Resumo: O presente trabalho visa fazer uma análise da proteção integral da criança e do adolescente relacionando-a com a tutela de direitos difusos e coletivos diante da visão da Constituição Federal de 1988 e do Estatuto da Criança e do Adolescente – Lei nº 8.069/1990. Neste diapasão, veremos qual o papel dos principais agentes responsáveis pela formação da juventude: a sociedade, a família e o Estado, esclarecendo, quais são os deveres de cada um na efetivação dos direitos fundamentais dos infantojuvenis, e os avanços que a nova era dos direitos surgida com a Constituição Federal trouxe para a afirmação desses direitos.
Palavras-chave: Proteção integral, direitos difusos e coletivos, Constituição Federal, Estatuto da Criança e do Adolescente.
Resumen: El presente trabajo tiene como objetivo analizar la plena protección de los niños y adolescentes y se refieren a la tutela de los derechos difusos y colectivos a la vista de la Constitución de 1988 y el Estatuto de la Niñez y la Adolescencia - Ley N º 8.069/1990. En este sentido, vemos el papel de los principales agentes responsables de la formación de la juventud: sociedad, la familia y el Estado, aclarando cuáles son los deberes de cada uno en la observancia de los derechos fundamentales de infantojuvenis, y los avances que la nueva era de los derechos surgidos con la Constitución Federal llevó a la afirmación de esos derechos.
Palabras Clave: Protección total, los derechos difusos y colectivos, la Constitución Federal, el Estatuto del Niño y del Adolescente.
Sumário: Considerações Iniciais; 1 A proteção integral de crianças e adolescentes e a tutela jurídica do ECA 2 A tutela de direitos difusos e coletivos como forma de proteção dos direitos da crianças e adolescentes 2.1 O papel da sociedade na defesa dos direitos infantojuvenis 2.2 A importância da Família como a base formadora no desenvolvimento de crianças e adolescentes 2.3 O Estado como agente na proteção dos direitos da infância e juventude; Conclusão; Referências.
Considerações iniciais
O escopo do presente artigo de conclusão de curso é a análise da proteção integral das crianças e dos adolescentes à luz do Estatuto da Criança e do Adolescente – Lei nº 8.0 69/1990, fazendo uma correlação entre esta proteção integral definida no texto da lei com a tutela de direitos difusos e coletivos.
É sabido que o tema foi deixado de lado por várias gerações passadas, haja vista que nunca se falou tanto em proteção de direitos seja de crianças, de mulheres, ou de pessoas que se encontram em grupos de risco desde o inicio da década de 90 até o presente momento. Atualmente o Estatuto da Criança e do Adolescente se encontra com 22 anos (vinte e dois) em vigor e todos nós da sociedade e especificamente operadores do Direito sabemos que houve avanços na tutela da proteção dos direitos das crianças e adolescentes, notadamente nos direitos sociais, mas, a complexidade e as mudanças pela qual a sociedade vem passando atualmente nos impõe discutir os avanços da tutela jurídica do ECA na vida desses jovens, mostrar como vem sendo aplicado o Estatuto e o que falta para que o mesmo tenha uma maior eficácia na proteção dos direitos da nossa juventude.
Assentadas tais premissas, passa-se ao estudo da relação da proteção integral das crianças e dos adolescentes com a tutela de direitos difusos e coletivos, objeto norteador do artigo. Doutrotanto, veremos qual o papel da Sociedade, o da Família e do Estado no dever de preservar a integridade e o desenvolvimento tanto físico, moral e mental dos jovens que estão em fase de desenvolvimento e são vulneráveis perante o mundo adulto. Por fim, e à guisa da conclusão, é posta a síntese do exposto.
Dessa forma, a exposição ora aqui descrita se propõe a defender o papel da Constituição Federal de 1988, do ECA (Estatuto da Criança e do Adolescente), da sociedade e da família na busca pela proteção desses jovens que são a esperança de que tenhamos uma sociedade mais digna no futuro e que possamos deixar como legado essa proteção integral definida no ECA para as próximas gerações. Em razão de ser um assunto de enorme interesse da sociedade, espera-se que os esclarecimentos possibilitem uma melhor compreensão sobre o tema ora abordado.
1 A proteção integral de crianças e adolescentes e a tutela jurídica do ECA
Com a publicação do Estatuto da Criança e do Adolescente lei nº 8.069/1990 no dia 13 de Julho do mesmo ano, surgiu uma nova era na tutela de proteção dos direitos da criança e do adolescente no Brasil.
Finalmente, o sistema jurídico brasileiro passou a reconhecer direitos específicos para esse grupo de pessoas, eis que são seres ainda em condição peculiar no desenvolvimento de sua formação, além de reconhecer todos os outros direitos e garantias tutelados pela Constituição da República de 1988.
Como podemos observar o preceito do art. 3º da Lei 8.069, fica garantido à criança e ao adolescente gozarem de todos os direitos fundamentais da pessoa humana, sem prejuízo da proteção integral de que trata o Estatuto, com o objetivo de que seja garantido o desenvolvimento físico, mental, moral e social desses jovens. Assim, podemos perceber a intrínseca relação do Estatuto da Criança e do Adolescente com os arts. 5º, 6º, 7º, 227 e 229 da Constituição Federal de 1988. Dessa forma, tratou-se de uma época de grande revolução na proteção de direitos não só de crianças e adolescentes, como também na busca pela tutela jurídica de proteção dos direitos de todas as pessoas.
Nessa esteira, as crianças e adolescentes de todo o país passaram a ter uma tutela constitucional, como todas as outras pessoas, mas também passaram a contar com a proteção infraconstitucional do Estatuto da Criança e do Adolescente.
Na lógica da proteção integral resguardada pelo ECA, está a efetivação das políticas públicas, o resguardo na tutela dos direitos fundamentais, a participação da sociedade na defesa dos interesses desses jovens e a participação dos órgãos públicos, pois, sem uma integração destes na busca pela efetivação material da proteção resguardada formalmente, de nada adiantaria, pois teríamos apenas uma legislação muito boa no papel.
