Responsabilidade civil pela perda de uma chance de cura ou sobrevivência.

4. A RESPONSABILIDADE CIVIL PELA PERDA DE UMA CHANCE NA ÁREA DA SAÚDE

A conexão entre a perda de uma chance e a conduta de profissionais liberais existe desde a introdução e admissão desta teoria no Brasil. No começo, houve certa relutância na discussão sobre responsabilização de médicos, visto que estes não assumem obrigação de resultado.

Com a evolução desse novo ramo da responsabilidade civil, surgiu inúmeros processos com pedidos de indenização por perda de oportunidade relacionada a conduta de um profissional da área da saúde.

Neste tópico, será estudada justamente esta relação: a aplicação da teoria da perda de uma chance em área específica, explorando as particularidades da responsabilidade civil dos médicos. Além disso, serão analisados julgados sobre o tema, com o intuito de perceber como se dá a fixação dos valores indenizatórios em cada caso, afim de verificar quais tem sido os parâmetros utilizados pelos julgadores.

4.1 RESPONSABILIDADE CIVIL DO MÉDICO

Os médicos pertencem a categoria dos profissionais liberais. De acordo com o presidente da Confederação Nacional das Profissões Liberais (CNPL), o termo “liberal” é designado para indicar aquele profissional que tem total liberdade para exercer sua profissão (2015, AZEVEDO).

Gonçalves (2013, p. 262) explica que hoje já não há mais dúvidas sobre a natureza da responsabilidade médica: é contratual. Mas assevera (GONÇALVES, 2013, p. 263): “o fato de se considerar como contratual a responsabilidade médica não tem, ao contrário do que poderia parecer, o resultado de presumir a culpa”. Isso ocorre porque a natureza da obrigação médica é de meio, e não de resultado. Um profissional desta área não se compromete a curar o paciente, e sim, apenas agir de acordo com as regras e os métodos da profissão. Doutrina Gonçalves (2013, p. 62):

[...] o fato de não obter a cura do doente não importa reconhecer que o médico foi inadimplente. [...] O objeto do contrato médico não é a cura, obrigação de resultado, mas a prestação de cuidados conscienciosos, atentos, e, salvo circunstâncias excepcionais, de acordo com as aquisições da ciência.

O Código de Defesa do Consumidor, em seu art. 14, §4º, dispõe que: “A responsabilidade pessoal dos profissionais liberais será apurada mediante a verificação de culpa” (Lei 8078, de 11 de setembro de 1990). Em outras palavras, significa dizer que para averiguar a responsabilidade dos médicos, usa-se a teoria subjetiva, cujos pressupostos são: ação ou omissão, dano, nexo e culpa.

Sobre o assunto, é pertinente aprofundar quais tipos de condutas médicas são passíveis de responsabilização. Kfouri Neto (2001, p. 71) fundamenta que:

Os médicos dizem que não há doenças, há doentes – porquanto dois pacientes, acometidos do mesmo mal e tratados de modo idêntico, podem apresentar reações absolutamente distintas à terapia: num caso, a cura; noutro, o agravamento da enfermidade e, até a morte.

Esse autor lembra o quanto a ciência da saúde é subjetiva, visto que os resultados dependem de uma série de fatores que não estão no controle dos médicos, tais como: condições específicas do paciente, doenças pré-existentes e não conhecidas, genética, possíveis reações alérgicas, e até mesmo questões emocionais. Pelos motivos expostos, é compreensível o porquê há tanta cautela na hora de responsabilizar esse tipo de profissional, sob pena de incorrer em uma tremenda injustiça.

Um dos tipos de comportamento relevantes é aquele que resulta em erro de diagnóstico. Kfouri Neto elucida o tema no seguinte trecho (2001, p. 81):

O erro de diagnóstico é, em princípio, escusável, a menos que seja, por completo, grosseiro. Assim, qualquer erro de avaliação diagnóstica induzirá responsabilidade se um médico prudente não o cometesse, atuando nas mesmas condições externas que o demandado.

Essa averiguação nada mais é do que a comparação da ação do agente com um tipo padrão – requisitos necessários já mencionados anteriormente no tópico 2.2.2. Para verificar esses erros judicialmente, é indispensável o uso da perícia, já que se trata de questões pertinentes a conhecimento de área específica. O que a perícia vai investigar não é somente se houve erro de diagnóstico, mas sim se o médico teve culpa no modo em que procedeu, e o mais importante: se ele se utilizou de todos os meios disponíveis ao seu alcance para ajudar o paciente.

