1. INTRODUÇÃO
Os conceitos basilares que regem as empresas offshore são fundados na premissa de uma sociedade geralmente situada em países de tributação favorecida ou paraísos fiscais, objetivando minimizar o pagamento de impostos e manter sob sigilo a identidade de seus proprietários.
A pessoa física ou jurídica que opta pela abertura de uma sociedade offshore terá seus rendimentos tributados apenas quando da retirada de recursos da empresa diretamente ou indiretamente. Eventualmente, dependendo da jurisdição em que se encontra o paraíso fiscal, haverá cobrança de imposto, mas a alíquota mesmo assim é pequena em relação à brasileira.
Empresas e indivíduos em geral fazem uso de companhias offshore como instrumento para manter e administrar suas carteiras de investimentos, abrangendo aplicações em ações, Eurobonds, títulos do governo, depósitos em dinheiro e uma ampla variedade de outros produtos.
Apesar dos benefícios, temos que pensar como se opera a sucessão desses fundos e holdings constituídas no exterior. Porque é tão importante planejar o momento da sucessão, principalmente para uma empresa familiar, quando holdings offshores de investimentos são envolvidas? O ponto focal deste trabalho é analisar o instituto das holdings offshore no momento da sucessão de uma empresa familiar, com principal foco no resguardo ao patrimônio e interesses da sociedade.
Ato contínuo, baseando-se na informação de que as empresas familiares, as quais representam 90% dos empreendimentos do Brasil, verifica-se a necessidade de abordar esse tema voltado para essas pessoas, principalmente no que se refere ao momento da sucessão.
A metodologia adotada ajudará muitos empresários que utilizam holdings pessoais ou familiares para blindar seu patrimônio, a enxergar as vantagens e desvantagens desse instituto, bem como eventuais controvérsias no momento da sucessão.
2. O QUE É UMA OFFSHORE COMPANY?
Ao contrário do que se vê na televisão, a expressão offshore, em sentido próprio, traduz a constituição de uma sociedade no exterior com fins lícitos. Muitos especialistas recorrem a esse instituto para o delinear possibilidades de planejamento societário e patrimonial.1
Não existe lei que vede a constituição desse tipo de sociedade no exterior, desde que essa tenha fins lícitos e respeite a legislação brasileira. Em diversas situações, essas pessoas jurídicas são constituídas para a captação de recursos financeiros externos, e realização de negócios internacionais.
Todavia, é de extrema importância o entendimento desse tipo social, tendo em vista que muitas offshore companies tem como finalidade fraudar a lei brasileira, visando obter juros mais rentáveis, muitas vezes sem retenção de impostos na fonte.
Na grande maioria dos casos, as sociedades são constituídas em determinadas localidades, principalmente em países com tributação favorecida e paraísos fiscais, visando a participação de atividades negociais no Brasil, contando com mecanismos de proteção, tais como a proteção da identidade dos investidores, das titularidades das contas bancárias, das quotas em fundos de investimentos, entre outras possibilidades.2
Ademais, pensando dentro de um soslaio que visa um planejamento financeiro e de investimentos internacionais, se não há um objetivo ilícito, a constituição de uma offshore company é apenas uma estratégia colocada à disposição dos especialistas, para arquitetar, como melhor entender, o patrimônio e as atividades negociais submetidas à sua apreciação.3
Desse modo, é preciso se ater ao fato de que, apesar dessas operações serem puramente realizadas no exterior, quando utilizem bens e patrimônios situados no Brasil, devem respeitar primordialmente a lei brasileira, e seus requisitos para a constituição de sociedades no exterior.
3. DEFINIÇÃO DE HOLDING
Muito tem se falado em holding, principalmente no quesito familiar, após a descoberta dos empresários acerca dos benefícios para a execução do planejamento societário. Em outras palavras, a possibilidade de construir estruturas societárias que não apenas organizam adequadamente as atividades empresariais de uma pessoa ou família, mas também as separando áreas produtivas de áreas meramente patrimoniais4, chamou a atenção de muitos empresários.
Segundo os autores Gladson Mamede e Eduardo Cotta Mamede, holding é uma sociedade que detém participação societária em outra ou outras sociedades, que tenham sido constituídas exclusivamente ou não para esse fim. Na mesma linha, os autores acima mencionados ensinam que
To hold, em inglês, traduz-se por segurar, deter, sustentar, entre ideias afins. Holding traduz-se não apenas como ato de segurar, deter, etc., mas como domínio. A expressão holding company, ou simplesmente holding, serve para designar pessoas jurídicas (sociedades) que atuam como titulares de bens e direitos, o que podem incluir bens móveis, imóveis, participações societárias, propriedade industrial, investimentos financeiros, etc. Habitualmente, as pessoas mantêm esses bens e direitos em seu patrimônio próprio.5
A constituição de uma holding pode se concretizar dentro de contextos diversos, para atender a objetivos variados. Para tanto, basta refletir sobre os diversos tipos de holdings: patrimonial, pura, de controle, mista, imobiliária, entre outras.