Sendo assim, cito o pensamento de Martha de Toledo Machado:
Na base da noção de proteção integral está a ideia de efetivação dos direitos fundamentais, Logo, na criação de instrumentos jurídicos que assegurem essa efetivação. Um deles, como dito, são as políticas sociais públicas. Outro é a tutela jurisdicional.[2]
Deste modo, necessária é a tutela jurisdicional diferenciada como fala a ilustre autora, mas, tão igualmente importante são as políticas públicas, pois desse modo a teoria se apoiará na prática e vice-versa, tornando-se dois importantes dispositivos na busca pela efetivação da proteção integral de crianças e adolescentes.
Daí nos perguntamos o que seria essa proteção integral definida pelo ECA, respondemos dizendo que seria proteger as garantias fundamentais estabelecidas no próprio Estatuto da Criança e do Adolescente, notadamente no seu art. 4º, vejamos:
Art. 4º É dever da família, da comunidade, da sociedade em geral e do Poder Público assegurar, com absoluta prioridade, a efetivação dos direitos referentes à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao esporte, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária.
Portanto, o dever da proteção integral dos jovens menores de 18 anos é um dever coletivo, e que desde 1990 com a publicação do ECA deve exercido não só pelas “famílias”, mas também pela sociedade, pois é nela que as crianças e adolescentes que hoje são tuteladas de maneira “específica” atuarão como adultos mais conscientes do seu papel na comunidade que os cerca. A responsabilidade na proteção desses direitos foi repartida entre esses três grupos citados acima, que buscando dar efetividade à norma do Estatuto, visam modificar e amoldar o dia-a-dia desses jovens de forma a garantir que esses direitos sejam palpáveis, efetivos e exigíveis.
Assevera Paulo Afonso Garrido de Paula:
Se, num passado remoto, criança ou adolescente era coisa consequentemente descartável e, num passado recente, interessava apenas ao direito penal, ao depois em razão de alguma patologia erigia-se um conjunto de normas tendentes à integração sócio-familiar, modernamente passa a ser considerado como sujeito de direitos, sendo-lhes devida proteção integral perante a família, à sociedade e ao Estado.[3]
Verifica-se desse modo que os direitos tutelados pelo Estatuto da Criança e do Adolescente vieram a constituir uma inspiradora mudança no ordenamento jurídico brasileiro, mudança essa que se iniciou com a publicação da Carta Magna de 1988, ante que, com o fim da ditadura militar adotou-se no país o chamado Estado Democrático de Direito.
Vale salientar, que a Constituição Federal deixa claro no seu art. 227, § 1º, que é também dever do Estado participar na assistência integral das crianças e adolescentes juntamente com entidades não governamentais, diante disso, percebemos que existe amparo legal para que a nossos jovens tenham condições de se desenvolver como pessoas cidadãs que contribuam com suas famílias e com a sociedade, o que falta mesmo é que esses recursos destinados às políticas públicas sejam de fato posta em prática pelos administradores públicos.
De todo modo, a situação no passado já foi pior, pois a sociedade atual e também as inúmeras iniciativas privadas vêm há algum tempo vem se conscientizando do papel da proteção da infância e juventude com elemento transformador de um povo.
Não obstante, Paulo Afonso Garrido de Paula defende:
Assim, proteção integral constitui-se em expressão designativa de um sistema onde crianças e adolescentes figuram como titulares de interesses subordinantes frente à família, à sociedade e ao Estado.[4]
No passado, o Código de Menores brasileiro de 1979 (Lei nº 6.697) tratava basicamente de distinguir o menor em situação regular daqueles que viviam em situação irregular, era como se fossem dois ordenamentos diferentes que porventura estavam compilados no mesma legislação. Nesta esteira, o Código de Menores acabava por não reconhecer que todos são iguais perante a lei, pois para aquele, irregular seria aquele menor que não gozava de um conjunto de riquezas materiais e imateriais que caracterizasse aquela situação como padrão. Nessa linha, Martha de Toledo Machado preleciona:
É que o sistema jurídico anterior pré-constituição de 1988, além de figurar crianças e adolescentes como objeto das relações jurídicas do cidadão pai-patrão, na expressão de Ferrajoli, e não como sujeito de direito especiais em face do mundo adulto, orientava-se, simultaneamente, pela cisão entre duas categorias distintas de crianças e adolescentes: a infância normal (infância família, infância escola, infância protegida e fruindo os bens materiais e culturais socialmente produzidos) e a infância desviante (infância não família, não escola, infância desassistida, não fruindo desses bens, e fundida num conceito jurídico de carência-delinquência); [...].[5]
No mesmo sentido são os ensinamentos de Paulo Afonso Garrido de Paula:
No Brasil a legislação anterior ao Estatuto da Criança e do Adolescente – Código de Menores, Lei 6.697, 10.10.1979 – tinha como pedra angular a situação irregular. Somente quando o menor de 18 se encontrasse nessa condição jurídica é que incidiria um conjunto de normas tendentes a protegê-lo.[6]
Acontece, que desde a entrada em vigor num primeiro passo da Constituição Federal de 1988 e posteriormente a publicação do Estatuto da Criança e do Adolescente na forma da Lei nº 8.069/90, revogando o Código de Menores brasileiro, o sistema jurídico reconhece que TODAS as crianças e adolescentes são iguais na proteção de seus direitos e garantias, além da igualdade formal estabelecida pela Constituição Federal no seu art. 5º, caput.
Daí se vê que o ordenamento jurídico pátrio em vigor rompeu com a ideia do passado, que tratava as crianças e adolescentes como algo indiferente e que não tinha muita relevância, para atualmente seus direitos serem elevados ao status de direitos fundamentais, onde em virtude da vulnerabilidade daqueles em relação aos adultos e da condição de pessoa em processo de desenvolvimento, a legislação confere proteção específica criando ferramentas para a proteção dos direitos das crianças e adolescentes perante a família, a sociedade e ao Estado.
Portanto, o professor Paulo Afonso Garrido de Paula afirma com propriedade em sua obra que somente com a Constituição de 1988 e com o Estatuto da Criança e do Adolescente é que se concebe crianças e adolescentes como partícipes de relações jurídicas, conceito que baliza a definição de regras específicas de proteção à infância e juventude, representando o início de uma mudança cujo resultado final somente poderá ser verificado no futuro[7].