A culpa médica geralmente se manifesta através de negligência, imprudência ou imperícia. “A negligência médica caracteriza-se pela inação, indolência, inércia, passividade” (KFOURI NETO, 2001, p. 83). Alguns exemplos são quando há abandono do paciente ou omissão de tratamento.

Já na imprudência, há um ato comissivo. “Age com imprudência o profissional que tem atitudes não justificadas, açodadas, precipitadas, sem usar cautela” (KFOURI NETO, 2001, p. 86-87). Um exemplo é o cirurgião não esperar pelo anestesista, e ele mesmo aplicá-la, ocasionando a morte do paciente por parada cardíaca.

Por sua vez, a imperícia tem a ver com incapacidade ou inabilidade. Presume-se que o profissional seja expert na área da saúde em que atua. Segundo Kfouri Neto (2001, p. 89), a imperícia ocorrerá quando o médico agir com despreparo, falta de conhecimentos necessários ou inobservância das normas. Um exemplo ilustrativo seria um médico que emprega um meio de tratamento não mais utilizado e aceito pela medicina atual, resultando em danos ao paciente.

4.2 PERDA DE UMA CHANCE NA ÁREA MÉDICA

Em 2012, uma decisão do Superior Tribunal de Justiça, proferida em um Recurso Especial, veio esclarecer a aplicação da teoria da perda de uma chance para reparar danos causados por médicos. Segue parte relevante de seu conteúdo:

DIREITO CIVIL. RESPONSABILIDADE CIVIL. APLICABILIDADE DA TEORIA DA PERDA DE UMA CHANCE PARA A APURAÇÃO DE RESPONSABILIDADE CIVIL OCASIONADA POR ERRO MÉDICO.

A teoria da perda de uma chance pode ser utilizada como critério para a apuração de responsabilidade civil ocasionada por erro médico na hipótese em que o erro tenha reduzido possibilidades concretas e reais de cura de paciente que venha a falecer em razão da doença tratada de maneira inadequada pelo médico.

REsp 1.254.141-PR, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 4/12/2012.

Desde então, em razão deste julgado, é amplamente admitido pelo entendimento do STJ, a indenização desse tipo de dano, atrelado a teoria da perda de uma chance.

Importante mencionar que quando aplicada à atividade médica, a teoria ficou conhecida como perda de uma chance de cura ou sobrevivência. O que se perde, nestes casos, geralmente está ligado a oportunidade de realizar um tratamento com chance de cura ou de melhora da qualidade de vida. O dano em questão, pode ocasionar sequelas irreversíveis ou até a morte das vítimas. É por esse motivo que o assunto é tão delicado e se diferencia tanto das outras hipóteses em que a teoria é aplicada.

Savi (2009, p.5) é um dos autores que dá destaque a esses contrastes. Para ele, há duas modalidades de uso da responsabilidade civil por perda de uma chance. Uma é utilizada especificamente no erro médico. E outra, é a aplicação clássica ou tradicional, usada em todos os outros casos em que há perda de chance séria e real. Assim demonstrado a seguir por Savi (2009, p.5):

A primeira utilizando um tipo de dano autônomo, representado pelas chances perdidas, e a segunda embasada na causalidade parcial que a conduta do réu representa em relação ao dano final. Normalmente, os casos de responsabilidade civil médica ou “responsabilidade civil por perda de uma chance de cura ou sobrevivência”, enquadram-se na segunda modalidade.

As particularidades da situação de perda de chance por erro médico se encontram bastante claras em artigo jurídico publicado por Cavalcante (2013), em seu site. Esse autor explica que, na teoria da perda de uma chance clássica sempre haverá certeza da autoria do fato que frustrou a oportunidade. A incerteza existe apenas quanto à existência e extensão dos danos. Por outro lado, na teoria da perda de uma chance aplicada no erro médico, a extensão do dano já está definida: a pessoa faleceu, ou obteve complicações irreversíveis, diminuindo sua qualidade de vida. O que resta saber é se esse dano teve como concausa a conduta do réu.

Não há presunção de que, nos erros médicos, exista responsabilização do profissional. Um exemplo interessante, é trazido por Farias, Netto e Rosenvald (2014, p. 905): “a postura do médico que, após ter diagnosticado pneumonia dupla, recomendou tratamento domiciliar ao paciente, ao invés de interná-lo”. Suponha-se que esse paciente tenha vindo a falecer. A decisão desse profissional teria privado a vítima da chance do tratamento hospitalar. O dano final já é conhecido: a morte. Porém, a causa direta da morte é a doença, e não a conduta do médico. E, ainda, é relevante considerar que não é sabido se, mesmo com o tratamento adequado, o paciente sobreviveria.