A holding pura se enquadra no conceito principal desse tipo societário, cujo objeto social é dedicado exclusivamente a titularidade de quotas ou ações de outra ou outras sociedades. Por não desenvolverem atividades negociais, a receita desse tipo de sociedade é composta pela distribuição de lucros e juros sobre capital próprio, pagos pelas sociedades nas quais tem participação.6
Dentro do contexto apresentado, a chamada holding familiar não é um tipo específico de holding, mas é a contextualização de alguns tipos de holdings em especial. Seu caráter individualista diz respeito ao fato de se enquadrar no âmbito de determinada família, servindo ao planejamento desenvolvido por seus membros, levando em consideração desafios como organização do patrimônio, administração dos bens, otimização fiscal, e sucessão hereditária.7
Em muitos casos, a holding familiar é constituída de forma pura, visando exteriorizar o planejamento estratégico de determinada empresa, família ou grupo empresarial. Nesse tipo de cenário, a holding pura pode ser estabelecida não apenas para concentrar participações societárias, mas para centralizar a administração das atividades realizadas por todas essas sociedades, controladas ou não.
Nesse sentido, antes da constituição de uma holding, é importante entender e validar os paradigmas centrais das questões sucessórias e resguardo da sociedade empresária, quando o empresário possui uma holding offshore para proteger seus investimentos situados no exterior.
4. INVESTIMENTOS EM PAÍSES COM TRIBUTAÇÃO FAVORECIDA E PARAÍSOS FISCAIS
É notória a tendência mundial no combate à corrupção com a fortificação do instituto do compliance8, que ganhou muita seiva nos últimos anos. Tendo isso em mente, com o intuito de verificar o que seria lícito ou ilício, criou-se uma cooperação internacional para a regularização de ativos no exterior, ou seja, nos tão conhecidos paraísos fiscais e países com tributação favorecida.
Informações divulgadas pela Receita Federal nos últimos dois programas de regularização de ativos referente aos anos de 2017 e 2018, conhecidos como programas de repatriação, tiveram como resultado a regularização de mais de 180 bilhões de reais em ativos estrangeiros até então não declarados por contribuintes brasileiros.9
Nessa seara, contexto se faz necessário no que se refere à função dos paraísos fiscais e de países com tributação favorecida. Quanto maior a carga fiscal existente em alguns países, maior é o interesse de empresas e pessoas físicas em investir no exterior, atraídos por inúmeros fatores, tais como: moedas fortes, estabilidade econômica e política, isenções fiscais ou impostos reduzidos sobre os rendimentos, segurança, sigilo e privacidade nos negócios, liberdade de câmbio, economia de custos administrativos e eventual acesso a determinados tipos de financiamento internacional, a juros baixos.10
Referidas regiões que fornecem esse tipo de privilégio existem em várias partes do mundo, e foram denominadas em inglês de tax havens – i.e. paraísos fiscais – sendo que a denominação a essas sociedades comerciais constituídas nessas zonas livres, foi convencionada em inglês de offshore companies, por serem constituídas fora das fronteiras de um país.11
Empresários e pessoas de alta renda têm feito uso de holdings pessoais ou familiares, visando administrar investimentos e patrimônio, tendendo facilitar inclusive a sucessão hereditária. Referidas holdings, levando em consideração a jurisdição brasileira, quando constituídas em paraísos fiscais, desfrutam de sigilo, privacidade, segurança e redução na carga tributária, que não seria possível no país de origem12.
Para que a operação seja lícita se faz necessário a observação de tais mecanismos, com a prestação de informações à Receita Federal e ao Banco Central, quando da remessa de valores e entrada de recurso dessas empresas, conforme leciona Fábio Konter Comparato e Calixto Salomão Filho
Isto é, toda e qualquer operação que envolver a entrada de recursos no Brasil ou a saída destes recursos para o exterior deve ser efetuada de acordo com os dispositivos regulamentares do BACEN que autoriza as pessoas físicas ou jurídicas residentes, domiciliadas ou com sede no país de efetuar transferências para o exterior em moeda nacional e estrangeira, pela utilização de bancos autorizados a operar no mercado de câmbio, para aplicação dos investimentos em diferentes frentes, devendo, em alguns casos, atender regulamentações especificas sendo facultada a reaplicação dos rendimentos auferidos.13
Diante disso, resta claro que a utilização da holdings como as offshore companies tem inúmeros benefícios tributários, todavia, por serem operadas em paraísos fiscais, encontram entraves nas remessas de valores do exterior para o Brasil, e do Brasil para esses países, sendo que se for esse o objetivo do empresário, se comparar os custos e vantagens com as holding instituídas em território nacional, as mesmas se equivalem, salvo quanto às operações exclusivamente internacionais e as facilidades de constituição dessas empresas e proteção patrimonial que lhe conferem, as quais são muito mais vantajosas na offshore que na holding interna.