Por fim, cabe asseverar que o Estatuto da Criança e do Adolescente é uma conquista da sociedade como um todo, pois representa um marco na defesa dos direitos fundamentais da nossa juventude e nos faz acreditar que o desenvolvimento social e material de nossos cidadãos passa pela proteção integral das crianças e adolescentes.
2 A tutela de direitos difusos e coletivos como forma de proteção dos direitos da crianças e adolescentes
Como anteriormente falado, o direito vem preocupando-se já faz algum tempo na defesa de interesses de grupos de pessoas, classes e categorias. Entre a doutrina não existe um consenso do que significa interesse público, mas, sucintamente podemos defini-lo como o interesse que almeja atingir o bem geral da coletividade, algo como o interesse mútuo das pessoas, não diz respeito a um ou a outro, mas a sociedade como um todo, mesmo que nem todos tenham interesse de fato. Nesta esteira, o Código de Defesa do Consumidor (Lei nº 8.078/90) fez distinção entre os interesses transindividuais em difusos, coletivos e individuais homogêneos, conforme autorização do seu artigo 81:
Art. 81. [...] Parágrafo único. A defesa coletiva será exercida quando se tratar de:
I – interesses ou direitos difusos, assim entendidos, para efeitos deste Código, os transindividuais, de natureza indivisível, de que sejam titulares pessoas indeterminadas e ligadas por circunstâncias de fato;
II – interesses ou direitos coletivos, assim entendidos, para efeitos deste Código, os transindividuais de natureza indivisível de que seja titular grupo, categoria ou classe de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrária por uma relação jurídica base;
III – interesses ou direitos individuais homogêneos, assim entendidos os decorrentes de origem comum.
Nessa linha de pensamento, abordar-se nesse tópico a defesa da proteção integral da criança e do adolescente reconhecendo a tutela de direitos difusos e coletivos como forma de concretização na defesa dos direitos desse grupo de pessoas.
Ante o exposto, os direitos das crianças e adolescente devem ter absoluta prioridade na sua proteção, pois conforme o próprio art. 227, caput, da Carta Magna de 1988, é dever da família, da sociedade e do Estado contribuir cada qual com sua parcela para a proteção integral dos jovens abaixo dos 18 anos. Partindo dessa premissa, o que devemos levar em questão é que o interesse do menor deve estar acima dos outros interesses ou direitos tutelados juridicamente, afirmação inclusive que encontra guarida na jurisprudência, pois toda vez que se discutir o direito do menor, este de prevalecer sobre os demais.
Não obstante, o Estatuto da Criança do Adolescente no seu art. 4º trata de definir o que é prioridade segundo a lei, do contrário esse termo usado no art. 227 da CF/88 e também no próprio caput da lei ordinária poderia ficar indeterminado e sujeito a várias interpretações diversas, assim, vejamos o que diz o referido art. 4º, parágrafo único, do ECA:
Art. 4º
[...].
Parágrafo único. A garantia de prioridade compreende:
- Primazia de receber proteção e socorro em quaisquer circunstâncias;
- Procedência de atendimento nos serviços públicos ou de relevância pública;
- Preferência na formulação e na execução das políticas sociais públicas;
- Destinação privilegiada de recursos públicos nas áreas relacionadas com a proteção à infância e juventude.
Observado o preceito supramencionado, podemos dizer que a proteção integral da criança e do adolescente decorre hoje em dia do interesse público em tutelar os direitos de grupos de pessoas, algo que não é em vão, pois temos um ordenamento jurídico que há algum tempo já prevê formas de defesa de interesses de grupos, a título de exemplo temos a Lei nº 7.347/85 (Lei de Ação Civil Pública), lei essa que sistematizou a defesa de grupos dentro do ordenamento jurídico pátrio. Quanto à referida conclusão, Hugo Nigro Mazzilli assevera:
A clássica dicotomia entre o interesse público e o interesse privado, que existe em todos os países de tradição romana do Direito, passou, porém, a sofrer crítica muito acentuada, principalmente nestas três últimas décadas. Em primeiro lugar, porque hoje a expressão interesse público tornou-se equívoca, quando passou a ser utilizada para alcançar também os chamados interesses sociais, os interesses indisponíveis do indivíduo e da coletividade, e até os interesses coletivos ou interesses difusos etc. O próprio legislador não raro abandona o conceito de interesse público como interesses do Estado e passa a identificá-lo com o bem geral, ou seja, o interesse geral da sociedade ou interesses da coletividade como um todo.[8]
Portanto, pode-se verificar que o conceito de proteção integral da criança e adolescente além de tantos outros, encontra-se abrangido por essa noção de interesse público que cada vez mais é usado na esfera de proteção de direitos fundamentais de grupos e da coletividade com um todo.
A segunda conclusão reside no fato de que esse bem geral citado pelo eminente doutrinador Hugo Mazzilli constitui também um dos objetivos da República Federativa do Brasil positivado no art. 3º, IV, da Constituição Federal de 1988, algo que não nos surpreende, pois o cunho humanístico e democrático da Carta Magna revolucionou o ordenamento jurídico pátrio com essas inovações no que tange a proteção de direitos transindividuais.
Logo, verifica-se essa semelhança de efeitos entre o que se refere aos interesses difusos e os interesses coletivos pelo fato de ambos terem os mesmos fundamentos, pois ambos têm a origem numa relação jurídica comum e são indivisíveis. Porém, não há que se confundir os dois institutos, visto que há uma diferença quanto a titularidade e quanto a circunstância.
Vejamos, assim, o teor do art. 3º da Constituição Federal de 1998:
Art. 3º Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil:
I – construir uma sociedade livre, justa e solidária;
II – garantir o desenvolvimento nacional;
III – erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais;
IV – promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação.
Constata-se, que os interesses difusos e coletivos vieram a ter uma acentuada proteção jurídica e legislativa desde a publicação da atual Constituição Federal, onde esta além de dilatar o rol dos legitimados na tutela de interesses transindividuais, o legislador se preocupou também em estender as hipóteses em que cabe sua tutela judicial.
