INTRODUÇÃO
Discute-se muito acerca da questionável efetividade do processo civil, tal como está atualmente posto. Com efeito, a busca pela entrega do direito material buscado pela via estatal, em detrimento da selvagem autotutela privada, adentra caminhos infindáveis que muitas vezes culminam na ineficácia do Estado-Juiz e na conclusão de que a velha justiça de mãos próprias é o instrumento fundamental da arte de dar a cada um o que é seu.
O legislador e a sociedade são conhecedores de tal problema, razão pela qual o Código de Processo Civil já está passando por gradativas reformas, como a observada pela Lei n° 11.187/2005. Entretanto, alteração das mais felizes será aquela que banirá de vez a figura do agravo de instrumento das decisões interlocutórias.
O presente trabalho busca demonstrar a origem, histórico, natureza jurídica, a finalidade, abrangência e rito de referido recurso para, após criticá-lo, apresentar proposta que de um lado não agrida o artigo 5°, LV da Constituição Federal e de outro auxilie a disseminar a litigiosidade contida do cidadão que, por não crer no Poder Judiciário em face da demora na entrega da tutela jurisdicional, se vale do revólver e do pedaço de pau para buscar os seus direitos. Tudo isso sem olvidar os princípios que regem o processo civil.
ORIGEM E HISTÓRICO DO AGRAVO DE INSTRUMENTO
Carlos Silveira Noronha (apud LENZI, 2005) escreve:
A origem da expressão reside na língua mater de quase todos os ordenamentos jurídicos da família romano-germânica, a língua latina. Em tal sede tem a sua primitiva fonte, etimologicamente ligado ao verbo gravare em sua concepção clássica, ou aggraviare ou graviare, do latim vulgar, donde emergem o adjetivo biforme gravis, grave e o substantivo gravamem, que na língua vernácula significa gravame, dano, carga, peso, opressão, pena, sucumbimento.
Bueno de Camargo (2004) escreve que o agravo de instrumento originou-se em Portugal. No início da monarquia portuguesa, instituiu-se a apelação, por meio da qual se impugnavam as sentenças definitivas e interlocutórias. Contudo, cita Moacyr Amaral Santos (apud BUENO DE CAMARGO, 2004) que:
[...] sentenças definitivas havia, e não poucas – quais as dos corregedores da Corte, dos juízes das Índias, dos juízes dos alemães, dos ingleses, dos franceses, dos espanhóis, dos italianos, dos conservadores da Universidade de Coimbra, bem como as do rei, o qual, atendendo às querimas, ou querimonias, ainda em uso, decidia em grau de recurso oposto contra as sentenças dos juízes locais – que eram inapeláveis. Os inconformados com decisões inapeláveis se dirigiam à Corte, implorando-lhe reparação da injustiça e isso tão freqüente se tornou que se estabeleceu a praxe de admitir-se o agravo ordinário, com a finalidade da supplicatio romana, e por meio da qual os vencidos reclamavam à Casa da Suplicação a reforma daquelas decisões. Desde então distinguiam-se os dois recursos: apelação, interponível contra a generalidade de sentenças definitivas ou interlocutórias; agravo ordinário, admitido nos casos previstos em lei.
Anota Lenzi (2005) que o agravo de instrumento aparece definido e estruturado nas Ordenações Afonsinas, tendo sido simplificado nas Ordenações Manuelinas. Nestas últimas Ordenações o recurso seguia um pressuposto de admissibilidade de ordem territorial, já que era interponível apenas "nos casos em que o juízo do recorrido ficasse à distância não superior a cinco léguas do juízo do recurso, situado na capital do Reino". Foi criado, então, o agravo de petição, com a mesma finalidade que, segundo Lenzi (2005):
[...] se processava e seguia nos próprios autos onde fora proferida a decisão recorrida, sendo elaborado o instrumento pelo Escrivão, remetido diretamente ao Rei, no lugar em que se encontrasse deambulando a Corte pelos domínios do Reino. Parece que a partir dessa prática - historia Carlos Silveira Noronha - se dá a transformação, por metonímia, da expressão "agravo" como causa ou prejuízo, ou dano, ou mal, para a de "agravo" como recurso, ou forma de reparação ou remédio.
