RESUMO
O presente artigo tem como enfoque a (im)possibilidade da redução da maioridade penal à luz da Constituição Federal, bem como de que se essa seria a solução para a problemática brasileira na questão da delinquência juvenil. Tema em voga e sempre debatido na sociedade, com discussões acaloradas, em especial todas as vezes em que os tabloides e telejornais noticiam atos de violência extrema praticados por menores de dezoito anos, com a visão de que a medida seria um atalho na solução da violência excessiva no Brasil. No decorrer da explanação vamos mostrar o posicionamento da corrente que entende como constitucional a medida, para quem a imputabilidade por critério biológico pode ser alterada e, do outro lado, os que afirmam ser tal proposta eivada de inconstitucionalidade, defensores da ideia de que trata-se de uma garantia fundamental, estando, para estes, no rol das cláusulas pétreas.
Palavras-chave: MAIORIDADE PENAL; REDUÇÃO; DIREITO FUNDAMENTAL; (IN)CONSTITUCIONALIDADE;
INTRODUÇÃO
A redução da maioridade penal é assunto no cotidiano na sociedade civil, com debates e discussões sobre o assunto. As opiniões se exacerbam a cada novo noticiário sobre a participação de menores de dezoito anos em atos de criminalidade, numa escala que vai de pequenos furtos a barbáries elaboradas e premeditadas, muitas vezes, com requintes de crueldade. Por óbvio reflete no Congresso Nacional, local onde estão os representantes do povo que se veem na obrigação de dar uma resposta que satisfaça os seus eleitores, adotando uma postura legislativa que atenda, ao mesmo tempo, os anseios da sociedade e o resultado prático mais benéfico possível em condições atuais e de futuro.
O argumento de que o inimputável, por imaturidade natural, que pratica um ato infracional sofrerá uma reprimenda socioeducativa, conforme previsto no Estatuto da Criança e do Adolescente, não tem força suficiente a convencer o cidadão comum, que cada dia pugna pela redução da maioridade penal para os 16 e/ou até para os 14 anos.
Nesse meio, entre congressistas e população, estão os operadores do Direito e as equipes interdisciplinares que acompanham a problemática dessa eventual diminuição da idade, muitos destes apontando pela sua inconstitucionalidade e como forma de não resolver o problema da criminalidade, tratando-se de “solução” sequer paliativa, outra parte entendendo que o aprimoramento e a efetivação de medidas já existentes ao menor infrator seria o melhor caminho a seguir, com um endurecimento daquelas previstas na legislação especial supra e, uma minoria, que sim, a redução seria uma solução.
ORDENAMENTO JURÍDICO NO BRASIL
Em 1830, na vigência do então Código Criminal, Lei de 16 de dezembro, vigorava em relação aos menores de 14 anos, a presunção juris tantum de sua irresponsabilidade penal. Todavia, uma vez, provado o seu discernimento quanto ao ato delituoso praticado, poderia ele ser recolhido a uma casa de correção, até o limite dos 17 anos de idade, considerado discricionariamente pelo Juiz.
Quanto aos atos para os maiores de 14 e menores de 17 anos, havia a possibilidade da aplicação de até 2/3 da pena aplicada aos adultos. Já na faixa etária entre maiores de 17 e menores de 21 anos, havia a atenuante genérica do artigo 18, com minoração da pena.
O Código Penal dos Estados Unidos do Brasil, promulgado pelo Decreto n.º 847 de 11 de outubro de 1890 fixou para os menores de 9 anos presunção absoluta de sua irresponsabilidade penal, não cabendo mais discutir sobre seu entendimento do caráter ilícito do fato, protegido pelo critério da idade.
Para os maiores de 9 e menores de 14 anos permaneceu a presunção relativa que poderia ser elidida analisando-se o discernimento do menor autor na data do fato, conhecido como critério biopsicológico, o quer dizer que o juiz decidiria se, no instante ao cometer o ato, o menor tinha ou não discernimento.
Em 1921, a Lei 4.242 de 5 de janeiro, alterou para 14 anos a idade para imputação penal e criou procedimento próprio a ser seguido quando as infrações tivessem sido praticadas por maiores de 14 e menores de 18 anos.
Pouco tempo depois, em 12 de outubro de 1927 o Presidente Washington Luiz assinou o Decreto 17.943-A, conhecido como o Código de Menores, o qual atendia a crescente manifestação popular, em nível internacional, onde afirmou-se ser obrigação estatal proteger e preservar a criança e o adolescente. Nele foi estabelecido que os menores de 14 anos que cometessem crimes não fossem submetidos a processo penal de espécie alguma e tão somente, dependendo de sua situação social, infligidas medidas de caráter educacional e de ressocialização, enquanto que aos menores de 18 e maiores de 14 haveria um processo especial e lhes fossem aplicadas penas atenuadas.