Portanto, os interesses difusos e coletivos da criança e do adolescente, e mesmo os interesses individuais, deverão conviver com a noção de defesa pela coletividade, pois extraímos tanto da Carta Magna e do ECA que não só o Ministério Público mas também outros legitimados têm competência para a defesa na tutela dos interesses desse grupo. Além disso, as ações coletivas prevista no Estatuto visam também proteger não só integridade física, moral e social da criança e do adolescente, como também prevê a proteção à profissionalização e ao trabalho, que deve ser regulada por lei especial, além de tantas outras formas de defesa dos interesses da juventude.
Ante o exposto, percebemos que existe uma conexão entre os vários diplomas legais brasileiros, pois entre os mesmos existe margem de subsidiariedade na aplicação de suas normas, já que essas ultrapassam o caráter meramente específico dos seus diplomas e podem ser usadas para reforçar a defesa na aplicação uma das outras.
Por fim, Norberto Bobbio afirma que “O problema fundamental em relação aos direitos do homem, hoje, não é tanto o de justificá-los, mas o de protegê-los”.
Feitas essas observações acerca da tutela de interesses difusos e coletivos correlacionada com a proteção dos direitos das crianças e adolescente, é preciso, agora, adentrar na análise do papel que à família, à sociedade e o Estado desempenham na esfera da proteção integral dos direitos infantojuvenis.
2.1 O papel da sociedade na defesa dos direitos infantojuvenis
A promulgação da “Carta Cidadã” fez com que a sociedade tivesse maior participação no rumo das várias políticas públicas que assegurassem o mínimo existencial na proteção dos direitos fundamentais aqui no Brasil. Com esta, tivemos um resgate da nossa democracia e uma preocupação muito mais efetiva no que se refere à proteção dos direitos humanos, algo não surpreendente para um país que ficou trancafiado por um período de 21 anos de ditadura militar, onde os direitos pessoais e coletivos eram cerceados pelos ditadores da época.
O anseio do povo para que a democracia voltasse aos seus tempos áureos era enorme, e a Constituição Federal de 1988 expressa bem a vontade do povo da época, onde fica claro nos seus vários artigos o papel da sociedade como mola propulsora para o advento da democracia e da política. Na esfera da proteção integral da criança e do adolescente não foi diferente, pois pela primeira vez a juventude foi considerada titular de direitos fundamentais, algo que revolucionou o ordenamento jurídico e a própria sociedade também, sendo mais efetiva essa noção com a criação e publicação da Lei nº 8.069/90, o Estatuto da Criança e Adolescente.
Assim, vejamos o que dispõe o art. 227 da CF/88:
Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.
Verifica-se desse modo, que o legislador conferiu responsabilidade legal no âmbito fiscalizador e agente das crianças e adolescentes para a sociedade, sendo não só dever esse da família e do Estado. Assim, a aquela cabe o dever legal de assegurar que a juventude tenha sua absoluta prioridade na proteção de direitos fundamentais, visto que temos uma doutrina garantista, no qual é dever da família, do Ministério Público, Legislativo, Judiciário, Executivo, sociedade civil, conselho tutelar etc., atuarem de forma concorrente para consecução dessa proteção especial trazida pelo ordenamento jurídico.
Paulo Lúcio Nogueira leciona:
São direitos fundamentais da criança e do adolescente os mesmos direitos de qualquer pessoa humana, tais como o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao esporte, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e a convivência familiar e comunitária, garantidos pela Constituição Federal e repetidos pelo Estatuto.
Tais direitos devem ser assegurados com absoluta prioridade, justamente em se tratando da criança e do adolescente, pela família, pela comunidade, pela sociedade e pelo Poder Público, devendo todos contribuir com sua parcela para o desenvolvimento e proteção integral do menor.[9]
Por sua vez, Paulo Afonso Garrido de Paula, indica que “A questão como cediço, envolve todos os obrigados, família, sociedade e Estado, que de forma espontânea devem respeitar os direitos de crianças e adolescentes, ainda que motivados pelos rigores da lei”[10]. Sendo assim, entende-se que do ponto de vista formal a legislação pátria vigente é progressiva e sem dúvidas altamente garantista de direitos, o grande desafio é torná-la real e efetiva a sua aplicação, e fazer com que a sociedade civil, conselhos tutelares e os poderes públicos adotem a chamada descentralização político-administrativa, pois o dever de proteção dos direitos da juventude ultrapassa o círculo familiar, como já afirmado anteriormente.
Norberto Bobbio[11] manifesta em sua obra que “Sabemos hoje que também os direitos ditos humanos são produto não da natureza, mas da civilização humana; enquanto direitos históricos, eles são mutáveis, ou seja, suscetíveis de transformação e de ampliação”.
Sendo assim, o Estatuto atua como um escudo na tutela dos interesses da criança e do adolescente, reconhecendo a vulnerabilidade destes perante os interesses do mundo adulto e baseia-se na premissa de que a criança e o adolescente são pessoas em condição peculiar de desenvolvimento, sob este ângulo, à luz dos valores tidos como fundamentais pela Constituição Federal, vejamos o caput do art. 6º da “Carta”:
Art. 6º São direitos sociais a educação, a saúde, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição.
Comparando o artigo supramencionado com o art. 227 da Constituição Federal que está em vigor atualmente, constatamos que a norma constitucional procurou de fato implementar essa prioridade no que se refere aos direitos infantojuvenis, pois não encontramos em nenhum outro artigo no texto da “Carta” que tenha essa designação, ou seja, esse dever de assegurar como menciona o art. 227 da “Carta Cidadã” entende-se deveria vir antes mesmo dos direitos fundamentais dos adultos essa proteção dos direitos da juventude.
