CRÍTICAS AO AGRAVO DE INSTRUMENTO
Delineada essa modalidade de agravo, surge o momento de demonstrar as dificuldades que esse recurso traz às partes e ao processo, resultando em reflexos para a sociedade e o Poder Judiciário. Serão expostas as razões, dessarte, pelas quais a sua exclusão, o que a Lei 11.187/05 deveria ter feito, só traria benefícios aos jurisdicionados e à sociedade.
Dificuldade que primeiro pode ser verificada é quanto ao direcionamento do recurso de agravo de instrumento. A lei adjetiva determina que o recurso de agravo de instrumento seja dirigido diretamente ao Tribunal competente. Muito embora o Código de Processo Civil tenha passado por importante evolução através da lei 9139/95 já que anteriormente à mesma o agravo de instrumento era dirigido ao juiz prolator da interlocutória, o qual posteriormente o remetia ao Tribunal competente, fato que, segundo ensinamento de Teodoro (1996, p. 91), viabilizou "evidente economia para a justiça e para as partes", o agravo de instrumento exige a designação de um relator que, durante o mister, mesmo o convertendo em agravo retido, fica impossibilitado de apreciar outro recurso de sua competência.
Em consulta ao site do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, o mesmo disponibiliza o relatório estatístico da atividade jurisdicional, através do qual é mostrada a movimentação jurisdicional em todas as instâncias do Poder Judiciário. Em consulta no dia 11 de janeiro de 2005 foi possível visualizar relatório de atividades do ano de 2003. Se constata que no referido ano foram distribuídos 53.636 agravos de instrumento, o que resulta em uma média mensal superior a 4469 agravos. Pode daí ser extraída a idéia da expressiva diminuição do número de processos que tramitariam no Tribunal em caso de extinção do agravo de instrumento. De outro lado, em caso de relevante urgência, a inexistência do agravo de instrumento demandaria o ajuizamento do mandado de segurança com pedido de liminar, fato que obrigaria a parte prejudicada adotar a providência com mais cautela do que na hipótese do agravo de instrumento, ante a impossibilidade da conversão do remédio heróico em agravo retido.
Além do mais, a permanência do agravo de instrumento é até afrontadora de um dos princípios do Processo Civil, o da irrecorribilidade em separado das decisões interlocutórias, o qual, segundo Portanova (2003, p. 281), é orientado na idéia de que o recurso de decisão interlocutória não suspende o processo. João Batista Monteiro (apud PORTANOVA, 2003, p. 281), entende que o direito brasileiro, a despeito de tal princípio, lamentavelmente, nunca adotou o princípio em estudo. Pior: "com o advento do Código de Processo Civil de 1973, adotou o princípio da ampla recorribilidade das interlocutórias".
Ora, o permissivo para que o relator do agravo de instrumento confira efeito suspensivo ao recurso (artigo 527, III, CPC) é flagrante dispositivo afrontador do princípio da irrecorribilidade das interlocutórias. De outra banda, deixar os casos de urgência e difícil e incerta reparação, acaso não adotada alguma providência imediata a neutralizar a interlocutória, para o mandado de segurança, é considerar a possibilidade de suspensão da interlocutória verdadeira exceção, o que mais se coaduna com a idéia de que o processo deve andar para a frente, sem entraves e suspensões a cada ato.
O agravo de instrumento aqui em debate é sem dúvida anacrônico em uma sociedade moderna de relações mais enxutas e cada vez mais abreviadas. Mais, a sua exclusão do sistema processual certamente se coadunaria com os anseios da atual sociedade, o que se configura em maior reforço à legitimação do poder estatal. Dinamarco (1990, pg. 113), quando debate sobre jurisdição e decisão no quadro da política e do poder, aponta que:
O encaixe da jurisdição na estrutura do poder estatal, fecundo de muitos desdobramentos utilíssimos, merece mais atenção e uma série de esclarecimentos. O processualista atualizado e portador de mentalidade alinhada ao publicismo de sua ciência há de haurir informações da ciência política, com a intenção de melhor captar o significado sistemático dos institutos que lhe são próprios. Nenhum estudo processual será suficientemente lúcido e apto a conduzir a resultados condizentes com as exigências da vida contemporânea, enquanto se mantiver na visão interna do processo, como sistema fechado e auto-suficiente. O significado político do processo como sistema aberto, voltado à preservação dos valores postos pela sociedade e afirmados pelo Estado, exige que ele seja examinado também a partir de uma perspectiva externa; exige uma tomada de consciência desse universo axiológico a tutelar e da maneira como o próprio Estado define a sua função e atitude perante tais valores. Nenhuma teoria processual pode dispensar, hoje, o exame da bondade das soluções propostas e a eficácia do próprio sistema processual em face dos objetivos preestabelecidos e da missão que precisa desempenhar na mecânica da vida em sociedade.