As principais vantagens na abertura das offshores estão na facilidade de sua constituição, em virtude de que os países em que elas são permitidas, são considerados pelo Brasil como paraísos fiscais, em virtude de não tributarem a renda ou se tributam, usam uma alíquota inferior a 20%, conforme art.1º da IN RFB Nº 1037/201015, sendo que esses países oferecem benefícios fiscais, pouca burocracia (agilidade) para a constituição e operação, além de garantir o sigilo de informações das operações realizadas, dando segurança jurídica para os seus titulares, bem como proteção do patrimônio do sócio investidor.
Em virtude dessa ausência de burocracia para a constituição, as holdings na forma de offshore poderão ser criadas numa média de 2 a 7 dias, dependendo do país em que venha a ser realizada a sua constituição, o que difere muito do sistema brasileiro, o qual é engessado e em que para a constituição de uma empresa “simples”, poderá levar mais de um mês, conforme leciona Willian Arthur Moneda em sua obra
Outra grande atratividade é a ausência de burocracia para a constituição das offshore, que podem ser criadas em curto prazo. [O prazo para constituição de uma offshore varia de acordo com o país, mas é possível a sua constituição entre 2 e 7 dias.] se comparado com empresas sujeitas aos regimes "tradicionais" nos países que não preveem as offshore em seus ordenamentos, como o Brasil, por exemplo, cujo prazo médio para a constituição formal de uma empresa varia entre 45 a 60 dias, sem contar o prazo para obtenção de alvarás e licenças, necessários para iniciar a operação de uma empresa.16
Ademais, verifica-se que é de suma importância o estudo desse tema, visando orientar e proporcionar soluções aos empresários no momento da sucessão, resguardando sempre o interesse da empresa e seu patrimônio, pois é sabido que no Brasil 70% das empresas familiares não passam da primeira geração, tendo em vista que muitas delas não investem em planejamento estratégico e no processo de sucessão.17
5. VANTAGENS DO PLANEJAMENTO SUCESSÓRIO
O planejamento sucessório pode ser definido como uma ferramenta jurídica utilizada para antecipar a sucessão certa e futura que ocorrerá em decorrência do falecimento do sócio, de forma planejada. O ato de planejar a sucessão significa mais do que apenas organizar a transmissão da herança, mas sim organizar o processo de transmissão do patrimônio de forma sustentável, tal como leciona Fred John Prado
Planejar a sucessão significa organizar o processo de transição do patrimônio levando em conta aspectos como (i) ajuste de interesses entre os herdeiros na administração dos bens, principalmente quando compõem capital social de empresa, aproveitando-se da presença do fundador como agente catalisador de expectativas conflitante, (ii) organização do patrimônio, de modo a facilitar a sua administração, demarcando com clareza o ativo familiar do empresarial, (iii) redução de custos com eventual processo judicial de inventário e partilha que, além de gravoso, adia por demasiado a definição de fatores importantes na definição da gestão patrimonial e, por último, (iv) conscientização acerca do impacto tributário dentre as várias opções licitas de organização do patrimônio, previamente à transferência, de modo a reduzir custos.18
A sucessão, segundo muitos autores, é um momento delicado na estrutura familiar e empresarial, que se não for planejada de forma antecipada, desencadeará conflitos de interesses dos sucessores, o que no âmbito da administração patrimonial ocasionará uma ruptura com a harmonia familiar e empresarial.
Especificamente no que se refere à sucessão familiar, as holdings offshore costumavam permitir a transmissão de heranças sem os custos, discussões e demoras inerentes a um inventário.
Todavia, a doutrina internacional tem entendido que o fato de o ativo estrangeiro estar sujeito a mais de um sistema jurídico, tornou-se impossível ignorar a existência de divergências relevantes entre as regras do direito estrangeiro e as do direito brasileiro, que podem frustrar a sucessão desejada.