Assim, em virtude da vulnerabilidade da criança e do adolescente frente aos adultos, pois se tratam de pessoas ainda em processo de sua formação, o próprio sistema jurídico tratou de conformar especialmente a tutela dos direitos da juventude, neste sentido, percebemos que a Constituição uniu os chamados direitos humanos de 1ª, 2ª e 3ª geração, que são os direitos civis, os direitos sociais e os direitos difusos e coletivos. Diante disso, a Constituição elevou todo e qualquer cidadão, especialmente crianças e adolescentes, como pessoas que tenham o mínimo de proteção jurídica formal, e com isso surgiu essa ideia que todos são iguais, nem que seja perante a lei, pois as desigualdades sempre existiram e não é com um piscar de olhos que elas desaparecerão. Nesta esteira, compartilho da afirmação de Martha de Toledo Machado:
Por outras palavras, em relação aos direitos fundamentais de crianças e adolescentes a Constituição brasileira de 1988 abraçou explícita e cristalinamente a concepção unitária dos direitos humanos, digamos assim, reconhecendo a inafastável interdependência entre os chamados “direitos civis”, ou “direitos da liberdade”: na essência da problemática, apenas se alcança efetividade plena para qualquer destas “classes” de direitos quando todos estão suficientemente satisfeitos.[12]
Não obstante, a sociedade já participa de eficaz maneira como corresponsável pelos direitos da criança e adolescente escolhendo representantes dignos para ocuparem os cargos de legislador e administrador público, eis que esses que vão representar o povo de fato e implementar as chamadas políticas públicas sociais e com isso alcançar os anseios almejados acredito que pela maioria.
Do contrário, não teremos o direito de nos queixar que atualmente a bandidagem de jovens com menos de 18 anos aumenta a cada dia que passa, pois a oportunidade infelizmente não chegará a todos e o caminho do tráfico e das drogas bate na porta de uma grande quantidade de menores todos os dias. A família, a sociedade e o Estado como falamos antes tem que combater esse câncer que assola as pequenas e grandes cidades, pois quem sabe em breve a maioria da nossa juventude ocupe os noticiários mostrando as conquistas sociais como melhoria em todos os níveis da educação e acesso a profissionalização, ao invés das páginas policiais. Seguindo essa linha de pensamento, Paulo Lúcio Nogueira leciona:
Da mesma forma, tanto a comunidade, grupo social em sentido estrito, como a sociedade, grupos social em sentido lato, não terão direito de se queixar se também não concorrem com sua participação na solução dos problemas sociais, gerados, principalmente, por uma infância e juventude que não tiveram a devida atenção e proteção, quando necessárias.[13]
Doutrotanto, sem a promoção das políticas públicas sociais que assegurem materialmente esses direitos, como foi demonstrado anteriormente, de nada adiantaria a proteção formal na legislação, pois esta de certo dificilmente seria alcançada. A esse respeito, a Carta Magna mais uma vez, tratou de maneira democrática a participação do Estado na assistência não só da infância e juventude, mais também à velhice, à maternidade e a família, conforme o teor do art. 203 e seus incisos.
Complementando esse artigo, o art. 227 do mesmo diploma, trata de formalizar algumas das políticas públicas que devem ser implementadas para se garantir a assistência à criança e ao adolescente, as pessoas portadoras de deficiência etc. Segundo Martha de Toledo Machado, “Na base da noção de proteção integral está a ideia de efetivação dos direitos fundamentais. Logo, na criação de instrumentos jurídicos que assegurem essa efetivação. Um deles, como dito, são as políticas sociais públicas”[14].
Portanto, reafirmamos que os três pilares na proteção dos direitos da juventude devem atuar de forma conjunta, dessa forma é que reforçamos a noção de proteção, assim os resultados obtidos com essa cogestão certamente propiciarão resultados mais relevantes.
Assim se manifesta Andréa Rodrigues Amin:
A responsabilidade em assegurar o respeito a esses direitos foi diluída solidariamente entre família, sociedade e Estado, em uma perfeita cogestão e corresponsabilidade.[15]
Em face dessa questão, se faz necessária a análise da convivência familiar como referência e estrutura base na formação da criança e do adolescente.
2.2 A importância da Família como a base formadora no desenvolvimento de crianças e adolescentes
A família é o centro de gravidade para a grande maioria das pessoas. É na família que encontramos nossas referências, onde desenvolvemos nosso caráter e nossa personalidade. Também, é lugar onde vemos que o bem de uma pessoa da família, por vezes se constitui no bem de todos, pois todos se amam reciprocamente, assim, a família é o local onde se tutelam do os interesses ligados à vida e à personalidade de todos.
Deste modo, não nos surpreende que a Constituição Federal de 1988 que na forma do já citado art. 227, tenha considerado como prioridade na vida de crianças e adolescentes a convivência familiar. Por sua vez, a “Carta Cidadã” nos recepcionou com um novo conceito do que é família, pois esta não mais só decorre do casamento, e muito menos da união duradoura entre homem e mulher. Nesta esteira, temos a chamada família monoparental, e também a temos na forma de união estável, conforme o teor expresso no art. 226, § 3º e 4º.
Como se não bastasse, o Estatuto da Criança e do Adolescente também foi mais além no que se refere ao pátrio poder, expressão que já se encontra defasada, e hoje é conhecida pelos civilistas como poder familiar. O poder familiar na definição do Código Civil de 2002 hoje dever ser exercido, em igualdade de condições tanto pelo pai, como pela mãe, e fica assegurado a qualquer um deles o direito de, no caso haja discordância, recorrer ao juiz competente para a solução caso haja divergência entre ambos, teor encontrado no art. 1.631 e também de forma análoga encontrada no art. 21 do Estatuto da Criança e do Adolescente.
Agora, as lições de Silvio Rodrigues serão esclarecedoras:
O novo Código Civil, atento à igualdade entre os conjugues, atribui o poder familiar durante o casamento (ou na constância da união estável) a ambos s pais, assumindo um com exclusividade na falta ou impedimento do outro. E nesse exercício conjunto, divergindo os pais, é assegurado a qualquer deles recorrer ao juiz para solução do desacordo (art. 1.631). Harmônica a previsão com a regra estabelecida no art. 21 da Lei n. 8.069/90 (ECA). [16]
Nestes termos, conclui-se que até mesmo no caso da dissolução do matrimônio, e até mesmo da união estável, permanecem o pai e a mãe no exercício conjunto do poder familiar, algo até comum nos dias de hoje, haja vista as inúmeras separações e divórcios realizados todos os anos no Brasil, mais abstraiamos, pois essa é uma questão na esfera civilista.
Destarte, cumpre registrar que essa previsão estabelecida no ECA e também no Código Civil de 2002 faz com que seja inibida a síndrome da alienação parental por parte de um dos genitores em caso de dissolução matrimonial. A alienação parental se dá quando o genitor que porventura detenha a guarda da criança ou do adolescente tenta a qualquer preço monopolizar o controle destes, ou seja, tenta fazer a “cabeça” do infantojuvenil e desse modo romper os laços afetivos com o outro cônjuge, criando fortes sentimentos de ansiedade e temor em relação ao outro genitor.