Em 1940, o atual Código Penal, Decreto-Lei 2.848, de 7 de dezembro, estabeleceu em sua redação original, no artigo 23 que “Os menores de dezoito anos são penalmente irresponsáveis, ficando sujeitos às normas estabelecidas na legislação especial”, afirmando com isso que aos 18 anos inicia-se a maioridade penal, com consequente presunção juris et juris de inimputabilidade aos que ainda não tenham atingido essa idade, ressalvando, todavia, a aplicação de legislação especial sobre o assunto.
No período conhecido como ditadura militar, entrou em vigor a Lei 5.258 de 10 de abril de 1967, que disciplinou sobre as medidas aplicáveis a menores de 18 e maiores de 14 anos.
Tal norma veio a ser revogada pela lei 6.697 de 10 de outubro de 1979, mais uma vez nominado Código de Menores.
Com a reforma da parte geral do Código Penal, com a redação dada pela Lei 7.209 de 11.7.1984, o legislador manteve a idade em 18 anos, alterando a expressão irresponsáveis” por inimputáveis. Diz o artigo 27: “Os menores de 18 (dezoito) anos são penalmente inimputáveis, ficando sujeitos às normas estabelecidas na legislação especial”.
Os termos são distintos, inconfundíveis, conceituando coisas diferentes. Citando Aníbal Bruno, Jesus (1988) observa que:
Imputar é atribuir a alguém a responsabilidade de alguma coisa. Imputabilidade penal é o conjunto de condições pessoais que dão ao agente capacidade para lhe ser juridicamente imputada a prática de um fato punível.
Mais adiante, o mestre, dessa feita recorrendo ao magistério de Magalhães Noronha, prossegue afirmando que:
A imputabilidade não se confunde com a responsabilidade penal, que corresponde às consequências jurídicas oriundas da prática de uma infração.
Responsabilidade, ensinava Magalhães Noronha, “é a obrigação que alguém tem de arcar com as consequências jurídicas do crime. É o dever que tem a pessoa de prestar contas de seu ato. Ele depende da imputabilidade do indivíduo, pois não pode sofrer as consequências do fato criminoso (ser responsabilizado) senão o que tem a consciência de sua antijuridicidade e quer executá-lo”.
Com a redemocratização, passou a viger no Brasil, promulgada em 5.10.1988, a Constituição Federal. O que até então era mensurado apenas em nível ordinário ganhou status na Carta Magna, a qual enfatiza em seu artigo 228: “São penalmente inimputáveis os menores de dezoito anos, sujeitos às normas da legislação especial”.
Em 13 de julho de 1990, foi publicada a Lei 8.069, a qual dispõe sobre o “Estatuto da Criança e do Adolescente”, enunciando em seu artigo 104. “São penalmente inimputáveis os menores de dezoito anos, sujeitos às medidas previstas nesta Lei”.
Em resumo, essa foi e é basicamente a legislação brasileira que trata sobre a imputabilidade penal, estabelecendo por exceção na hipótese dos menores de 18 anos, o critério puramente biológico de aferição, tendo como régua de medida, apenas e tão somente a idade.
DOS ARGUMENTOS PELA CONSTITUCIONALIDADE
A lei tem que acompanhar o desenvolvimento social, as mudanças de comportamento, a velocidade com que a informação e o aprendizado evoluem. Não pode ficar estagnada no tempo. Muito embora projetada para o futuro a norma nem sempre acompanha o tempo. A dinâmica com que as pessoas veem a tecnologia surpreender, a cada dia, com novos equipamentos, aparelhos e uma infinita gama de computadores e de programas que avançam em todas as áreas de atividade humana, seja financeira, educacional, da saúde ou transporte faz com que, em princípio, o aprender e maturar sejam mais rápido do que há um ou dois séculos atrás. Não raras as vezes, do que há uma década ou alguns anos apenas. E, o ato normativo, por sua vez, tem que se adequar, ser atualizado e entrar em consonância com esta nova realidade.
No âmbito da constitucionalidade, Lenza (2017) entende ser cabível não considerando como inobservância da garantia constitucional:
Muito se cogita a respeito da redução da maioridade penal, de 18 para 16 anos. Para tanto, o instrumento necessário seria uma emenda à Constituição e, portanto, manifestação do poder constituinte derivado reformador, limitado juridicamente.