Sobre o tema, Farias, Netto e Rosenvald (2014, p. 905-906) afirmam que:

Conceitualmente curioso, no caso, é que o ofensor (o médico, no caso) não responde pelo resultado danoso em si (a doença; afinal de contas não foi o médico que a causou), mas sim pela chance subtraída ao paciente de cura. Chance frise-se, que para ser indenizável deverá ostentar os caracteres da concretude e razoabilidade. Nessa moldura conceitual, a chance de cura emerge como um bem jurídico autônomo, cuja lesão poderá ser indenizável.

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Então, a perda da chance se configurará como um dano real a partir do momento em que uma perícia constata o erro médico grosseiro e injustificado e, além disso, que este erro guarda uma relação de concausa, tendo contribuído largamente para o agravamento da condição do paciente.

O nexo de causalidade (devidamente discutido no tópico 2.2.3) tem extrema importância na discussão da aplicação da perda de uma chance por erro médico. Só será possível a responsabilização do profissional da área da saúde, nesses casos, se for tomada como base a teoria da causalidade adequada. Apesar do comportamento do médico não ser a causa direta e imediata a causar o dano, é possível perceber que é uma das causas que contribuem em grande escala para o resultado.

A responsabilização da perda de uma chance, como aponta Farias, Netto e Rosenvald (2014, p.905), tem sido progressivamente invocada em casos relacionados aos médicos. Esses autores demonstram que há inúmeras situações práticas de condutas médicas que já foram reconhecidas judicialmente como configuração da perda de chance. Essa teoria representa uma inovação na responsabilização civil da área da saúde, e tem seu reconhecimento cada vez mais ampliado. No próximo tópico será abordada brevemente a situação específica da possibilidade de a perda da chance de cura ocasionar dano existencial, cujo entendimento é ainda mais recente.

4.2.1 A perda de uma chance de cura e o dano existencial

Como exposto até então, uma das características da teoria da perda de uma chance é a sua “maleabilidade” em gerar danos de naturezas distintas. Por consequência, a pesquisa deste artigo levou ao seguinte questionamento: a perda de uma chance por erro médico pode causar dano existencial?

O dano existencial, de acordo com Soares (2009, p. 44):

[...] materializa-se como uma renúncia involuntária às atividades cotidianas de qualquer gênero, em comprometimento das próprias esferas de desenvolvimento pessoal. É uma modificação prejudicial que incide de forma negativa nas relações do indivíduo, relações estas que contribuem para o desenvolvimento da personalidade, tanto em âmbito pessoal, quanto social.

Em outras palavras, esse dano – também bastante recente na área da responsabilidade civil –, é caracterizado por tirar o indivíduo do convívio social e frustrar seu projeto de vida, podendo repercutir total ou parcial, temporária ou permanente sobre a existência da pessoa. Com isso, o ofendido perde sua qualidade de vida e não consegue manter suas atividades cotidianas.

O dano existencial tem sido frequentemente associado com o direito do trabalho. Uma das relações diz respeito ao empregado que, contra sua vontade, ficou por muitos anos sem tirar férias, resultando em danos profundos a sua existência. Outros casos têm a ver com acidentes automobilísticos que ocasionam tetraplegia, privando a vítima de uma série de atividades, planos e convívios que ela naturalmente possuía antes do acontecido.

Refletir sobre a relação entre a perda de uma chance por erro médico e o conceito de dano existencial é um caminho inevitável. É fácil pensar e até mesmo encontrar casos reais em que um erro médico proporciona consequências graves que influenciam na existência e dignidade do paciente para o resto de sua vida.

Um erro de diagnóstico, por exemplo, poderia impedir que uma pessoa fizesse o tratamento adequado no tempo devido, resultando não em morte, mas em sequelas que atingem o bem jurídico tutelado pelo dano existencial. Ou ainda, uma vítima que chega ao hospital em estado grave e não tem atendimento instantâneo, nem mesmo são providenciadas medidas para sua transferência, proporcionando agravamento da condição e danos existenciais irreversíveis.

Cabe mencionar que o dano existencial, assim como a teoria da perda de uma chance, não é considerado de forma unânime como uma nova espécie individual. A discussão gira em torno da necessidade de se admitir nova modalidade que poderia ser, como muitos autores defendem, incorporada pelo dano moral.

Apesar disso, com a constante evolução e cristalização destes institutos, faz-se pertinente a reflexão sobre essa provável ligação entre ambos, que pode ser futuramente desenvolvida e admitida jurisprudencialmente.