Quer parecer que somente em uma hipótese o agravo de instrumento cumpriria o seu papel de forma adequada no processo civil: destrancar recurso denegado por juiz ou tribunal. Esse é o papel do agravo de instrumento na seara do processo do trabalho. Explica Reis de Paula (2004) que:
Quando prolatada uma sentença o sucumbente dispõe do recurso ordinário para tentar a reforma do decidido. Apresentado o recurso ao Presidente da Junta ou ao Juiz de Direito investido da jurisdição trabalhista que exercerá o primeiro juízo de admissibilidade, que é de cognição incompleta, a ausência dos pressupostos objetivos ou subjetivos de admissibilidade levarão a se negar seguimento ao recurso. No prazo de oito dias a parte poderá recorrer através do agravo de instrumento.
Nesse isolado caso realmente não haveria sentido a interposição de agravo retido (pois a apelação sequer subiu) e a necessidade de interposição de mandado de segurança para a subida do recurso seria um exagero se bem que hipótese também viável. Opta-se aqui, no entanto, pela defesa do agravo de instrumento nessa isolada hipótese ao invés do mandado de segurança já que tal recurso também é utilizado nos casos de negativa de seguimento de recurso extraordinário e especial, o que se harmonizaria com a sua finalidade – destrancar recurso. Por fim, propõe-se que o agravo de instrumento seja ofertado no juízo a quo para que este exerça a possibilidade de retratação evitando-se a necessidade, se reformada a decisão, de distribuição a um relator no Tribunal.
PERMANÊNCIA DO AGRAVO RETIDO NO PROCESSO CIVIL
Diante de tudo o que foi visto constata-se que o agravo retido apresenta inúmeras vantagens ao processo razão pela qual o mesmo deve permanecer na processualística civil. Além do mais, é o meio de impugnação das decisões interlocutórias que mais se coaduna com o princípio da celeridade, timidamente representado pelo artigo 125, II da Lei Adjetiva Civil. Diz-se timidamente porque, segundo Portanova (2003, p. 171) "nosso CPC não tem previsão expressa sobre o princípio da celeridade". Não que o princípio da celeridade seja um postulado supremo a sustentar o processo civil. Sabe-se que a celeridade milita contra a segurança das decisões e a certeza que delas deve emanar. No entanto, como visto alhures, de nada adianta um Poder Judiciário moroso e com um infinito leque recursal se às custas de uma segurança das decisões os cidadãos ficam desacreditados diante da longa demora na solução de seus problemas. Processo também é Política, mormente se lembrado que pelo crivo do Povo devem passar as propostas que envolvam os métodos de solução de controvérsias. Povo desacreditado é massa que se descontrola e busca fazer justiça de mãos próprias. Assim, mais vale um processo célere, mesmo que às custas da certeza nas decisões, do que o contrário. Vale lembrar que não se pretende aqui fulminar completamente as hipóteses de insurgências capazes de frear os imediatos efeitos de uma decisão interlocutória. Como se verá mais adiante, o mandado de segurança, embora não abarque todas as hipóteses, se apresenta como remédio eficaz para, ao menos, a preservação do direito líquido e certo do litigante.
Podem ser identificadas algumas vantagens se verificada a vigência da exclusividade do agravo retido como hipótese recursal relativamente às decisões interlocutórias.
Em primeiro lugar, o agravo retido impede os efeitos do artigo 473 do CPC já que a questão decidida, se objeto desse recurso, poderá ser apreciada pelo Tribunal, eis que inocorrente a preclusão.
O agravo retido não tranca a marcha processual, deixando que a questão impugnada seja apreciada ao final, após a sentença.
O agravo retido, mesmo merecedor de provimento, tornar-se-á prejudicado se a sentença concluir pela procedência do pedido do agravante, já que carecerá este de interesse para oferecer a apelação e, conseqüentemente, requerer em preliminar que o tribunal conheça do agravo retido (artigo 523, CPC), o que importa em enorme economia processual. Nesse particular já referiu Nery (1997, p. 762) que o agravo retido:
[...] serve de importante instrumento estratégico no processo civil, porque evita a preclusão da faculdade de impugnar-se a decisão interlocutória, ao mesmo tempo em que não propicia nenhum dispêndio de tempo e dinheiro porque fica encartado nos autos, sem que se forme instrumento e sem que seja remetido de imediato ao tribunal, além de estar isento de preparo (CPC 522, par. ún.).