Neste ponto, resta saber: eventual EC que reduzisse, por exemplo, de 18 para 16 anos, a maioridade penal violaria a cláusula pétrea do direito e garantia individual (art. 60, § 4.º, IV)?
Embora parte da doutrina assim entenda, para nós é possível a redução de 18 para 16 anos, uma vez que apenas não se admite a proposta de emenda (PEC) tendente a abolir direito e garantia individual. Isso não significa, como já interpretou o STF, que a matéria não possa ser modificada.
Esta também é a posição adotada por Greco (2016) para quem, a única implicação prática, seria necessário o procedimento qualificado de emenda, uma vez que impossibilitada a redução via lei ordinária.
Apesar da inserção no texto de nossa Constituição Federal referente à maioridade penal, tal fato não impede, caso haja vontade política para tanto, de ser levada a efeito tal redução, uma vez que o mencionado art. 228 não se encontra entre aqueles considerados irreformáveis, pois não se amolda ao rol das cláusulas pétreas elencadas nos incisos I a IV do § 4º do art. 60 da Carta Magna.
Na mesma linha de pensamento, Nucci (2007) entende que o disposto no artigo 228 da Constituição Federal, não se trata de um direito ou de uma garantia fundamental, uma vez que na sua exegese, o critério idade para imputabilidade não é direito fundamental, corolário disso, também não é uma cláusula pétrea. Contudo, enfatiza que, melhor solução seria o endurecimento dos dispositivos do ECA (Lei 8.069/90) com medidas mais severas. Discorre o autor:
A única via para contornar essa situação, permitindo que a maioridade penal seja reduzida, seria por meio de emenda constitucional, algo perfeitamente possível, tendo em vista que, por clara opção do constituinte, a responsabilidade penal foi inserida no capítulo da família, da criança, do adolescente e do idoso, e não no contexto dos direitos e garantias individuais (Capítulo I, art. 5º., CF). Não podemos concordar com a tese de que há direitos e garantias humanas fundamentais soltos em outros trechos da Carta, por também cláusulas pétreas, inseridas na impossibilidade de emenda prevista no art. 60, § 4º., IV, CF, pois sabe-se que há “direitos e garantias de conteúdo material” e “direitos e garantias de conteúdo formal”.
[...] Tendo em vista que os presídios encontram-se superlotados, para os maiores de 18 anos, a redução da maioridade penal implicaria, em particular para o Poder Executivo, maiores gastos com a ampliação do número de vagas. Portanto, a contar com o descaso havido há anos em relação aos estabelecimentos penais no Brasil, tal solução está distante de se realizar. Pensamos, pois, que dos males o menor: mantém-se a idade penal aos 18 anos, evitando-se aumentar o caos do sistema carcerário, mas se modifica o disposto no Estatuto da Criança e do Adolescente, permitindo punições mais severas a determinados adolescentes infratores, tratados, hoje, com extremada leniência, apesar dos gravíssimos atos infracionais que praticam.
Estefam (2012), no mesmo seguimento de interpretação, afirma pela viabilidade de alteração, opinando que todas as cláusulas pétreas relativas às matérias de direito penal e processual penal estão exauridas no artigo 5. °, CF. Pondera:
Importante assinalar que a inimputabilidade penal dos menores de 18 anos, além de prevista no art. 27 do CP, encontra-se determinada no art. 228 da CF. Há autores, inclusive, que sustentam tratar-se de cláusula pétrea. Não é a nossa opinião. Como se sabe, as cláusulas pétreas encontram-se previstas no art. 60, § 4º, do Texto Maior, inserindo-se dentre elas as normas constitucionais ligadas aos direitos e garantias fundamentais (inciso IV). Para nós, a previsão da irresponsabilidade penal dos menores de 18 anos não constitui direito ou garantia fundamental. Isto porque, muito embora os direitos e garantias fundamentais que constituem cláusulas pétreas não se esgotem no âmbito do art. 5º da CF, todos aqueles relativos à matéria penal e processual penal encontram-se no citado dispositivo. Entendemos, então, que a norma contida no art. 228 do Texto Maior pode ser alterada, por meio de emenda à Constituição.
