Nas eleições presidenciais do ano 2000, a constituição americana passou por um grave teste. A eleição de George W. Bush, que obteve menos votos que seu adversário, lançou a sociedade americana num dilema institucional: como legitimar o resultado de uma eleição democrática em um país de extensão continental, que é hoje a maior potência econômica, militar e cultural de todos os tempos, com uma constituição elaborada no século XVIII para uma nação agrícola e escravocrata incrustada numa pequena planície entre o Atlântico Norte e os Apalaches?
Houve, então, um embate histórico acerca da legitimidade das eleições e do próprio ordenamento constitucional que prevê as eleições indiretas, consideradas um paradoxo, ou mesmo um anacronismo, dentro de uma democracia tão pujante. Contudo, a situação se estabilizou recorrendo-se às próprias instituições constitucionais. Não se revogou a ultrapassada constituição. Nem mesmo foi emendada para se eliminar as eleições indiretas. A solução para o problema contemporâneo foi buscada na tradição constitucional fundada a partir do mesmo velho texto bicentenário.
Na crise política vivenciada no Brasil de hoje, o governo e o Congresso Nacional passam por um grave teste. Discute-se fidelidade partidária, financiamento de campanhas, publicidade eleitoral e as dinâmicas do processo legislativo e da formação de maiorias e minorias no Congresso Nacional. Não parece haver um debate constitucional. Em nenhum momento se ventilou a absurda idéia de que a compra, venda e locação de deputados tivesse suas origens em alguma lacuna ou em alguma expressão de sentido dúbio na Constituição de 1988. Porém, bastou que os poderes públicos entrassem num período de forte instabilidade para que aparecesse a idéia de revisão constitucional e até mesmo de instalação de uma nova assembléia constituinte.
Ao contrário do debate eleitoral americano em 2000, quando se discutia a instituição das eleições indiretas expressamente prevista na Constituição de 1787, no Brasil de hoje não há nenhuma instituição constitucional presente no cenário das CPI’s. Mesmo assim, congressistas e, o que é mais grave, juristas e profissionais do direito, trazem a Constituição de 1988 à baila, propondo que a solução para nossos impasses políticos seria uma ampla revisão constitucional. Não esclarecem exatamente qual instituto pretendem excluir ou incluir no ordenamento jurídico nacional. Apenas se propõe que a hora da crise de administração é a hora de se reverem as leis do país.
Nossa ânsia legisladora é evidente não apenas em nossas muitas constituições, mas também nos processos mais comezinhos e cotidianos que determinam esta condição cívica a que costumamos chamar cidadania. Tradicionalmente no Brasil os movimentos sociais buscam reconhecimento no Congresso Nacional, canalizando suas demandas e mobilizações à produção de uma nova lei que reconheça novos direitos. Uma vez promulgada a nova lei, verifica-se um breve período de êxtase pela conquista e um longo período de perplexidade pela constatação de que os direitos consagrados na lei não estão sendo reconhecidos na prática cotidiana nem mesmo pelos órgãos públicos que deveriam dar-lhe cumprimento. Isso se dá, por exemplo, com Estatuto da Criança e do Adolescente. Muitos dos mesmos movimentos sociais que se encontravam fortemente organizados para pressionar o Congresso Nacional desmobilizaram-se logo após a promulgação do estatuto, como se sua missão estivesse cumprida. E muitos dos mesmos agentes políticos que se esmeraram tanto em ver legalmente reconhecida a doutrina da proteção integral ficam hoje assustados com o fato de não existir unidades adequadas para o cumprimento e acompanhamento de medidas sócio-educativas e medidas protetivas, muito embora estejam minuciosamente previstas na lei. Neste exato instante, muitos dos que antes do ECA esperaram ansiosamente por uma lei adequada para crianças e adolescentes em situação de risco ou autoras de atos infracionais, continuam esperando por uma lei nova, e melhor, que venha solucionar as mesmas questões. O mesmo aconteceu com a própria Constituição de 1988. Passada a euforia da promulgação do texto, fomos para casa satisfeitos pelo dever cumprido. Mas em pouquíssimo tempo surgiram debates políticos que centravam sua atenção não na implementação das instituições recém-criadas, mas na reforma e revisão das mesmas, ainda que algumas delas sequer tenham conseguido ampla eficácia nas práticas administrativas deste país.