Ela pode envolver a luta dos herdeiros pelo controle da empresa e pelo poder, e pode agravar e/ou trazer novos problemas administrativos para empresa, uma vez que toda energia estará canalizada para a disputa entre os herdeiros, ao invés de estar direcionada para o desenvolvimento organizacional da própria sociedade.19
Assim, por ser mais flexível o planejamento sucessório por meio da instituição de uma holding, possibilita uma adequada definição das regras e procedimentos que serão realizados após a transmissão do patrimônio, com base no interesse do sócio sucedido, haja vista que terá a possibilidade de preestabelecer as normas de administração do seu patrimônio no âmbito dessa empresa, que deverão ser respeitados pelos sucessores. 20
Diante disso, a finalidade desse planejamento sucessório está focada em minimizar os problemas pessoais e familiares, como rupturas e dissensos dos herdeiros e sucessores, que poderão ser tanto familiares ou terceiros. Sendo que esses dissensos, como se sabe, afetam diretamente o patrimônio, a administração e operacionalização das atividades da pessoa que veio a falecer, causando assim, em sua grande maioria, um enfraquecimento dessas atividades que eram desenvolvidas.
Nesse sentido, a utilização da holding se mostra vantajosa em relação a sucessão não planejada, conforme a lição de Roberta Nioac Prado, Karime Costalunga e Deborah Kirschbaum
Ademais, ainda que haja litígios envolvendo os sucessores na sociedade, a holding, em certos casos, mostra-se eficiente para resguardar os interesses das sociedades operacionais segregando-os de problemas pessoais ou familiares. Ou seja, por vezes, uma sociedade holding não permite que litígios entre familiares ou no espólio atinjam as operacionais.21
Assim, como bem explanado pelas autoras acima, apesar de conflitos no momento da sucessão, a holding protege os interesses sociais, não deixando que uma disputa jurídica assole o dia a dia da sociedade.
6. PROBLEMAS NO MOMENTO DA SUCESSÃO
Como exaustivamente exposto, muitos empresários e empresas, visando proteger seu patrimônio, destinam os resultados das atividades sociais à países com tributação favorecida. Todavia, essa ação tem uma reação recorrente no momento da sucessão, tendo e vista o conflito oriundo de jurisdições e sistemas jurídicos diferentes do existente no Brasil.
Antes de se constituir uma empresa offshore é necessário estabelecer os seus objetivos e inventariar os requisitos legais exigidos para concretização do projeto, e a escolha do país mais adequado para constituir a sociedade dependerá de uma averiguação das disposições legais vigentes.
O artigo 23 do Código de Processo Civil, determina que compete à autoridade judiciária processar o inventário e a partilha de bens situados no Brasil, ainda que o autor da herança seja de nacionalidade estrangeira ou tenha domicílio fora do território nacional.
Dessa forma, se o autor da herança tiver patrimônio situado fora do estado brasileiro o processo de inventário não terá o seu trâmite realizado em território nacional, e podemos dizer que é aqui que “mora o problema”.22
Normalmente, o falecimento do sócio/acionista exigirá, salvo se forem tomadas certas precauções, a abertura de inventário e partilha das ações no país estrangeiro, gerando consequências inesperadas na forma de despesas com o inventário estrangeiro, contratação de advogado no exterior, custas e taxas judiciais. Além dos fatores indicados acima, existe a iminente possibilidade de que a família demore muito tempo, até que possa assumir a empresa e acessar seus recursos, quando da ocorrência deste fato.
Não obstante os problemas já indicados, como o ativo estrangeiro está sujeito a mais de um sistema jurídico, não se pode rejeitar a existência de dissensões relevantes entre as regras do direito estrangeiro e as do direito brasileiro, que podem frustrar a sucessão desejada. Como exemplos, podemos citar a hipótese de o país estrangeiro dar prioridade a filhos naturais em detrimento aos adotivos ou negar direito hereditário a companheiro em casos união estável (hétero ou homoafetivo). 23
Cumpre destacar que a existência de testamento não dispensa o inventário estrangeiro. Na prática, testamentos apenas visam garantir a transmissão de um bem de acordo com a vontade do testador. Mesmo assim, um testamento brasileiro pode eventualmente ser desconsiderado pela outra jurisdição caso algum requisito da lei local não seja observado.
Podemos citar casos julgados aqui no Brasil, em que um sócio de uma empresa offshore tinha um testamento preparado no Brasil, porém residia em Portugal quando faleceu. Como o país de residência na época do falecimento (Portugal) não era o mesmo do testamento (Brasil), seus herdeiros tiveram que abrir o inventário no país de constituição da empresa offshore como se o testamento nunca tivesse existido.24
Assim, sem que haja um planejamento bem estruturado, poderão os herdeiros se pesarem com assuntos e problemas em relação aos quais muitos não têm qualquer experiência prévia ou familiaridade, o que gera estresse e preocupações em um momento frágil da relação familiar.