já andou grandes passos no sentido de busca de proporcionar meios e técnicas de melhor tutelar direitos materiais. Releva destacar, porém, que, estas necessidades do direito substancial, por vezes, são diagnosticadas pelos próprios operadores do direito, os quais, muitas vezes, mesmo sem expressa autorização legislativa, acabam por legitimar procedimentos diferenciados que, após algum tempo, são incorporados à estrutura positivada de nosso ordenamento jurídico.
Um destes casos foi a quebra de uma extrema separação entre as espécies processuais, cada qual visando a um tipo específico de tutela. Assim, o processo de conhecimento destinar-se-ia somente à entrega de tutelas para dizer o direito, enquanto que o processo cautelar seria apenas para atendimento à situações urgentes de risco processual e o processo de execução, destinado à satisfação de um direito já acertado, já reconhecido. A quebra desta regra, geraria conseqüentemente a carência de ação por falta de interesse de agir.
Entretanto, a própria praxe forense foi constatando casos que, não obstante tenham como questão central a atuação do Poder Judiciário para acertamento do direito, havia a necessidade de concessão de medidas urgentes de índole não satisfativa, destinada à socorrer situações de risco processual. Embora o modelo tradicional impedisse a concessão de medidas cautelares em sede de ação de conhecimento, isto vinha sendo deferido, de forma a respeitar o princípio da celeridade processual, já que os resultados poderiam ser regularmente concedidos, com o respeito a todas as garantias das partes.
Desta forma, andou bem o legislador quando autorizou expressamente a possibilidade de haver esta concessão de ordem cautelar em sede cognitiva, requerida sob a rubrica de antecipação de tutela. Tal fungibilidade restou expressamente autorizada no §7º do art. 273 CPC.
Uma outra forma de se tutelar de forma mais adequada direitos defendida doutrinariamente e que agora encontra respaldo legal é a possibilidade de concessão de medidas jurisdicionais de ordem, buscando atender de forma extremamente rápida, direitos "líquidos e certos", seja pela existência de prova robusta, seja pela ausência de controvérsia, seja pelo abuso no direito de defesa.
Em casos como estes, não se preocupou com a viabilização de procedimentos rápidos para atender a situações de urgência, temendo o risco de ineficiência de um provimento tardio, tendo havido a preocupação de fazer com que o processo dure o menor tempo possível, sendo injusto se pensar que o processo, apenas por uma questão burocrática, teria que caminhar por estradas totalmente inúteis apenas para cumprir um itinerário previamente e secamente previsto em lei.
Esta concepção hoje encontra, inclusive, abrigo constitucional, ante a nova redação dada ao artigo 5º pela inclusão do inciso LXXVIII, feito pela Emenda Constitucional n. 45/04, garantindo que a prestação jurisdicional deve ser prestada em um "tempo razoável".
Esta a razão de ser da autorização normativa prevista no §6º do artigo 273 do CPC trazido pela novel Lei 10444/02, bem como foi o que inspirou o legislador a autorizar que o tribunal, nos casos de reforma de uma decisão de extinção do feito sem julgamento de mérito, desde que a causa seja relativa a matéria de direito - artigo 515, §3º, trazido pela Lei 10352/01.
Não obstante já tenham sido feitos inúmeros progressos legislativos, os quais, para produzirem os devidos efeitos deverão ser objeto de dedicada aplicação pelos magistrados, certamente ainda podemos caminhar um pouco mais rumo a um processo justo, com procedimentos compostos somente dos atos processuais absolutamente indispensáveis à tutela de direitos.
Neste sentido, Luiz Guilherme Marinoni [17] defende que, nos casos em que há cumulação de pedidos, se a questão atinente a um destes já encontra-se "madura" para julgamento, não deveria o julgador aguardar o desenrolar instrutores dos demais pedidos cumulados, devendo ser objeto de imediata solução.
Este mesmo autor defende, ainda, que para melhor tutelar os direitos através das tutelas inibitórias, em especial situações de violações de direitos líquidos e certos, deveria ser autorizado em nosso sistema que a ordem de segurança (evidente tutela que visa a inibir o ilícito) possa ser concedida tanto em razão de violação feita por atos de autoridades públicas, como contra violações cometidas por particulares.
O cabimento de mandado de segurança contra atos de particulares (pessoa jurídica ou natural) foi inicialmente trazido no corpo do artigo 85 do Código de Defesa do Consumidor, tendo sido, entretanto, vetado. Porém, constatamos que a legislação alienígena expressamente autoriza esta técnica processual, como ocorre no Constituição Argentina, a qual, após a reforma de 1994, previu, em seu artigo 43, o cabimento do "amparo" - nossa ordem de segurança - também contra atos de particulares.
Existem, ainda, outras técnicas processuais que podem ser utilizadas pelo julgador para melhor atender às necessidades e vicissitudes do direito material a tutelar. São estes os meios de coerção, direta ou indireta, que podem e devem ser adotados pelo Estado para compelir o obrigado a cumprir o que deve ou mesma a cumprir uma determinação judicial.
No nosso direito, encontramos como meios de coerção somente a possibilidade do juiz fixar pena pecuniária para os casos de descumprimento da obrigação determinada e a determinação de prisão civil, a qual somente é admitida para dívidas de alimentos e de depositário infiel.
Contudo, o mestre Marinoni defende que o texto constitucional não vedou e limitou a esta interpretação e, com isto, entende haver total respaldo na nossa Carta Maior de cabimento desta espécie em outros casos que não os acima especificados. [18]
No Brasil, a forma de coerção atinente à fixação de uma pena pecuniária, diária ou não, foi inicialmente prevista não como sendo um mecanismo de atuação da Jurisdição, mas sim como um direito da parte, que, ao formular pedido de condenação da parte adversa no cumprimento de alguma obrigação de fazer ou não fazer, deveria formular o denominado "pedido cominatório".
Com o passar do tempo, foi sendo entendida a natureza instrumental de tal medida de coerção. O simples fato do produto desta cominação reverter, como ocorre no Brasil, para a parte contrária, não faz com que esta técnica esteja adstrita ao princípio do dispositivo. Como já mencionado, por ser inerente à atuação jurisdicional, deve a mesma enquadrar-se no princípio do inquisitório.
Não foi por outra razão que foi alterada a redação do artigo 287 do digesto processual.
Releva destacar, entretanto, a forma pela qual outros sistemas estrangeiros lidam com o mesmo assunto. Na França, as astreintes, quando estipuladas pelo Conselho, poderão ser revertidas para um fundo, não estando adstrito o seu cabimento às obrigações de fazer, podendo ser adotada esta técnica para impor o cumprimento de toda e qualquer determinação judicial, havendo, inclusive, as astreintes endoprocessuais, as quais destinam-se a cominar a mesma conseqüência nos casos em que a parte deixa de atender à determinações menores processuais dadas pelo julgador.
No sistema alemão, ganha relevância a destinação do numerário apurado por conta do inadimplemento da parte, já que as mesmas vão para o Estado.
Já em Portugal, o produto da penalidade imposta reverte metade para a parte contrária e metade para o Estado.