Tampouco é recente esse fenômeno.Já no século XIX, Joaquim Nabuco criticava a tendência brasileira de esperar que a simples edição de uma nova lei resolvesse os problemas sociais. Dizia ele que depois de cada lei o movimento social arrefecia, seguindo-se à promulgação um "período de cansaço, ou de satisfação pela obra realizada" [01] Ele fazia essa observação principalmente acerca da situação dos negros no país. Nabuco insistia que "quando mesmo a emancipação total fosse decretada amanhã, a liquidação desse regime [a escravidão] daria lugar a uma série infinita de questões, que só poderiam ser resolvidas de acordo com os interesses vitais do país (....) mesmo quando não haja mais escravos", [02] ou seja, a inclusão dos negros na sociedade não se resolveria com uma lei que apenas abolisse a escravidão. Ele tinha consciência que as questões sociais não se resolvem apenas com a lei e, por isso, as conquistas de direitos não se resumem a alterações legislativas. O fato de uma norma pública, lei, decreto ou ato administrativo, reconhecer publicamente o status de cidadão, não muda, por si só, a realidade social.
Comparando nossa tradição com o direito inglês, sobretudo a partir da obra do constitucionalista Bagehot, o mesmo Joaquim Nabuco observa que "nunca nas grandes lutas políticas da Inglaterra a voz da nação reclamou novas leis, mas só o melhor cumprimento das leis existentes". [03] O século XIX, quando isso foi escrito, há muito se foi, o século XX veio e passou, o século XXI já vai apressado e, ao que parece, no Brasil, não aprendemos nada. A cada novo mandato, cada governante acredita que deve administrar através de uma extensa pauta legislativa, pervertendo o próprio sentido de sua função executiva essencial. Não que o Executivo não possa propor correções e avanços na regulação administrativa. Pelo contrário. Pode e deve. Contudo é preciso ter, como no exemplo da experiência inglesa oferecido por Nabuco, a consciência de que o sucesso da administração e a efetiva conquista de direitos decorre menos da perfeição formal das instituições e mais das práticas democráticas efetivamente presentes na rotina de aplicação do direito, ou seja, dependem mais de como o Estado de Direito é sentido e interpretado pelos cidadãos que integram o Estado de Direito.
O sistema eleitoral americano é um bom exemplo de uma interpretação construtiva do direito. A constituição americana prevê que as eleições presidenciais são indiretas. O presidente não é eleito pela população, mas por um colégio de eleitores de segundo grau, chamados grandes eleitores. Pelo texto constitucional, os eleitores de primeiro grau votam em eleitores de segundo grau que por sua vez elegem o presidente. Pela letra da lei, os eleitores de segundo grau não estão vinculados à vontade dos eleitores de primeiro grau e poderiam votar em quem quisessem. Todavia, o princípio da soberania popular transformou esse mecanismo aristocrático e se instaurou a prática de que os votos do colégio eleitoral de cada estado estão obrigados a ir para o candidato escolhido pela maioria dos eleitores de primeiro grau. Assim, as cédulas eleitorais na maioria dos estados sequer mencionam os eleitores de segundo grau e a população vota diretamente nos candidatos à presidência. Não foi preciso uma emenda para acabar com a autonomia dos grandes eleitores. Entendeu-se que os princípios da constituição impunham que a vontade dos cidadãos fosse consagrada no colégio eleitoral de cada estado. Isso não torna o sistema perfeito. Pelo contrário, permite situações como a das eleições de 2000. Mas o que queremos ressaltar aqui é apenas que mesmo um texto ruim pode permitir aquisições evolutivas democráticas se a sociedade busca, para além das disposições puntuais na norma, os princípios que conferem unidade ao ordenamento.