Nos idos de 1526, refere Lenzi (2005), ao ordenamento jurídico processual português é acrescentado o agravo no auto do processo. Este servia para reformar despacho em matéria procedimental, de acordo com os reflexos que o mesmo pudesse ter no deslinde da causa.
As Ordenações Filipinas não se contentaram com a tríade recursal acima citada. Ao agravo de petição, de instrumento e no auto do processo irmanou-se o agravo de Ordenação não guardada, o qual tinha como escopo resguardar a finalidade dos atos processuais.
Resta esclarecer, entretanto, trazendo ensinamento de Bueno de Camargo (2004), que nas Ordenações Manuelinas é que surgiram os agravos de petição e de instrumento contra decisões interlocutórias.
O AGRAVO DE INSTRUMENTO NO DIREITO BRASILEIRO – EVOLUÇÃO HISTÓRICA
José Carlos Barbosa Moreira ensina (apud LEITE, 2004) que:
[...] o agravo é da tradição do direito brasileiro tendo aparecido inicialmente nas Ordenações Afonsinas, donde se originou a denominação de agravo de instrumento. E como recurso fora mantido nas Ordenações Manuelinas e, repetido nas Filipinas. Findo o império brasileiro e proclamada a República, os Códigos Estaduais mantiveram o agravo denominando-o de instrumento e de petição (que era destinado a impugnar a decisão decretadora da extinção do processo, sem apreciação do mérito). O legislador pátrio de 1973, mantendo o agravo, extinguiu, porém, o agravo de petição e criou o agravo na forma retida.
Lenzi (2005) expõe que:
As ordenações reinícolas continuaram vigorando no Brasil após a Independência e com elas, as cinco espécies de agravo: ordinário, de petição, de instrumento, no auto do processo e de ordenação não guardada. Pela Disposição Provisória de 29 de novembro de 1832, foi abolido o agravo ordinário, e o de ordenação mal guardada, pelo Regulamento n. 143, de 15 de março de 1842. Os agravos de petição e de instrumento foram encaixados no agravo no auto do processo, sendo, entretanto: revigorados pela Lei de dezembro de 1841 (Moacyr Amaral SANTOS refere-se a agravo de ordenação mal e não guardado, ao passo que outros autores referem-se somente a agravo de ordenação "não-guardada").
No Brasil Colônia, o agravo no auto do processo teve aplicação com as Ordenações Manuelinas e com as Filipinas. Após a independência, vigente o Código Filipino; pela Lei de 20.10.1823, continuou a ser utilizado (art. 14), reduzindo os agravos de petição, instrumento e no auto do processo. Este foi abolido pelo Regulamento 737, de 25.11.1850, a partir da Proclamação da República e com o Decreto 763, de 19.09.1980, que regulava também o processo de causas cíveis.