Não obstante, a Lei nº 12.318/2010, que dispõe sobre a alienação parental e altera o art. 236 do Estatuto da Criança e do Adolescente, estipula no seu art. 6º quais são as penalidades que poderão ser aplicada pelo juiz no caso em que fique caracterizada esta prática, e sem prejuízo destas, ainda responsabilizar civil e criminalmente o genitor responsável pela conduta de acordo com a gravidade do caso. Assim, o papel dos pais na criação de seus filhos é importantíssimo e deve ser compartilhada, pois o que se tutela aqui é o melhor interesse da criança e do adolescente, desse modo, o poder familiar constitui um direito imprescritível, inalienável, irrenunciável e constitui um munus público, pois tanto é um poder-dever como também um direito-função. Nessa esteira, vejamos o art. 22 do ECA:
Art. 22. Aos pais incumbe o dever de sustento, guarda e educação dos filhos menores, cabendo-lhes ainda, no interesse destes, a obrigação de cumprir e fazer cumprir as determinações judiciais.
O Estatuto da Criança e do Adolescente positivou essa noção de criação no seio familiar no art. 19, onde interpretamos que essa criação deve ser prioritária na família biológica, e excepcionalmente na família substituta, e o texto fala ainda que essa criação ocorra livre de pessoas na família que sejam usuárias de drogas. Esse art. 19 no faz lembrar que o menor deve ser criado num meio ambiente que propicie a ele a melhor forma de se desenvolver, assim, o legislador tendo noção da vulnerabilidade e da condição de pessoa em desenvolvimento, em virtude disso pode ser influenciada facilmente por pessoas mais “vividas”, achou por bem colocar no artigo acima referido a expressão “em ambiente livre da presença de pessoas dependentes de substância entorpecentes”.
Assim, a família é como um porto seguro não só para crianças e adolescentes, mas também para todos aqueles que têm uma família. Portanto, essa conceituação de família na atualidade e a importância constitucional dada a ela nos fazem vê o quão essencial é o grupo familiar. Doutrotanto, temos também o caráter democrático que foi dado à família, no qual a jurisprudência já vem reconhecendo aos homossexuais o direito de adotar, e por sua vez constituir uma família como qualquer outra. Vivemos uma nova realidade social, e partindo dessa premissa, a afirmação de direitos dos vários grupos sociais é algo que vem acontecendo de forma progressiva e natural, o Brasil é um Estado Democrático de Direito e assim devemos respeitar a individualidade e a dignidade das pessoas, o que importa é que na família haja amor, proteção e respeito para crianças e adolescentes.
Nesse contexto, o ponto de partida para termos uma proteção integral dos direitos da criança e do adolescente passa pela instituição familiar, pois nenhum lugar é melhor para ser educado, amar e ser amado, ter um crescimento sadio e cultivar o respeito pelas pessoas. A família é de onde se deve partir o respeito pelos direitos fundamentais, infelizmente ainda não são todas as famílias que compreendem essa noção de proteção, tendo um descuido na criação dos filhos, mas esperemos que o futuro trate mudar essa situação para melhor.
2.3 O Estado como agente na proteção dos direitos da infância e juventude
Como foi falado anteriormente, a Constituição Federal de 1988 e o Estatuto da Criança e do Adolescente sustentam haver três forças que devem atuar harmonicamente na busca pela proteção dos direitos fundamentais da infância e juventude de nosso país, eis que são a Família, a Sociedade e o Estado. Chegamos no momento em que cabe falar qual o papel do Estado como um dos cogestores nesse dever de asseguramento, pois o ordenamento jurídico pátrio consignou que o Estado deve ter sim essa participação e interesse como agente na tutela dos direitos fundamentais, razão essa que faz romper com as ideias do passado, onde existia desigualdades não só materiais, mas pior, a desigualdade formal, onde era inconcebível que o Estado brasileiro em pleno século XX discriminasse crianças e adolescentes nos seus direitos fundamentais e inerentes a qualquer ser humano na própria legislação apenas por questão socioeconômicas, algo que interessou apenas as elites da época.
O contexto da promulgação da Carta Magna de 1988 foi importante para a afirmação dos direitos fundamentais de todos brasileiros, afinal saímos de um regime opressor e ditatorial e passamos a ser um Estado Democrático de Direito. Neste passo, a Constituição fez com que esse asseguramento com absoluta prioridade dos direitos elencados no art. 227 viesse a ser materializado através da Lei nº 8.069/90, o Estatuto da Criança e do Adolescente, porém, antes mesmo da promulgação da Carta Magna tínhamos um importante instrumento na busca pela proteção dos direitos difusos e coletivos, que era a Lei nº 7.347/85 (Lei da Ação Civil Pública). Reitere-se que, à época da sua promulgação, o Brasil tinha acabado de sair do regime de governo militar e o civil Tancredo Neves havia sido eleito.
Com o advento da Constituição de 1988, sobreveio uma nova ordem constitucional que modificou essa noção de interesses difusos e coletivos. Celso Ribeiro Bastos define “Os fins subjetivos do Estado seriam o produto da inter-relação entre Estado e interesses individuais. O Estado seria então uma instituição que concentra o poder em suas mãos e é formado pela união de diversos interesses individuais” [17].
Entende-se que o interesse estatal é sucintamente falando, uma compilação dos interesses de seus membros, pois cabe a aquele instituir políticas públicas que surtam efeitos em prol do coletivo, pois aquele como uma fonte de manifestação de poder e dotado de funções próprias tem o dever de conceder e proteger direitos e deveres dos seus cidadãos, haja vista que o próprio é quem cria o papel do indivíduo dentro da sociedade, segundo a corrente surgida no século XIX chamada de organicista.
A base para a proteção integral está no respeito e na realização dos direitos fundamentais da criança e do adolescente, como já foi falado, e essa proteção integral está por sua vez correlacionada com o fundamento que rege a República Federativa do Brasil que é a dignidade da pessoa humana.