Um belo e perfeito texto constitucional adianta muito pouco frente a práticas políticas perversas. Podemos lembrar o exemplo da constituição alemã de Weimar, considerada então um paradigma de como deveria ser uma constituição numa nação democrática no início do século XX. Não obstante sua perfeição formal, Hitler não precisou sequer revisá-la para implantar naquele país, tradicionalmente considerado exemplo de cultura e civilização, uma das mais atrozes políticas de opressão e destruição de que se tem registro.
Estamos diante de algo que nos parece um paradoxo. Uma constituição imperfeita, a americana, que prevê um mecanismo elitista, excludente e aristocrático, que divide o eleitorado em eleitores de primeiro e segundo graus, mas que, não obstante, serviu de base para a construção de uma sociedade democrática, aberta e avançada e que ainda hoje, mesmo após a crise eleitoral de 2000, é reconhecida como um dos elementos de integração de uma das mais complexas sociedades de nosso tempo. E outra constituição mais aprimorada, em Weimar, considerada à época de sua elaboração um modelo para as democracias ocidentais, mas que deu lugar ao totalitarismo e ao extermínio de homossexuais, judeus, ciganos, deficientes físicos e mentais, mesmo antes do início da II Grande Guerra e, é preciso lembrar, sob a forma de políticas públicas amplamente apoiadas pela maioria dos cidadãos, como aterradoramente nos lembra Daniel Goldhagen em sua obra Os Carrascos Voluntários de Hitler. [04] O que afinal diferencia tais experiências?
Talvez todos nós saibamos, pois embora não tenhamos passado por horrores na proporção e intensidade vivenciados pela Alemanha nazista sob a Constituição de Weimar, temos em nossa história nossos pequenos horrores cotidianos, como as crianças de rua e os guetos miseráveis das favelas, com os quais nos acostumamos de modo não muito diferente dos cidadãos alemães que se acostumavam a ver seus vizinhos judeus sendo retirados de casa e ordenadamente encaminhados a certos bairros fechados na cidade. Já temos uma experiência que, embora incipiente, nos diz que não bastam leis novas, nem leis melhores, nem leis mais severas se não houver um Estado de Direito que cumpra as leis que aí estão. Se, por exemplo, as penas atuais não estão sendo cumpridas porque as fugas são comuns ou porque o sistema penitenciário está a tal ponto corrompido que permite ao condenado continuar praticando crimes ainda que preso, pouco se dará em promulgar penas maiores, pois provavelmente estas também não serão cumpridas. Uma lei só pode ser considerada boa ou ruim se conseguimos verificar o resultado que ela provoca na sociedade ao ser efetivamente aplicada.
Creio que seja adequado afirmar que a diferença entre as experiências americana de 2000 e alemã de 1933 está naquilo que o constitucionalista espanhol Pablo Lucas Verdu chamou sentimento de constituição. [05] Numa sociedade em que o cidadão se sente co-autor do direito ou em que pelo menos tem canais de participação na produção diária do direito, a constituição pode ser um elemento de estabilidade. Ainda que seu texto seja precário ou mesmo impróprio para certas situações vivenciadas, será possível adequá-lo às realidades cambiantes se o direito e a política forem consolidados sobre princípios gerais que norteiem o ordenamento. Foi esse sentimento de constituição que permitiu à sociedade americana eliminar a autonomia dos eleitores de segundo grau e vinculá-los à vontade popular. Contudo, como ocorreu em 2000, nunca haverá uma resposta final, nunca haverá um sistema perfeito. Sempre haverá um fato não previsto pela norma e que, ainda assim, deverá ser regido pela norma. Assim como a sociedade é dinâmica, o direito e a constituição nunca irão se estagnar numa forma perfeita e acabada, mesmo que o texto das leis permaneça inalterado. Esse sentimento de constituição significa se sentir governado não apenas por vontades de administradores, juízes e legisladores, mas por um conjunto de princípios abstratos os quais são exigíveis frente ao próprio poder público e por cuja manutenção cada cidadão é o principal responsável. Esses princípios, que no fundo nada mais são que o direito em sua integridade, não dependem de um texto, pois é possível um Estado de Direito mesmo onde não há uma constituição escrita. E, de fato, talvez haja poucas nações no mundo com um sentimento de constituição tão evidente quanto a Inglaterra, muito embora o texto histórico que foi tomado como marco de seu constitucionalismo, a Magna Carta, originalmente não passasse de um foral medieval entre o rei e pouco mais de uma dúzia de barões. A experiência constitucional daquele país fez com que a aplicação daquele contrato feito para valer sobre umas poucas pessoas (visto que a expressão "homens livres" nele utilizada se referia apenas aos barões signatários), fosse continuamente estendida a outros setores da sociedade à custa de séculos de lutas políticas, como nos lembrou Joaquim Nabuco.