Pelos motivos citados, procura-se aqui, com a tabela a seguir, evidenciar quais são as diferenças mais significativas entre dano moral e dano existencial, com o intuito de corroborar com essa discussão:

Essa diferenciação é elucidativa para compreender como há espaço para a teoria da perda de uma chance resultar individualmente em dano existencial ou em dano moral, e que estas aplicações são bastante distintas.

4.3 O PROBLEMA DA QUANTIFICAÇÃO

Como já discutido anteriormente, sabe-se que a extensão do dano é a medida da reparação. Conforme Nerilo (2016, p. 89), o dever de reparar está informado pelo princípio da reparação integral, que nada mais é do que, com a indenização, tentar deixar a vítima, na medida do possível, na situação em que se encontrava anteriormente ao fato danoso.

Quem tem o poder de arbitrar o valor indenizatório é o juiz, no entanto, Nerilo (2016, p. 109) lembra que: “[...] ele não está liberado de apontar os critérios pelos quais chegou à quantificação final. O arbitramento não é necessariamente arbitrário, porque obedece a uma racionalidade que deve estar descrita em sua decisão”.

Nas situações que envolvem danos materiais, fica relativamente fácil para o juiz fixar a indenização, já que cabe a vítima comprovar o lucro cessante e o dano emergente. O valor fixado será exatamente aquilo que se perdeu ou que se gastou patrimonialmente.

Nos casos que compreendem o dano moral (que abarca valores bastante subjetivos), é um pouco mais complexo. Não há uma regra que se aplica a todo caso. Todavia, há alguns critérios unanimemente desenvolvidos e aceitos pela jurisprudência. Um exemplo é o entendimento de que:

“o valor da reparação do dano moral deve ser fixado em montante que desestimule o ofensor a repetir a falta, sem constituir, de outro lado, enriquecimento indevido”

(STJ, 3ª Turma, REsp 1.120.971-RJ. Rel. Min. Sidnei Beneti, julgado em 28/2/2012).

No mesmo sentido, nessas circunstâncias mais abstratas, há a percepção de algumas coisas que devem ser levadas em conta, tais como: a dimensão do dano; a culpabilidade do agente; a eventual culpa concorrente da vítima; e as condições pessoais da vítima (STJ, 3ª Turma, REsp. 959.780/ES – Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, julgado em 26/04/2011).

Nos danos pela perda de chance, há ainda mais particularidades a serem consideradas. Isso ocorre não só porque essa teoria pode ser aplicada ocasionando dano moral, mas também pelo fato de que o seu objeto não é o dano final, e sim o instituto das “chances”, desde que estas sejam sérias e reais.

Savi (2009, p.113) pontua que: “a chance de lucro terá sempre um valor menor que a vitória futura, o que refletirá no montante da indenização. Na prática, significa que se deve apurar qual é a estimativa pecuniária desta chance perdida. Essa etapa é determinante, já que, segundo esse autor, o próximo passo é partir do dano final e fazer incidir sobre este o percentual de probabilidade de obtenção da vantagem esperada. Os recursos utilizados para esse feito são a estatística e a probabilidade (os mesmos aplicados para determinar a existência de lucro cessante).

Essa compreensão já foi consagrada pelo Superior Tribunal de Justiça no julgamento de um recurso especial, em 2012. Segue trecho relevante:

DIREITO CIVIL. RESPONSABILIDADE CIVIL. FIXAÇÃO DO VALOR DA INDENIZAÇÃO PELA PERDA DE UMA CHANCE.

Não é possível a fixação da indenização pela perda de uma chance no valor integral correspondente ao dano final experimentado pela vítima, mesmo na hipótese em que a teoria da perda de uma chance tenha sido utilizada como critério para a apuração de responsabilidade civil ocasionada por erro médico. Isso porque o valor da indenização pela perda de uma chance somente poderá representar uma proporção do dano final experimentado pela vítima.

(REsp 1.254.141-PR, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 4/12/2012).

É importante ressaltar, conforme lembra Savi (2009, p. 113), que: “O fato de a situação ser idônea a produzir apenas provavelmente e não com absoluta certeza o lucro a essa ligado influi não sobre a existência, mas sobre a valoração do dano indenizável”. Portanto, quanto maior for a probabilidade de o dano final ter ocorrido – caso a chance não fosse perdida –, maior deverá ser o valor indenizatório fixado pelo magistrado.

Existem controvérsias quanto a definição do percentual mínimo para que uma chance perdida seja considerada passível de indenização. Savi (2009, p. 112-113) demonstra que uma das correntes existentes deriva da Corte de Cassação Italiana, onde só é possível admitir indenização de perda de oportunidades, quando a vítima conseguir demonstrar que a probabilidade de obter a vantagem esperada seja superior a 50%. As estimativas que não atingirem esse número, não podem, conforme o entendimento italiano, serem consideradas sérias e reais.