Em quarto lugar, o agravo retido independe de preparo (artigo 522, parágrafo único).
Por último, o agravo retido não necessita de todas as formalidades do agravo de instrumento.
MANDADO DE SEGURANÇA – O SUBSTITUTIVO PARA CASOS NÃO ALCANÇADOS PELO AGRAVO RETIDO
O legislador processual civil é expresso ao referir a ineficiência do agravo retido quando a decisão é suscetível de causar à parte lesão grave e de difícil reparação, bem como nos casos de inadmissão da apelação e nos relativos aos efeitos em que a apelação é recebida (artigo 522 do CPC). De nada adiantaria, outrossim, o oferecimento do agravo retido nos casos de prisão civil, adjudicação, remição de bens, levantamento de dinheiro sem caução idônea, estando o agravante munido de relevantes argumentos hábeis a suspender o cumprimento da decisão atacada (artigo 558, CPC).
As hipóteses acima arroladas, à exceção daquela quanto aos efeitos advindos do recebimento da apelação (além da sua inadmissão), o que será visto mais adiante, podem ser solucionadas pelo manejo do remédio previsto no artigo 5°, LXVIII, da Constituição Federal – o mandado de segurança. O expediente deverá necessariamente, em relação a ataque das decisões interlocutórias que versem as hipóteses acima alinhadas, estar acompanhado de relevantes fundamentos para a imediata suspensão do ato impugnado, para que não haja ineficácia da medida, acaso ulteriormente deferida (artigo 7°, II, Lei 1533/51), sob pena de cabimento de agravo retido, fato que culminaria na denegação da segurança, a teor do que estipula o artigo 5°, II, da Lei 1533/51: "Artigo 5°: Não se dará mandado de segurança quando se tratar: II – de despacho ou decisão judicial, quando haja recurso previsto nas leis processuais ou possa ser modificado por via de correição". Ora, se não há fundamentação desse jaez é porque urgência não há, tornando vazio o manejo do remédio heróico. Deixar que o mandado de segurança cubra as hipóteses que o agravo retido não consiga fazê-lo significa ainda dizer que não seria qualquer decisão interlocutória suscetível de mandado de segurança. Apenas o seriam aquelas que agredissem direito líquido e certo do impetrante a ainda assim não fossem suscetíveis de agravo retido, porque, segundo Nery (1997, p. 1808):
A permissibilidade do uso e acolhimento da ação mandamental, só tem razão de ser em casos teratológicos, de flagrante ilegalidade ou abuso de poder, susceptíveis de causar à parte dano irreparável ou de difícil e incerta reparação (RT 535/72, 447/132; JTACivSP 84/167, 74/163, 38/417; RTJ 71/876, 70/504).
Não se diga diante disso que a extradição do agravo de instrumento da processualística civil traria algum prejuízo permanente às partes, tendo em vista que hipóteses de difícil e incerta reparação, divorciadas de direito líquido e certo, não teriam guarida na Lei do Mandado de Segurança. Refuta essa tese o argumento de que antes da Lei 9139/95 era possível a impetração de mandado de segurança para conferir efeito suspensivo ao agravo, dada a inexistência do artigo 527, II, que com a lei 10352/01 teve o inciso renumerado para III. Ocorre que o legislador, buscando evitar que o jurisdicionado lançasse mão ao mandado de segurança, no intuito talvez de evitar a banalização do remédio heróico, que segundo Teodoro (1996, pg. 90) ocorria "em situações totalmente fora de sua elevada destinação constitucional", criou, na edição do artigo 527, III, mais um obstáculo a trancar o processo, quando deveria ter simplesmente extinguido o agravo de instrumento. Se tal recurso tivesse sido mesmo derriscado, o mandado de segurança se constituiria como a ferramenta capaz de atribuir efeito suspensivo à decisão interlocutória nos casos em que o agravo retido não fosse capaz de afastar lesão a direito líquido e certo do impetrante, dada a hipotética urgência da respectiva situação.
Quanto aos casos de difícil e incerta reparação, em que não haja direito líquido e certo (restritos ao âmbito da decisão interlocutória e não ao âmbito dos fatos – hipótese esta de cautelar ou tutela antecipatória), vale lembrar que o processo civil está recheado de situações outras que podem causar danos de reparação difícil e incerta. Em que pese isso não se conhecem de críticas que remetam o processo civil à inutilidade. Como exemplos dessas situações podem ser citados as perdas e danos causadas pelo juiz que procedeu com culpa, já que o artigo 133, I só determina a indenização por dolo ou fraude. Em tal caso caberia em tese, segundo NERY (1997, p. 443), ação contra o Poder Público, mas sabe-se que a produção da prova da culpa, em relação a um magistrado é muito difícil pois quanto à imperícia o mesmo defender-se-á referindo que foi aprovado em concurso de árduo critério de seleção; quanto à negligência ou imprudência, as mesmas poderiam ser facilmente refutadas, salvo raríssimos casos em que o Magistrado deixa de sentenciar por mero capricho, como por exemplo decidir sem ter o cuidado necessário – casos que ainda são passíveis de recurso). Exemplo diverso de dano a que as partes estão sujeitas, os quais também são de difícil e incerta reparação, em relação aos quais o réu está sujeito em qualquer procedimento ordinário é aquele advindo dos efeitos da revelia (artigo 319 do CPC), acompanhado de suas injustiças e distorções.