O que ocorreu na Alemanha nazista, ao contrário, foi o que eu chamaria de ressentimento de constituição, isto é, como a sociedade não pôde se estribar em princípios universais expressos na constituição, ela depositou suas expectativas na figura paternal de um líder que não apenas representava politicamente o povo, mas o simbolizava e em si materializava a vontade popular, criando a ilusão de uma democracia direta e destruindo quaisquer possibilidades de respeito a minorias. O ressentimento de constituição transforma os direitos em meras folhas de papel, na emblemática expressão de Frederico IV, popularizada por Ferdinand Lassalle. [06]
As propostas de revisão constitucional e de assembléia constituinte comprometem exatamente nosso já frágil sentimento de constituição, fazendo um desserviço à democracia. Se a todo momento atacamos e agredimos a Constituição, criamos o ambiente adequado àquele ressentimento institucional que nos desaloja da confiança em princípios gerais ordenadores do direito e nos arremessa aos pés de líderes e representantes políticos que arrogam a si a tarefa de produzir e proteger nossos direitos. Em tal contexto, a cidadania passa a significar apenas o direito de votar, isto é, de escolher aqueles que vão produzir os direitos e concedê-los à sociedade sob a forma de leis que declaram nos outorgar aquilo que não somos capazes de demandar autonomamente. Nem todos os que defendem uma nova constituição têm o ideal maligno do golpe ou a paternalista intenção de substituir os cidadãos no exercício da cidadania. O fazem por partilhar aquele mesmo ressentimento e, por acharem a Constituição atual imperfeita, exigem uma outra, melhor, como se um novo texto pudesse ficar imune ao tempo e à árdua tarefa de interpretar e exigir direitos. Como se uma nova constituição não fosse passível das mesmas críticas que se faz à atual. Na busca da constituição perfeita, encontrarão apenas textos imperfeitos escritos por homens imperfeitos. A busca pela constituição ideal é, não percebem, a busca pelo próprio Direito. A busca pela legitimidade pública. Facilmente se reconhece no clamor por uma nova constituição o clamor pelo fim da incerteza e pelo fim das ansiedades que a autonomia política nos impõe. Mas nenhuma constituição é capaz de eliminar os riscos da política. Todavia, ela é capaz de nos dar instrumentos para lidarmos com essas incertezas e riscos. É capaz de criar mecanismos de compensação, reparação e punição. Esses são os limites de qualquer constituição. Esses limites estão na Constituição de 1988 como estariam em qualquer texto que a substituísse.