Totalmente oposto a isso, é a corrente utilizada no sistema norte-americano, em especial nos casos de perda de chance na área médica. Conforme Silva (2013, p. 141):

Segundo este padrão de causalidade, se um procedimento médico retirou 51% das chances de um paciente sobreviver, estaria identificada a existência do nexo de causalidade entre a ação do agente e o nexo causal sofrido pela vítima, tornando inaplicável a teoria da perda de uma chance. Dessa forma, somente pode ser aplicada esta teoria em casos em que o ato do agente retire menos de 50% das chances da vítima auferir a vantagem esperada.

Observa-se que o campo da fixação da indenização é um dos pontos mais sensíveis e contraditórios do estudo. No próximo capítulo se verificará como se dá o quantum debeatur na prática dos juízos e tribunais brasileiros.

4.4 ANÁLISE DE JULGADOS SOBRE O TEMA

Para ilustrar toda a pesquisa doutrinária feita até então, esse importante capítulo do presente artigo irá abordar decisões judiciais recentes que envolvam a aplicação da teoria da perda de uma chance dentro da responsabilidade civil na área da saúde. Com isso, pretende-se analisar quais são os critérios, na prática, utilizados pelos juízes e tribunais para admitir ou rejeitar o dano pela oportunidade perdida e, também, aprofundar os estudos no exame dos parâmetros de fixação da indenização. Esse exercício é de grande pertinência, tendo em conta que o tema, além de ter evoluído bastante, ainda gera controvérsias entre os doutrinadores.

O primeiro exemplo é verificado na seguinte jurisprudência, apreciada pelo Tribunal de Justiça de Santa Catarina em 2018:

RESPONSABILIDADE CIVIL - FORNECIMENTO EQUIVOCADO DE MEDICAMENTO POR FARMÁCIA MUNICIPAL - TRANSPLANTE DE CÓRNEA - CEGUEIRA EM UM OLHO - PERDA DE UMA CHANCE - PROVA SUFICIENTE.

1. Não existe, à exceção do campo filosófico, certeza. A prova processual pode mirá-la, mas como uma pretensão audaciosa, mais precisamente para se obter versão tão verossímil quanto possível. No caso, ainda que não haja demonstração absoluta da relação causal entre a falha administrativa (fornecimento errado de remédio) e o resultado, há um conjunto muito plausível, que supera a dúvida razoável que se deve exigir para condenação (mesmo no campo cível).

2. A possibilidade de sucesso é indenizável. Não será o caso de reparar meras expectativas, desejos apenas subjetivos. Se o réu, porém, por sua conduta ilegítima, corta uma real perspectiva de êxito, a situação cria o direito à reparação - que não será integral, mas proporcional à estimativa do bom resultado. Encampação da teoria da perda de uma chance.

3. Ainda que se admita a existência de inúmeros fatores para rejeição de transplante, a utilização de remédio diverso do receitado pelo médico pode ter contribuído de forma relevante para a rejeição.

4. Recurso provido em parte.

(TJSC, Apelação Cível n. 0004428-13.2009.8.24.0019, de Concórdia, rel. Des. Hélio do Valle Pereira, Quinta Câmara de Direito Público, j. 06-12-2018).

No caso acima, a vítima tinha um transplante de córnea marcado. O médico receitou a ela um remédio utilizado na preparação da cirurgia, cujo efeito é diminuir a probabilidade de ocorrer rejeição do órgão. O paciente foi na farmácia com a receita correta e lhe deram o remédio errado. Sem saber, o autor da ação fez uso do medicamento e, posteriormente, realizou a cirurgia tendo lhe ocorrido rejeição do transplante e cegueira de um olho. Por esse fato, pleiteou pedido de indenização por dano pela perda de uma chance, alegando que o não uso do remédio correto lhe tomou a chance de ter feito um transplante com grande probabilidade de sucesso.

Nas palavras do Relator, segue um trecho do inteiro teor da decisão que evidencia o raciocínio utilizado pelo Tribunal para a fixação da indenização:

No caso, a perícia descreveu que existe uma oscilação de 13,6% a 29,2% de rejeições de transplantes.

[...] Apanhada uma média entre as frações, tem-se uma perspectiva de 21,4% (ponto intermediário entre os citados 13,5% e 29,2%), ou (obviamente) 78,6% de êxito. Em outros termos, mesmo que tudo corresse conforme a técnica, ainda assim poderia haver fracasso. Não se tem como precisar a exata contribuição do medicamento para um possível sucesso, razão pela qual a arbitro em 50% as chances (mais exatamente, 50% de 78,6%), o que atinge uma chance, de 39,3%.