Dessa forma, é papel do Estado moderno garantir que os seus cidadãos tenham acesso ao básico para termos essa noção de dignidade humana, que se expressa na forma de acesso a saúde, educação, justiça, cultura, ou seja, aquele tem um papel mais voltado para o lado social com seus indivíduos do que lado o mandamental, apesar de sermos obviamente regido por leis que definem quais são os limites do Estado para com os seus indivíduos e vice-versa. O ponto comum que achamos entre os doutrinadores é que o Estado moderno deve proporcionar o bem-estar social dos seus indivíduos.
Os direitos da criança e do adolescente partindo da premissa que é um dever do Estado, este, por meio de seus órgãos deve garantir mesmo em juízo a proteção consubstanciada pela CF/88 e do ECA, onde temos como exemplos importantes o Ministério Público, este pelo papel de ser legitimado para tutelar os interesses difusos e coletivos da sociedade, seja como custos legis ou como parte atuante.
Temos também, não podemos nos esquecer, a Defensoria Pública, instituição importantíssima, pois o Estado oferece orientação e defesa jurídica para as pessoas sem condições financeiras de arcar com honorários de advogados particulares, na forma do art. 5º LXXIV, além de ser uma instituição essencial à função jurisdicional; e como não poderia deixar de ser temos também a própria Advocacia, pois sem ela a justiça não seria de maneira nenhuma feita, pois o advogado(a) é indispensável à administração a justiça, conforme art. 133 da CF/88.
Nessa esteira segue as lições de Hugo Nigro Mazzilli:
À vista dos bons frutos da Lei da Ação Civil Pública, a Constituição de 1988 não só ampliou o rol dos legitimados ativos para a defesa dos interesses transindividuais, como ainda alargou as hipóteses de cabimento da sua tutela judicial. Desta forma, para a tutela dos interesses ligados à proteção da criança, não só o Ministério Público o único legitimado ativo, nem o rol de interesses transindividuais é taxativo.[18]
Portanto, o Estado por ser uma grande fonte de poder diante dos seus cidadãos, talvez seja o que devesse maior promover meios que garantissem proteção integral dos direitos fundamentais infantojuvenis, haja vista a peculiar condição destes por se encontrarem em processo de desenvolvimento físico, psíquico, espiritual, sexual etc., daí a noção de que são vulneráveis perante o mundo adulto, o que enseja esse sistema de proteção especial conferido pelo ordenamento jurídico.
Aliás, essa é uma ideia e muito defendida pela Procuradora de Justiça do Estado de São Paulo Martha de Toledo Machado, no tocante a proteção especial conferida pelo ordenamento como forma de se tutelar precisamente os direitos inerentes ao público infantojuvenil:
E assim o fez a Constituição de 1988, podendo-se dizer que os direitos fundamentais de crianças e adolescentes são especiais, no sentido de distintos do direito dos adultos, sob dois aspectos: um de natureza quantitativa – ligada à maior gama de direitos fundamentais a eles reconhecidos – e outro de natureza qualitativa – presa à estruturação especial desses direitos.[19]
É indiscutível o caráter humanístico adotado pela Constituição Federal de 1988 e pelo ECA, o Estado Democrático de Direito só existe quando respeita os direitos individuais e fundamentais dos seus indivíduos. Como afirmam Lenio Streck e José Luis Bolzan, “O que se observa, portanto, é que no seu nascedouro o conceito de Estado de Direito emerge aliado ao conteúdo próprio do liberalismo, impondo, assim, aos liames jurídicos do Estado a concreção do ideário liberal no que diz com o princípio da legalidade – ou seja, a submissão da soberania estatal à lei – a divisão de poderes ou funções e, a nota central, a garantia dos direitos individuais” [20].
Ademais, mesmo diante de tantas normas protetivas, vemos o dilema que passa a juventude brasileira, por um lado temos um salto no número de estudantes universitários e no número de pessoas que estão melhorando de vida, as políticas do governo, cabe lembrar, vem e muito contribuindo com essa quantidade de pessoas saltando de classe social e fazendo do nosso país uma das novas potências econômicas mundiais.
Do outro lado, por sua vez, temos uma grande quantidade de pessoas, sobretudo menores de idade, que já com pouca idade estão sendo chefes de tráfico ou acabando no mundo sombrio dos viciados em drogas, em álcool etc., e não encontram uma família estruturada para lhes amparar afetivamente e financeiramente, pois, por vezes, a própria família é quem despreza esses jovens.
O problema da marginalização da juventude, não dizemos sempre, mas muitas vezes têm origem em problemas familiares, nessa faixa etária é comum o jovem se revoltar por às vezes não ter a condição financeira que outro tem, ou também porque querem se firmar no grupo, daí, o jovem sem um seio familiar equilibrado e acolhedor, que lhe dê todo amparo, fica muito fácil se perder e entrar num mundo cheio do que não presta e que pode provocar danos irreversíveis ou até mesmo a morte.
Nesta esteira, o problema que era familiar passa a ser social, e assim o Estado tem de lançar mão de suas políticas públicas sociais na defesa da nossa juventude, o papel daquele é de fortalecer as instituições públicas que são as escolas, creches, os hospitais, a Justiça, o Ministério Público e a Defensoria Pública, pois o que falta não é legislação, pois temos um aparato legal semelhante à de países bem mais desenvolvidos, o que falta é que a lei seja de fato aplicada em todo o país e não apenas em alguns poucos lugares.
Destacamos mais uma vez o pensamento do filósofo político Norberto Bobbio:
A inflexão a que me referi, e que serve como fundamento para o reconhecimento dos direitos do homem, ocorre quando esse reconhecimento se amplia da esfera das relações econômicas interpessoais para as relações de poder entre príncipe e súditos, quando nascem os chamados direitos públicos subjetivos, que caracterizam o Estado de direito. É com o nascimento do Estado de direito que ocorre a passagem final do ponto de vista do príncipe para o ponto de vista dos cidadãos. No Estado despótico, os indivíduos singulares só têm deveres e não direitos. No Estado absoluto, os indivíduos possuem, em relação ao soberano, direitos privados. No Estado de direito, o indivíduo tem, em face do Estado, não só direitos privados, mas também direitos públicos. O Estado de direito é o Estado dos cidadãos.[21]
Ante todo exposto, notamos que o Estado de direito contemporâneo participa na afirmação dos direitos individuais dos seus cidadãos e usa da sua força imperativa e política na busca do bem-estar dos seus indivíduos, especialmente crianças e adolescentes que em virtude da sua condição peculiar de pessoas em formação e sua vulnerabilidade como pessoa decorrente dessa condição deve ter um sistema de garantias extra em relação aos adultos.