Defender uma nova constituinte é agir como o Fausto de Goethe, personagem modelo de nossa modernidade, que é capaz dos crimes mais desprezíveis mesmo repleto de boas intenções e do nobre desejo de levar luz a toda humanidade. No fim de seu percurso, Fausto é capaz de expulsar quase todos seus fantasmas. Expulsa a Miséria e a Necessidade. Porém não é capaz de expulsar a Angústia. Mas é esta sua última companheira que lhe esclarece que o grande desafio da vida moderna não é eliminar a ansiedade, pois isso nos levaria a delírios autoritários, ao cinismo ou à resignação derrotista dos que fogem do mundo. O grande desafio da modernidade é convivermos com as incertezas políticas e sermos capazes de, impulsionados pela angústia que nos acompanha, amadurecermos como cidadãos conscientes de nossos direitos e nossos deveres frente aos outros. A contínua revisão das leis e da constituição não nos remete ao futuro, como acreditam seus defensores. Ela nos prende num ciclo de eterno retorno, reconstruindo e refazendo as leis de ontem em busca de uma perfeição inalcançável, o que nos impede atingir novos estágios de amadurecimento político e civil, e, principalmente, de nos sentirmos parte de uma sociedade que aprende com seus erros e cria condições para a construção do futuro. E essa não é uma tarefa do legislador e muito menos se reduz à letra da lei.
A constituição perfeita, que elimine as injustiças do mundo, não existe. Entretanto, a melhor constituição pode existir. A melhor constituição será aquela que representar o compromisso público do direito com a justiça, que não admita que os direitos fundamentais sejam objeto de barganha e negociação, que, embora pautada na regra democrática da maioria, resguarde a existência das minorias e o direito à diferença. Esses requisitos a Constituição de 1988 possui. Mas não basta que tudo isso esteja escrito num texto. É preciso que esses princípios sejam vivenciados, que sejam postos à prova, que a sociedade tenha tempo para exercê-los e se apropriar dos direitos fundamentais como conquista sua e não como concessão de governantes, juízes ou legisladores. Esses segundos requisitos, uma constituição só pode tê-los se for mantida e sentida nas efetivas práticas sociais, o que faz com que, nesse aspecto, a Constituição de 1988 esteja pelo menos 17 anos à frente de qualquer outra que se queira implantar. A Constituição de 1988 é o marco do Estado Democrático de Direito no Brasil. Qualquer outra constituição que viesse amanhã teria que manter e consagrar os mesmos princípios do Estado Democrático de Direito previstos na Constituição de 1988. Seria então nada mais que uma repetição da Constituição de 1988, mas sem essas quase duas décadas de experiência interpretativa. Seria um desperdício de aprendizado. Seria mais uma vez o vício nacional (apontado há quase duzentos anos por Joaquim Nabuco) do eterno retorno à imaturidade política em busca de um estado de perfeição primordial que só existe no mito de um contrato social ou de uma fictícia sociedade pré-política. A Constituição de 1988 não é uma constituição perfeita nem é melhor que constituições de outras épocas e outros lugares. Mas ela é a melhor constituição que podemos ter porque efetivamente tem sido a constituição com a qual temos aprendido a interpretar e aplicar o nosso Direito. Foi nela que vivenciamos a mais intensa experiência de democracia vivida em nossa história. Se tal experiência ainda é curta, isso não justifica que a tornemos efêmera. Não necessitamos de nova constituição. Necessitamos poder ler e interpretar a nossa constituição, pois como nos ensina Drummond: "As leis não bastam / os lírios não nascem da lei". [07]
Notas
01 NABUCO, Joaquim. O Abolicionismo – 5 ed. – Petrópolis: Vozes, 1988, p. 26.
02 NABUCO, Joaquim, O Abolicionismo, 1988 – 5 ed. – Petrópolis: Vozes, 1988, p. 27.
03 NABUCO, Joaquim. Minha Formação – Rio de Janeiro: Jackson Edisores, 1970, p. 19.
04 GOLDHAGEN, Daniel Jonah. Os Carrascos Voluntários de Hitler – São Paulo: Companhia das Letras, 1997.
05 Ver Verdú, Lucas Pablo. El sentimiento constitucional: Aproximación al estudio del sentir constitucional como modo de integración política – Madrid: Reus, 1985, de que há recente tradução nacional feita por Agassiz Almeida Filho pela Editora Forense.
06 LASSALLE, Ferdinand. Qué es una Constitución? – Barcelona: Ediciones Ariel, 1976.
07 Versos do poema Nosso Tempo, do livro A Rosa do Povo.