(TJSC, 2018, on-line)

No contexto, foi atribuído ao dano final a indenização de R$ 100.000,00, e depois de feita a redução proporcional, a probabilidade foi fixada em 39,3%. O resultado: uma indenização ao requerente, na quantia de R$ 39.299,00.

Apesar de parecer que a fixação da indenização nos danos pela perda de uma chance resulta em reparação parcial – ferindo o princípio da reparação integral –, esse não é o entendimento consolidado na doutrina e jurisprudência, e devidamente citado no acórdão em questão. “A reparação, mesmo aqui, tem como medida a extensão do dano (cf. Código Civil, art. 944), ou seja, é integral. O que acontece é ter a chance perdida um valor menor do que o dano dito final” (TJSC, Apelação Cível n. 0004428-13.2009.8.24.0019, de Concórdia, rel. Des. Hélio do Valle Pereira, Quinta Câmara de Direito Público, j. 06-12-2018).

Outro importante julgado a ser ponderado é uma apelação cível apreciada pelo Tribunal de Justiça de Santa Catarina, em 2018, cuja ementa é citada a seguir:

APELAÇÕES CÍVEIS. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS MOVIDA CONTRA LABORATÓRIO DE ANÁLISES CLÍNICAS E MÉDICO ASSISTENTE. AUTORA ACOMETIDA POR TUMOR DE OVÁRIO (TERATOMA). DIAGNÓSTICO INICIAL DE TUMOR BENIGNO. RESULTADO INCORRETO. RETARDO NO TRATAMENTO DA MOLÉSTIA. FALECIMENTO NO CURSO DO PROCESSO. SUCESSÃO PROCESSUAL. AUSÊNCIA DE NEXO DE CAUSALIDADE RECONHECIDA EM PRIMEIRO GRAU. IMPROCEDÊNCIA. RECURSO DOS SUCESSORES DA AUTORA.

DANO CONSUBSTANCIADO NO RETARDO DO DIAGNÓSTICO CORRETO, COM CONSEQUENTE DEMORA NA PRESCRIÇÃO DO TRATAMENTO ADEQUADO (QUIMIOTERAPIA). CONSIDERÁVEL REDUÇÃO DA PROBABILIDADE DE SOBREVIDA. PERDA DE UMA CHANCE. ADEMAIS, SUJEIÇÃO DA PACIENTE A DOR INTENSA E SOFRIMENTO DESNECESSÁRIO ATÉ A ELUCIDAÇÃO DO EQUÍVOCO. NEXO DE CAUSALIDADE ATESTADO PELA PROVA PERICIAL. PACIENTE QUE POR MESES PADECEU DE MOLÉSTIA GRAVE SEM TRATAMENTO ADEQUADO, A QUAL LEVOU A PACIENTE A ÓBITO. RESPONSABILIDADE DO MÉDICO ASSISTENTE. PROFISSIONAL QUE, MESMO MUNIDO DE LAUDO HISTOPATOLÓGICO EIVADO DE ERRO E CONTRADIÇÕES, DEIXOU DE PROCEDER NOVA INVESTIGAÇÃO. PROFISSIONAL QUE TINHA À SUA DISPOSIÇÃO, AINDA, OUTROS ELEMENTOS A PONDERAR ANTES DE DESCONSIDERAR A POSSIBILIDADE DE TUMOR MALIGNO. SINTOMAS APRESENTADOS QUE EXIGIAM CONDUTA DIVERSA. NÃO ENCAMINHAMENTO A PROFISSIONAL ESPECIALISTA NA ÁREA DE ONCOLOGIA. FALHA NO DEVER DE USO DA MELHOR TÉCNICA DISPONÍVEL. ATO ILÍCITO IMBUÍDO DE CULPA NA MODALIDADE NEGLIGÊNCIA CARACTERIZADO. CONDUTA QUE SE SOMOU À DO CORRÉU NA PRODUÇÃO DOS DANOS VERIFICADOS. PRESENÇA DE NEXO CAUSAL. SOLIDARIEDADE. DEVER DE INDENIZAR RECONHECIDO. DANOS MATERIAIS. RESSARCIMENTO DE GASTOS COM TRATAMENTO DE SAÚDE. DESPESAS COM CONSULTAS MÉDICAS, EXAMES LABORATORIAIS E PLANO DE SAÚDE QUE, NO CASO CONCRETO, NÃO SÃO INDENIZÁVEIS. PACIENTE QUE, AO SE CONSULTAR COM O MÉDICO ASSISTENTE PELA PRIMEIRA VEZ, JÁ SE ENCONTRAVA ENFERMA. DANOS MORAIS. OFENSAS À PERSONALIDADE DA PACIENTE. PERDA DE CHANCE DE MAIOR SOBREVIDA E SUBMISSÃO A SOFRIMENTO (DOR) DESNECESSÁRIO. JUÍZO DE PROBABILIDADE. INDENIZAÇÃO DEVIDA. QUANTUM FIXADO EM R$ 50.000,00 COM VISTAS À EXTENSÃO DOS DANOS, SITUAÇÃO ECONÔMICA DAS PARTES E GRAU DE CULPA DOS AGENTES. OBSERVÂNCIA AOS PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE. APELO ACOLHIDO NESTE PONTO.