Por fim, é obrigação do Estado garantir que as instituições e serviços públicos de amparo a juventude estejam aptas a atendê-las em virtude do abandono dos pais ou responsáveis, assim afirma Tânia da Silva Pereira:
Reafirma, também, conforme o princípio do melhor interesse da crianças, que é dever dos pais e responsáveis garantir às crianças proteção e cuidados especiais e na falta destes é obrigação do Estado assegurar que instituições e serviços de atendimento o façam.[22]
Conclusão
Perante tudo o que foi exposto, pode-se chegar às seguintes considerações finais sobre esse interessante tema acerca da proteção integral da criança e do adolescente através da tutela difusa e coletiva consagrada no ordenamento jurídico pátrio:
a) Crianças e adolescentes são pessoas que devem ter seus direitos protegidos e tutelados de forma que melhor atenda suas necessidades e interesses, haja vista a condição peculiar de sujeito em processo de desenvolvimento. Por isso, depende-se da conscientização da família, da sociedade e do Estado para que esses direitos sejam protegidos com absoluta prioridade.
b) A efetivação da proteção integral dos direitos infantojuvenis passa pela noção de atuação política, onde além da cogestão igualmente repartida pelos agentes acima referidos, temos que cobrar atitudes vindas do Poder Público, especialmente o Executivo, que talvez seja o principal alvo desta cobrança, pois temos uma legislação muito bem elaborada no papel, e temos um judiciário mais atuante e preocupado com os direitos relacionados à juventude e a família. Com efeito, órgãos públicos que prestam defesa de direitos difusos e coletivos, a exemplo do Ministério Público, tem sua estrutura mais fortalecida nos dias atuais e de fato vem contribuindo na defesa dos direitos fundamentais, inclusive litigando em face do próprio Estado para fazer-se cumprir a norma Constitucional e do Estatuto da Criança e do Adolescente.
c) Como é se notar, a Constituição Federal de 1988 trouxe um novo rumo na defesa dos direitos fundamentais de todos, direitos que são oriundos do princípio da dignidade da pessoa humana cristalizado no art. 1º, inciso III da Carta, como sendo um dos fundamentos da República do Brasil, assim, os direitos fundamentais têm valores são que supremos dentro da noção de Estado de Direito. Por sua vez, o Estatuto da Criança do Adolescente reiterou de forma específica o referido artigo na forma do art. 3º, pois à juventude são assegurados além dos direitos elencados na Carta, é conferido um plus nesse rol de direitos justamente pela questão da vulnerabilidade com que crianças e adolescentes se encontram perante aos adultos.
d) Com a entrada em vigor do Estatuto da Criança e do Adolescente no dia 13 de julho de 1990 passamos a ter um sistema de proteção de direitos que rompeu com as ideias do passado e a partir de então tutela igualmente os direitos de TODAS as crianças e adolescente independentemente de qualquer critério, seja social, econômico ou regional.
e) A convivência familiar foi elevada a direito fundamental das crianças e dos adolescentes tanto pelo texto Constitucional como também pelo Estatuto da Criança e do Adolescente. É algo que não nos surpreende, pois é no seio da família que todos nós encontramos nossas referências, nossos valores, não há melhor lugar para o desenvolvimento de uma pessoa do que na família, que é a base da nossa educação, é onde aprendemos a cultivar o amor, assim, é onde a vida humana é tutelada de forma especial.
f) O poder familiar hoje é exercido por ambos os pais para a criação e educação em relação aos filhos havidos na constância do casamento ou até mesmo oriundos de união estável. Com efeito, só há exclusividade na forma de criação dos filhos quando porventura ocorra à falta do pai ou da mãe ou estejam estes impedidos, conforme estipulado no art. 1.631 do CC/2002. Houve dessa forma um rompimento com a ideia cultivada desde o império romano onde somente ao pater eram conferidas essas prerrogativas sobre seus herdeiros, pois era o chefe da família e nesta qualidade exercia essas prerrogativas de forma absoluta e incontestável.
g) Para haver proteção integral dos direitos fundamentais da criança e do adolescente necessário se faz a participação da sociedade, haja vista que essa deve atuar de forma fiscalizadora e também como agente na cobrança das políticas públicas sociais, e isso se faz em primeiro lugar através do voto, pois uma sociedade mais consciente do papel do voto com certeza sabe avaliar quais são os pretensos candidatos a ocupar os cargos públicos que vão trabalhar para concretização dessas políticas. A sociedade tem formas de controle social que são garantias constitucionais, preceito expresso explicitamente no parágrafo único do art. 1º da CF/88, o que falta a maioria dos cidadãos é conscientização e mobilização para que as políticas públicas sociais sejam efetivadas como manda o ordenamento jurídico pátrio. Ademais, a sociedade tem o dever de denunciar todo e qualquer tipo de violação dos direitos da criança e do adolescente como diz expressamente o art. 70 do ECA, fazendo-se imprescindível nesse monitoramento, já que o ECA positiva no seu art. 73 que há a possibilidade de responsabilização civil da pessoa física ou jurídica pela inobservância das normas de prevenção.
Portanto, o ordenamento jurídico pátrio tratou de assegurar as crianças e aos adolescentes proteção constitucional e também proteção especial, haja vista que é protegendo os direitos fundamentais infantojuvenis que podemos ter a esperança de um país mais democrático e atento as questões sociais que tanto nos aflige. Por sua vez, a proteção integral da criança e do adolescente só pode ser de fato alcançada com a mobilização dos três atores nessa cogestão que são: família, sociedade e Estado; todos nós devemos ser responsáveis na busca pela efetivação das políticas básicas em prol da juventude, seja através do voto consciente, seja atuando de forma específicas em entidades de amparo a infância e juventude ou como operadores do Direito, seja qual for a função que o diploma de bacharel nos permita ocupar, o importante é que essa atuação atinja a finalidade que é o melhor interesse da criança e do adolescente.
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