Na vigência dos códigos de processo civil estaduais (o de Santa Catarina era denominado Código judiciário, criado pela Lei n. 1.640, de 3 de novembro de 1928, abrangendo o processo civil e o penal), vigoravam os agravos de petição e de instrumento, que foram transmitidos para o Código de processo civil nacional de 1939, que tratava dos agravos no título IV, Livro VII, abrigando (art. 841) os agravos de petição, no auto do processo e o de instrumento (art. 842), oponível, este, das decisões que: I. não admitissem a intervenção de terceiro na causa; II. julgassem a exceção de incompetência; III. denegassem ou concedessem medidas requeridas como preparatórias da ação; IV. recebessem ou rejeitassem in limine os embargos de terceiros; V. denegassem ou revogassem o beneficio de gratuidade; VI. ordenassem a prisão (civil); VII. nomeassem ou destituíssem inventariante, tutor, curador, testamenteiro ou liquidante;- VIII. arbitrassem ou deixassem de arbitrar a remuneração dos liquidantes ou a vintena dos testamenteiros; IX. denegassem a apelação, inclusive a de terceiro prejudicado, a julgassem deserta ou a relevassem da deserção; X. decidissem a respeito de erro de conta ou de cálculo; XI. concedessem ou não a adjudicação ou a remissão de bens (o Código adotava a remissão com dois "ss" em vez "ç", como o atual, de maneira errônea, pois a grafia com dois "ss" significa perdão); XII. anulassem a arrematação, adjudicação ou remissão, cujos efeitos legais já tivessem sido produzidos; XIII. admitissem, ou não, o concurso de credores, ou ordenassem a inclusão ou exclusão de créditos; XIV. (Foi suprimido pelo Decreto-Lei n. 8.750, de 08.01.1946); XV. julgassem os processos de que tratavam os Títulos XV e XXI do Livro V (da habilitação de incidente e das arribadas forçadas), ou os respectivos incidentes, ressalvadas as exceções expressas; XVI. negassem alimentos provisionais; XVII. sem caução idônea ou independente de sentença anterior, autorizassem a entrega de dinheiro ou quaisquer outros bens, ou a alienação, hipoteca, permuta, sub-rogação ou arrendamento de bens. Em alguns casos, o Código admitia que o julgador desse efeito suspensivo ao agravo interposto, o que não ocorreu com o legislador processual de 1973. O vigorante estatuto processual recepcionou o agravo de instrumento, extinguiu o de petição e transportou o agravo retido do Código de processo civil de Portugal.
NATUREZA JURÍDICA
Feito o escorço histórico, constata-se que dentre os recursos previstos no processo civil brasileiro atual, aptos a atacar as decisões interlocutórias, está o de agravo (artigo 496, II) o qual pode ser oferecido nas modalidades retida ou de instrumento. O agravo de instrumento, o qual é objeto do presente estudo, está disciplinado nos artigos 522 e seguintes do Código de Processo Civil. Referido artigo está situado no Título X do Estatuto, destinado aos recursos cabíveis na seara adjetiva civil. Não restam dúvidas, portanto, de que o agravo de instrumento tem natureza recursal. Não poderia ser diferente, pois ao manejar o agravo de instrumento visa a parte descontente restabelecer, no todo ou em parte, segundo Acquaviva (1995, pg. 1190) "o statu quo ante, ou seja, a situação anterior à decisão de primeira instância".
Acquaviva (1995, pg. 1190) ensina:
A expressão "recurso" vem do latim re + cursus, volta, repetição. A etimologia, parte da semântica que revela a origem e a evolução das palavras, nos ensina que recorrer procede do latim recurrere, ou seja, tornar a correr, percorrer. O prefixo re revela a idéia de ato de voltar, re / tornar, de modo que a parte descontente, no todo ou em parte, com a decisão de primeira instância, pretende a re / condução do statu quo ante, ou seja, à situação anterior à decisão de primeira instância.
FINALIDADE
O agravo de instrumento é recurso hábil a atacar as decisões interlocutórias proferidas no processo. As decisões interlocutórias, por sua vez, estão conceituadas no parágrafo segundo do artigo 162 do Código de Processo Civil: "Decisão interlocutória é o ato pelo qual o juiz, no curso do processo, resolve questão incidente". Assim, a resolução de questão incidente, no curso do processo, enseja direito subjetivo da parte prejudicada em manejar o recurso do agravo de instrumento.
Negrão (2000, pg. 550) utiliza os seguinte termos:
O Código definiu por exclusão os casos de agravo (neste sentido: JTA 97/306): se o ato do juiz, no processo, não é despacho (art. 504), nem sentença (art. 513), só pode ser decisão interlocutória (art. 162, § 2°), comportando agravo. Pouco importam, depois disso, conceitos doutrinários, porque ‘legem habemus’: se determinado ato judicial não é despacho, nem foi expressamente conceituado pelo CPC como sentença, nem põe termo ao processo (ao processo, e não a uma questão dentro dele), será agravável.