ÔNUS SUCUMBENCIAIS. REDISTRIBUIÇÃO. PROCEDÊNCIA PARCIAL DOS PEDIDOS INICIAIS. REPARTIÇÃO DAS DESPESAS PROCESSUAIS À RAZÃO DE 80/20. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS FIXADOS EM 20% DO VALOR DA CONDENAÇÃO EM RAZÃO DA COMPLEXIDADE E LONGA DURAÇÃO DA CAUSA, NOS TERMOS DO ART. 20, § 3º, DO CPC/1973. RECURSOS PARCIALMENTE PROVIDOS.

(TJSC, Apelação Cível n. 0003327-84.2004.8.24.0125, de Itapema, rel. Des. André Luiz Dacol, Sexta Câmara de Direito Civil, j. 07-08-2018).

O caso acima diz respeito a uma mulher que tinha câncer de ovário, embora tenha recebido o diagnóstico errado. O fato danoso impediu que a vítima recebesse o tratamento necessário em caráter de urgência. A paciente sofreu dores agonizantes ocasionados pela progressão da doença, cuja descoberta tardia não possibilitou a chance de um tratamento eficiente, resultando na sua morte durante a ação judicial e posterior substituição processual pelos sucessores.

Curiosamente, apesar das evidentes provas documentais, em primeiro grau o processo foi julgado totalmente improcedente devido à “ausência de nexo de causalidade entre os danos alegados e a conduta dos réus”.

Esse entendimento acertadamente não prevaleceu no julgamento da apelação cível, tendo sido identificado claro ato ilícito gerador de responsabilidade civil, consubstanciado na utilização de técnica inadequada ou deficiente, resultando na apresentação de laudo absurdamente incorreto.

O Tribunal admitiu a teoria da perda de uma chance, compreendendo que apesar de não haver certeza de que a quimioterapia fosse evitar a morte da vítima, não há dúvidas de que teria modificado consideravelmente as chances de vida, estimadas em um percentual de 30%, podendo chegar até 90% em cinco anos, caso lhe fosse proporcionado o tratamento correto.

No relatório do acórdão é possível perceber que o TJSC não deu muita importância ao fato de que a indenização pela perda de uma chance deveria ser proporcionalmente menor. O valor foi substancialmente aumentado em razão da situação econômica das vítimas, do grau de culpa dos réus e da extensão dos danos, gerando condenação solidária do médico assistente e do laboratório ao pagamento de R$ 50.000,00 para cada um dos 5 sucessores, a título de danos morais causados pela perda da oportunidade, totalizando o montante de R$ 250.000,00.

Esse é um dos exemplos em que somente a adoção da teoria da perda da chance fez possível a responsabilização do profissional. Mas que, após admitida a aplicação da teoria no caso concreto, pouco influenciou se o objeto era a “chance”, já que ao final a indenização foi fixada em valor alto e integral, como se se tratasse unicamente de um dano moral por completo.

Outro caso interessante a ser analisado é uma apelação cível julgada pelo Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, também em 2018. Segue sua ementa:

APELAÇÃO CÍVEL. RESPONSABILIDADE CIVIL MÉDICO-HOSPITALAR. ATENDIMENTO PELO SUS. MORTE CAUSADA POR SEPSIS E SARA (SÍNDROME DA ANGÚSTIA RESPIRATÓRIA AGUDA). CONDUTA OMISSIVA. NEGLIGÊNCIA CARACTERIZADA. FALHA HOSPITALAR. PERDA DE UMA CHANCE. DANOS MORAIS E PENSIONAMENTO AOS GENITORES. POSSIBILIDADE.