Deve-se ter em mente, a essa altura, que o processo existe para resolver os problemas da forma mais justa possível, pacificando relações. Resulta disso que não é da sua única e absoluta finalidade reproduzir a verdade real em todos os seus quadrantes.
De lembrar que o sistema dos Juizados Especiais Cíveis não conhece a figura do agravo de instrumento e ainda assim é tido atualmente como a esperança para o futuro do Poder Judiciário. O Processo do Trabalho, igualmente, não possui recurso similar. Em tal sistema não há sequer notícia da necessidade do agravo de instrumento.
De qualquer sorte, raros e eventuais danos à parte em decorrência da demora processual (os quais ainda assim seriam suscetíveis de reparação através de ação própria) são, segundo Portanova (2003, p. 173):
[...] ônus de quem busca o processo para solução de um litígio que, ou não soube prevenir acautelando-se com a escolha de adequado sujeito no outro pólo da relação jurídica de direito material, ou não sabe resolver sem a intervenção do juiz. Não se vá, por exemplo, cobrar pressa do Judiciário em uma cobrança quando o devedor não tem patrimônio para atender judicialmente o crédito do exeqüente.
Por demasia, Dinamarco (1990, p. 9) refere que:
Já não basta aprimorar conceitos e burilar requintes de uma estrutura muito bem engendrada, muito lógica e coerente em si mesma, mas isolada e insensível à realidade do mundo em que deve estar inserida.
Com efeito, devemos aproximar o processo à efetiva entrega da tutela jurisdicional. De nada adiantam, portanto, as modificações legislativas como as observadas através das leis 9139/95, 10352/01 e 11.187, aquelas duas primeiras, que buscaram tornar o recurso de agravo de instrumento mais célere, esta, que restringiu as hipóteses para o manejo do agravo de instrumento. Um dos problemas, sem dúvida, é a própria existência do agravo de instrumento, não a sua demora, maior ou menor.
Negrão (2000, p. 559) anota sua obra no sentido de que o agravo de instrumento, mormente pela possibilidade de o relator atribuir efeito suspensivo ao recurso nas hipóteses do artigo 558 (de acordo com o autorizativo do artigo 527, III) torna inviável a impetração de mandado de segurança com a finalidade de conseguir efeito suspensivo para o agravo de instrumento. Entretanto, admite Negrão (2000, p. 560), que o mandado de segurança ainda é necessário:
Pondere-se, todavia, que o mandado de segurança é "medida ainda cabível contra ato judicial em excepcionalíssimas hipóteses de manifesta ilegalidade causadora de dano irreparável ou de difícil reparação" (JTJ 187/142), isto é, em casos teratológicos (cf., a propósito, JTJ 187/147, n. 5). Nestas situações, continua válida a jurisprudência que admite o mandado de segurança mesmo que a parte não tenha recorrido.
Ora, se o mandado de segurança, segundo tal argumento, ainda é recurso de necessidade providencial, não há razão para que o mesmo deixe também de abarcar todas as hipóteses passíveis de agravo de instrumento, em relação às quais o agravo retido não cumpriria o seu papel. Se mostra completamente, com a máxima vênia, incompreensível a respeitável corrente que defende o recurso do agravo de instrumento de decisão interlocutória no Processo Civil. Ademais disso, o apego ao fato de que, a exemplo de Teodoro (1996, p. 90), o remédio heróico está em patamar constitucional de elevada destinação, razão pela qual o manejo do mesmo de forma indiscriminada aviltaria a sua nobre finalidade, resulta vazio de sentido se observarmos a existência de um outro recurso (agravo de instrumento) que segundo Nery (1997, p. 771) tem características praticamente iguais. Esta última medida, com requisitos de admissibilidade bem mais flexíveis já que mesmo a inexistência de direito líquido e certo não seria óbice ao seu manejo (o que é indesejável, pois dificulta a marcha processual), está sem dúvida ressobrando no ordenamento jurídico brasileiro.