Com a interposição do recurso de agravo a parte impede que a decisão interlocutória sofra os efeitos do artigo 473: "É defeso à parte discutir, no curso do processo, as questões já decididas, a cujo respeito se operou a preclusão", inafastável em sede de direito disponível. O importante instituto da preclusão, segundo Führer (1993, pg. 145) consubstancia-se na "regra de que não se pode voltar a fases ou oportunidades processuais já superadas: praecludo = fechar, tapar, encerrar". A incidência dessa louvável ficção jurídica tem o escopo de impedir que as partes fiquem revolvendo pontos já decididos, eternizando o processo. Portanova (2003, pg. 174) refere que:
[...] não há exagero em dizer que a preclusão é instituto essencial ao processo, enquanto considerado marcha à frente. Para ir adiante e sem retrocessos, é indispensável que a marcha considere superadas as fases já ultrapassadas. Como se vê, sem a preclusão, os processos correriam o risco de se tornarem intermináveis.
ABRANGÊNCIA
Nem todas as decisões interlocutórias são passíveis de agravo de instrumento. Se a interlocutória é proferida em audiência de instrução e julgamento, só cabe agravo retido, devendo o mesmo ser interposto oral e imediatamente. Nota-se aí nítida intenção do legislador em frear as interposições do agravo de instrumento, obrigando a parte a se valer do agravo retido.
O legislador da Lei 11187/2005 foi mais radical ao restringir ainda mais as hipóteses de interposição do agravo de instrumento. Note-se que o artigo 522 do CPC, anteriormente à alteração ora cogitada, rezava apenas que "Das decisões interlocutórias caberá agravo, no prazo de dez dias, retido nos autos ou por instrumento". Agora, a novel legislação regula que "Das decisões interlocutórias caberá agravo, no prazo de 10 (dez) dias, na forma retida, salvo quando se tratar de decisão suscetível de causar à parte lesão grave e de difícil reparação, bem como nos casos de inadmissão da apelação e nos relativos aos efeitos em que a apelação é recebida, quando será admitida a sua interposição por instrumento". Apesar da restrição, sobrevive de forma árdua o instituto do agravo de instrumento para evitar as lesões graves e de difícil reparação entre outras hipóteses.
RITO DO AGRAVO DE INSTRUMENTO
O prazo para interposição do agravo de instrumento é de 10 dias (art° 522 do CPC). Tal prazo segue as linhas ditadas no artigo 506, ou seja, conta-se da data da intimação da decisão (interpretação do artigo 506, I e II). Nery (1997, p. 760) ensina que o prazo conta "da data da intimação ou da ciência inequívoca da decisão".
A Fazenda Pública e o Ministério Público têm prazo em dobro para recorrer (artigo 188, CPC). Em relação aos mesmos, é de 20 dias o prazo para interposição do agravo de instrumento, portanto. De 20 dias, também, é o prazo para interposição do agravo em relação aos litisconsortes que têm diferentes procuradores (artigo 191, CPC). Prazo de 20 dias, por último, tem o Defensor Público ou quem exerça cargo equivalente, nos Estados onde a Assistência Judiciária é organizada e por eles mantida.
Interposto no juízo "ad quem" a petição do agravo de instrumento deve atender, para ser processado o recurso, aos seguintes requisitos essenciais: exposição do fato e do direito, razões do pedido de reforma da decisão, nome e endereço completo dos advogados constantes do processo.
Juntamente à petição do agravo de instrumento, devem acompanhar, obrigatoriamente e sob pena de não conhecimento do recurso, cópias da decisão agravada, da certidão da respectiva intimação e das procurações outorgadas aos advogados do agravante e do agravado, comprovante do pagamento das custas e porte de retorno, quando devidos. Pode ocorrer que nos autos inexistam procurações conferidas por todos os litigantes. É aconselhável, nesse caso, que o agravante refira isso em sua petição, demonstrando a razão pela qual não fora providenciada a juntada de procuração relativamente a determinada parte.