1. Ilegitimidade passiva dos médicos reconhecida. Na hipótese, a filha dos autores foi atendida pelo Sistema Único de Saúde, típico serviço público. Assim, ao tratar de paciente pelo SUS, o médico age na condição de agente público. De acordo com jurisprudência reiterada do STF, o agente público somente responde civilmente pelos danos que causar na via regressiva, caso tenha atuado com dolo ou culpa. Na via direta, somente o ente público é parte legítima para a ação indenizatória em ação indenizatória fundada no art. 37, §6º, da Constituição Federal.

2. PERDA DE UMA CHANCE. A situação presente nos autos permite a invocação da teoria da perda de uma chance, pois não há certeza de que, caso tivesse um médico a atendido na madrugada de 20 para 21 de janeiro, ou caso não se tivesse perdido tanto tempo na tentativa de efetuar a transferência da paciente para hospital maior, teria ela sobrevivido. Isso porque há fortes indícios de que sua infecção urinária era mais antiga do que sua primeira procura do hospital. A situação era tão séria que entre sua primeira consulta no ambulatório hospitalar em 17 de janeiro e seu óbito na tarde do dia 21 de janeiro, decorreram menos de quatro dias. Mas, tratando-se de pessoa jovem e até então saudável, a possiblidade de ter respondido bem a tratamento tempestivo não pode minimamente ser descartada. Destarte, o dano que o serviço hospitalar deficiente causou aos autores foi fazer com que eles perdessem a chance de, eventualmente, ter sua filha viva, caso fosse ela tempestiva e eficazmente atendida.

3. DANOS MORAIS que se mostram evidentes diante do falecimento da filha dos autores. Ponderadas as circunstâncias do caso o quantum indenizatório vai fixado em R$20.000,00 para cada autor. O valor relativamente módico, deve-se ao fato de que os juros moratórios retroagirão a janeiro de 2008, o que fará com que o valor quase triplique, bem como ao fato de que se trata de indenizar apenas a perda de uma chance, e não o dano final.

4. PENSIONAMENTO possível aos genitores, nos termos do art. 948, II, do Código Civil, tendo em vista se tratar de família de baixa renda, sendo devido em 2/3 de 25% do salário mínimo vigente na data do pagamento até que a vítima completasse 25 anos de idade, reduzindo-se a partir de então para 1/3 de 25% do salário mínimo até a data em que a vítima completaria 70 anos, já que foi esse o marco final indicado na inicial, salvo se os autores vierem a falecer anteriormente a este momento. Usa-se o redutor de 25% em razão de se estar aplicando a teoria da perda de uma chance.

(TJRS, Apelação Cível n. 70077302602, rel. Eugênio Facchini Neto, Nona Câmara de Direito Civil, j. 28-11-2018).

Essa ação foi proposta pelos sucessores contra médico e hospital, alegando negligência e imperícia dos réus no tratamento da vítima, cujo resultado foi sua morte. A filha dos autores foi levada ao hospital várias vezes apresentando sintomas diversos e progressivos, sem ter havido qualquer descoberta efetiva de diagnóstico.

Após alguns dias e devida insistência dos pais, foram realizados novos exames e avaliação cardiológica que identificaram tardiamente uma condição chamada sepsis, complicação causada por uma infecção generalizada, que provocou uma alteração no pulmão da paciente: a síndrome da angústia respiratória aguda.

Diante da extrema gravidade da situação, com risco concreto de morte, foi indicada a remoção imediata da vítima para hospital de cidade vizinha, mais equipado para atender esse tipo de situação. Para a transferência era necessário que um médico a acompanhasse, por causa da possível necessidade de intubação no percurso. A filha dos requerentes teve que aguardar por muitas horas, pois não havia nenhum médico disponível que pudesse fazer esse acompanhamento. Nesse tempo houve rápida evolução e deterioração do seu quadro de saúde. A vítima sofreu parada cardíaca, tentaram reanimá-la sem sucesso e, por fim, veio a óbito.

A perícia constatou sucessivas falhas e omissões de tratamento tanto do médico assistente do caso, quanto do próprio hospital. Estas falhas não foram a causa direta da morte, mas, na percepção do tribunal, retiraram da paciente a chance de eventualmente reverter seu quadro de saúde.

No voto do relator, é possível constatar um cuidado na fixação dos danos, considerando que estes deveriam se relacionar com a chance perdida e não o dano final, tal como prevê a doutrina atual. O resultado foi a fixação de um valor relativamente módico de R$ 20.000,00 para cada autor. Segundo o acórdão, essa quantia foi fixada levando em conta que seria triplicada com a incidência dos juros moratórios e, também, principalmente por se tratar de uma chance.