DOS ARGUMENTOS PELA INCONSTITUCIONALIDADE
A argumentação mais sólida pela impossibilidade de se reduzir a idade penal, é a de que a norma trazida pelo artigo 228 da Constituição Federal está posicionada dentre aquelas imprescindíveis à condição humana, mínima a sua existência, consagrada pelo princípio da dignidade. Há que se ter um limite de tolerância ou, ao contrário, redundaria em tolerância zero. E, nada de tolerância equivale a sua nulidade. Argumenta-se que, o ser em desenvolvimento, deva ser tratado como tal e segregado, se necessário, em ambiente comum ao seu, ladeado por comuns. Caso, não o seja, e fique sobre o escólio dos veteranos presidiários, o restante da sua formação será, prioritariamente, o aprendizado do que lhe for imposto e “ensinado” dentro do cárcere.
Na esteira da inconstitucionalidade da medida, Gomes (2004) ensina que a menoridade penal no Brasil integra o rol dos direitos fundamentais, por ter força de cláusula pétrea, vejamos:
A inimputabilidade do menor de dezoito anos foi constitucionalizada (CF, art. 228). Há discussão sobre se se trata (ou não) de cláusula pétrea (CF, art. 60, § 4º). Pensamos positivamente (tendo em vista o disposto no art. 5º, § 2º, da CF, c/c arts. 60, § 4º e 228). Nem sequer por emenda constitucional é possível alterar a idade da imputabilidade penal, porque se trata de questão fundamental da personalidade humana.
É o mesmo pensamento esboçado por Dotti (2012), para quem a inimputabilidade:
A inimputabilidade assim declarada constitui uma das garantias fundamentais da pessoa humana, embora topograficamente não esteja incluída no respectivo Título (II) da Constituição que regula a matéria. Trata-se de um dos direitos individuais inerentes à relação do art. 5º, caracterizando, assim, uma cláusula pétrea. Consequentemente, a garantia não pode ser objeto de emenda constitucional visando à sua abolição para reduzir a capacidade penal em limite inferior de idade – dezesseis anos, por exemplo, como se tem cogitado. A isso se opõe a regra do § 4º, IV, do art. 60 da CF.
Maia (2011) sustenta que o artigo 228 da Constituição Federal é uma cláusula pétrea, onde o constituinte originário, por critérios políticos, optou que permaneça inalterável, por trazer disposição de direito fundamental, portanto, uma garantia individual, impossível de ser alterada por emenda.
Tem-se em vista, aqui, o regime especial aplicável aos direitos e garantias individuais, em face do que dispõe o art. 60, § 4º, IV, da Carta Magna, que estabelece a impossibilidade de proposta de emenda tendente a abolir ou restringir direitos e garantias previstos no texto constitucional. Dessa forma, sendo o artigo 228 da Carta Maior brasileira uma cláusula pétrea, resta impossível que referido artigo seja alterado, até mesmo por emenda constitucional, pois não cabe, no atual regime constitucional em que o Brasil está inserido, a alteração constitucional de cláusulas que tenham sido criadas pelo Poder Constituinte Originário para serem imutáveis.
Apresentando opinião também neste sentido, com a relevância que lhe é peculiar, a Ordem dos Advogados do Brasil (2015), em texto publicado em sua homepage, consigna ser imutável a idade de 18 anos como parâmetro para a punibilidade, afirmando que o caminho será o da propositura de Ação Direta de Inconstitucionalidade, caso venha a diminuição.
A criminalidade envolvendo crianças e adolescentes requer atenção especial das autoridades e de toda a sociedade, mas não se deve deixar que a comoção leve a caminhos que não irão resolver o problema, mas apenas agravá-lo. A Constituição fixa a maioridade penal em 18 anos. Para a Ordem, esta é uma cláusula pétrea, que não pode ser modificada. Além disso, há dados que mostram que essa medida seria inócua. [...]
O entendimento da OAB é de que o Estado brasileiro deve primeiro cumprir suas funções sociais antes de remeter a culpa pela falta de segurança ao sistema de maioridade penal.
O simples aumento do número de encarcerados, e a consequente ampliação da lotação dos presídios, em nada irá diminuir a violência. A OAB não descarta ingressar com uma Ação Direta de Inconstitucionalidade, caso a proposta prospere no Congresso Nacional.
Rangel (2016) abordando sobre o tema, em sua conclusão final, exterioza em tom de desabafo que, em ocorrendo a diminuição da idade na imputabilidade penal, estaremos diante de um engodo, um retrocesso social. O desembargador fluminense, arremata:
Se o Estado diminuir a menor idade penal, mais pessoas vão entrar e, consequentemente, sair dos presídios do País pior do que entraram no sistema. A violência, urbana e rural, vai aumentar, e com ela o número de presos reincidentes, estes, hoje, em pelo menos 20%, que é o percentual de menores que reincidem. Não há política pior a um Estado, pelo menos enquanto Estado banhado por um Sistema democrático de poder, do que a diminuição da menor idade penal para o encarceramento de adolescentes, seja qual for o crime (hediondo ou não). Não importa.