Nada impede que o agravante instrua o recurso com a juntada de documentos não obrigatórios, se julgar conveniente assim proceder. Deve-se apenas inolvidar que a juntada de documentos que não estejam nos autos observa a regra do artigo 397: "É lícito às partes, em qualquer tempo, juntar aos autos documentos novos, quando destinados a fazer prova de fatos ocorridos depois dos articulados, ou para contrapô-los aos que foram produzidos nos autos". Em grau recursal, além disso, documento instrutório de agravo de instrumento que não tenha sido submetido ao juízo a quo deve ser visto com cautela para evitar-se a supressão de instância.
Quanto às custas e porte de retorno para a interposição do agravo de instrumento, estão dispensados o Ministério Público, a União, Estados, Municípios, respectivas autarquias e aqueles que gozam de isenção legal (artigo 511, § 1°, CPC).
Em até três dias após o protocolo do agravo de instrumento, na forma do artigo 525, § 2° o agravante juntará aos autos de origem cópia da petição do agravo de instrumento e do comprovante da sua interposição, assim como a relação dos documentos que instruíram o recurso. Referida providência possibilita ao juízo "a quo" modificar a decisão agravada, acaso reconheça a procedência das razões do agravante. Importa notar que o não cumprimento dessa providência só importará inadmissibilidade do recurso acaso o agravado se insurja a respeito.
O recebimento do agravo no Tribunal importará na sua imediata distribuição a relator que poderá, monocraticamente, decidir desde logo o destino do recurso. Se a insurgência for manifestamente inadmissível, improcedente, prejudicada ou em confronto com súmula ou jurisprudência dominante do respectivo tribunal, do Supremo Tribunal Federal ou Tribunal Superior, o relator lhe negará seguimento. De outra banda, se a decisão interlocutória estiver em manifesto confronto com súmula ou com jurisprudência dominante do Supremo Tribunal Federal ou de Tribunal Superior, o relator desde logo proverá o agravo, evitando assim que o recurso vá a julgamento em sessão. Terceira hipótese (a qual não é mais opcional, em decorrência da alteração do inciso II do artigo 527 pela Lei 11.187/05) é a conversão, pelo relator, do agravo de instrumento em agravo retido, quando não se tratar de provisão jurisdicional de urgência ou houver perigo de lesão grave e de difícil ou incerta reparação. Na conversão, os autos do agravo são remetidos ao juízo da causa, onde serão apensados aos principais. O agravante ou agravado poderão discordar da decisão monocrática, razão pela qual cabe agravo, em cinco dias (apenas nas hipóteses dos incisos I, IV e V do artigo 527), ao órgão competente para o julgamento do recurso, que poderá ou não decidir que ao recurso seja dado seguimento e julgado em sessão, garantida a possibilidade de retratação do relator. Se manifestamente infundado ou inadmissível o agravo, será condenado o agravante a pagar ao agravado multa entre um e dez por cento do valor corrigido da causa, ficando a interposição de qualquer outro recurso condicionada ao depósito do respectivo valor.
O relator do agravo de instrumento, após recebido o recurso, acaso não decida desde logo o seu destino, consoante antes dito, poderá requisitar informações ao juiz da causa, que as prestará no prazo de dez dias, e mandará intimar o agravado, por ofício dirigido ao seu advogado, sob registro e com aviso de recebimento, para que responda no prazo de 10 dias, facultando-lhe juntar cópias das peças que entender convenientes. Nas comarcas sede de tribunal e naquelas cujo expediente forense for divulgado no diário oficial, a intimação far-se-á mediante a publicação no órgão oficial.
Ultimadas as providências dos incisos III a V do artigo 527 o relator mandará ouvir o Ministério Público, se for o caso, para que se pronuncie no prazo de 10 dias. Da intimação do agravo, não poderá decorrer prazo superior a 30 dias sem que o relator peça dia para julgamento. Acaso o juízo agravado se retrate, reformando a sua decisão, o agravo será tido por prejudicado.