A diminuição da menor idade penal é engodo, ardil, é estelionato eleitoral usado por determinados políticos que, no afã de angariar votos junto à sociedade, fazem esse discurso hobbesiano do Direito Penal do inimigo. […]
O Brasil não tem outra solução a não ser investir pesado em educação no sentido lato do termo, pois um País é construído e solidificado, em suas estruturas, com a educação dada a seu povo, e não com o cárcere. Não se solidifica um País com as paredes do cárcere, mas, sim, com as páginas dos livros. O País que se preocupa em educar não precisa se preocupar, prioritariamente, em punir.
Os menores de 18 anos estão sujeitos às normas previstas em uma norma especial, que na hipótese, é a Lei 8.069/90, uma vez que são inimputáveis, por presunção absoluta. Assim, leciona Moreira Filho (2018), afirmando que:
Por ser considerada cláusula pétrea, não há sequer a possibilidade de se discutir a redução da maioridade penal diante da escalada de crimes violentos praticados por adolescentes em nosso País (art. 228 da CF c/c o art. 60, §4.º). Adota-se, no Brasil, o critério biológico, bastando ser menor, pouco importa a capacidade de querer ou entender. A maioridade penal é alcançada desde o primeiro minuto do dia em que completa 18 de anos de idade, não se considerando a hora do seu nascimento. A prova se faz pelo registro civil ou qualquer outra prova idônea, inclusive a pericial. Se no momento da conduta típica era menor de 18 anos, será considerado inimputável.
De forma incisiva, Sposato (2011) afirma ter o adolescente o direito de responder, pelas infrações penais que venha a praticar, de acordo com uma legislação especializada, fora do Código Penal, este aplicável somente a adultos, pessoas com mais de 18 anos, portanto, matéria que não pode ser modificada por emenda constitucional. Justifica:
Em outras palavras, não é necessário que o direito ou garantia individual esteja expressamente descrito no art. 5.º da CF/1988 para impedir a deliberação da proposta. Basta que esteja no texto constitucional como um direito ou garantia que diga respeito diretamente à vida, à liberdade, à igualdade e até mesmo à propriedade, e que no caput do citado art. 5.º venha reforçado por uma cláusula de inviolabilidade. Além disso, a referência, no art. 34, VII, b, da CF/1988, aos direitos da pessoa humana como princípio sensível auxilia a firmar ainda mais essa linha de raciocínio
Essas, dentre inúmeras outras, são as opiniões dos escritores doutos no Direito, em sua maioria adotando a posição de ser cláusula pétrea a maioridade penal, embora não elencada no artigo 5.º da Constituição Federal.
CONSIDERAÇÕES FINAIS
Enfrentado diariamente pela população brasileira, as recorrentes notícias e publicações de jovens cada vez mais praticando atos criminosos, o assunto tem gerado enormes discussões e contradições, despertando a atenção dos pais, educadores, psicólogos, psiquiatras, legisladores, juristas enfim, da sociedade em geral, confrontando elucubrações se o menor tem a capacidade e o discernimento desenvolvidos o suficiente para entender os comportamentos considerados inadequados ao convívio social.
Sopesam as divergências, todas com suas ponderações e assertivas, motivadas mais pelos resultados do que pelas causas. Assim, quer-se resolver a melindrosa situação do presente. E, o futuro? Já que estes jovens de hoje serão os adultos de amanhã. Seria a quase ausência do Estado na educação, na saúde e no básico essencial à existência com dignidade, responsável por essa aceleração da violência juvenil? Mas, as dificuldades nessas áreas não eram muito maiores há quatro ou cinco décadas atrás?
Como se denota, as perquirições são muitas e contrastes e, a violência exacerbada qualificada nos delitos – atos infracionais – praticados assustam.
Desse modo, em havendo a alteração constitucional com a efetiva redução na idade como critério biológico para a imputabilidade penal de 18 anos para outra qualquer, muito provável ações com pedido de declaração de inconstitucionalidade da emenda deverão ser propostas junto ao Supremo Tribunal Federal que dará a palavra final sobre sua constitucionalidade ou não.
Por fim, o que se aguarda é que os senhores legisladores e o Executivo encontrem a melhor solução para a ressocialização desses adolescentes, com aplicação de regras e de recursos em infraestrutura nos ambientes de internação que visem seu retorno ao convívio em sociedade, de modo que, a prática da delinquência transforme-se em uma página virada em suas vidas.
REFERÊNCIAS
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