Servidores públicos.

RESUMO

Os cargos públicos são criados por lei em detrimento das necessidades da contraprestação da administração pública em face da sociedade com o ânimo de promover serviços essenciais, e para a execução destes serviços a administração pública necessita de recursos humanos que ocupam diversos cargos, que são providos por agentes estatutário ou celetista, de forma definitiva ou transitória. Assim, este trabalho teve como objetivo apresentar um estudo minucioso sobre os servidores públicos, diferenciando cargo de função pública e demonstrar os meios de provimento dos mesmos, apontar em quais situações se admite o provimento de cargos e funções por meio dos contratos temporários de excepcional interesse público em detrimento do Concurso Público, e ainda discorrer sobre os abusos administrativos no que tange aos contratos temporários. A pesquisa foi elaborada a partir da legislação nacional pertinente ao direito administrativo, de estudos jurídicos existentes e jurisprudência correlata ao tema, e constatou-se que a regra constitucional é pela exigência de concurso público para contratações pela administração pública, entretanto, o legislador relativizou exceções a essa regra, quando se tratar de cargos de livre nomeação ou exoneração, bem como nos casos de necessidade emergencial e não houver tempo hábil para realização de todos os trâmites da realização do concurso público. Concluiu-se, desta feita, que infelizmente a contratação temporária está sendo desvirtuado pelos gestores da coisa pública, inviabilizando assim o princípio do concurso público. Aparentemente em muitos casos, s contratações temporárias são feitas em função de uma necessidade de excepcional interesse público e revestidas do requisito da transitoriedade, haja vista, são feitos por prazo determinado, porém, quando se analisa as atividades dos trabalhadores teoricamente temporários, percebe-se que estas apenas atendem aos interesses individuais dos administradores federais, estaduais e municipais e não ao interesses da sociedade e que também são inerentes a cargos do quadro permanente do funcionalismo público.

Palavras-chave: Servidores públicos; Serviços públicos; Concurso; Contrato temporário; Excepcional.

ABSTRACT

Public offices are created by law to the detriment of the needs of the consideration of the public administration in the face of society with the spirit of promoting essential services, and for the execution of these services the public administration needs human resources that occupy several positions, that are provided by statutory or bargaining agents, in a definitive or transitory manner. The purpose of this study was to present a detailed study of public servants, differentiating public office and demonstrating the means of filling them, indicating in which situations it is possible to fill positions and functions through temporary contracts of exceptional interest public detriment of the Public Tender, and also to discuss administrative abuses regarding temporary contracts. The research was elaborated from the national legislation pertinent to the administrative law, of existing legal studies and related jurisprudence to the subject, and it was verified that the constitutional rule is by the requirement of public licitation for hirings by the public administration, however, the legislator relativiz exceptions to this rule, in the case of free appointment or dismissal positions, as well as in cases of emergency need and there is not enough time to carry out all the procedures for conducting the public tender. It was concluded that unfortunately temporary contracting is being distorted by the managers of the public thing, thus rendering the principle of public tender unfeasible. Apparently in many cases, temporary hirings are made due to a need of exceptional public interest and are covered by the requirement of transience, given that they are done for a fixed term, but when analyzing the activities of the workers theoretically temporary, it is perceived that these only serve the individual interests of federal, state and municipal administrators and not the interests of society and that they are also inherent to positions of the permanent staff of the civil service.

Key-words: Public servants; Public services; Contest; Temporary contract; Exceptional.

1 - INTRODUÇÃO

Denomina-se servidor público toda a pessoa física que presta serviços ao estado e às entidades da administração indireta, com vínculo empregatício mediante remuneração paga pelos cofres públicos. Nesta seara, portanto, o servidor público é o titular de cargo público que mantém relação estatutária e integra o quadro da administração direta, autarquia ou fundação pública.

Para melhor compreensão do tema, o primeiro capítulo deste trabalho, contextualizou a administração pública, os serviços públicos e os servidores públicos, apresentando neste último caso, os conceitos em sentido amplo em sentido minguado. Em seguida foi tratado o princípio constitucional do concurso público, bem como a determinação legal para o provimento de cargos e funções públicas e finalmente abordou-se os contratos temporários excepcionais de interesse público, alvo de inúmeras Ações de Inconstitucionalidades e abuso desta modalidade contratual pelos agentes políticos.

Em virtude da crise econômica que assola o país, várias pessoas procuram o serviço público como garantia de sobrevivência e estabilidade, visto que no setor privado, essa possibilidade se tornou incerta. Desta feita, o tema abordado neste trabalho é de grande relevância, uma vez que tanto os princípios da administração pública quanto os do provimento de cargos e funções públicas estão expressos na Constituição Brasileira e devem ser observados pelos servidores públicos no desempenho de suas atribuições. Não menos importante, abordou-se de modo perscrutado sobre os contratos públicos temporários de excepcional interesse público, uma vez que vários gestores públicos preferem a chamada “via escusa”, ou seja, insistem em prover funções públicas por meio dos contratos de excepcional interesse público para compensar seus aliados políticos, em detrimento do Concurso Público, contrariando a Constituição Federal de 1988 CF/88 e vários jugados do Supremo Tribunal Federal - STF em Ações Direta de Inconstitucionalidade ADIs, que declararam inconstitucionais legislações ordinárias e complementares que afrontavam o princípio ora mencionado.

Diante do exposto, o presente trabalho procurou apresentar de forma bastante clara e objetiva, em quais situações se admite o provimento de cargos e funções por meio dos contratos temporários de excepcional interesse público em detrimento do Concurso Público.

Discorreu-se também sobre o conceito doutrinário, constitucional e infraconstitucional de servidor público e qual a diferença entre cargo e função pública, quais os princípios constitucionais do servidor público e do provimento de cargos e quais são as modalidades de provimentos legalmente permitidos.

A pesquisa foi elaborada a partir da legislação nacional pertinente ao direito constitucional e administrativo, de estudos jurídicos de obras de renomados autores, tais como, Maria Sylvia Zanella Di Pietro, Celso Antônio Bandeira de Mello, Matheus Carvalho, José Afonso da Silva, José dos Santos Carvalho Filho, Alexandre de Moraes dentre outros e jurisprudência correspondente ao tema. Coletou-se dados e informações de livros, artigos publicados em revistas especializadas, acórdãos de tribunais superiores, textos publicados na Internet (com a devida fonte de autoria), canais de congressos e dos debates legislativos.

2 – A VINCULAÇÃO INERENTE ENTRE ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA, SERVIÇOS PÚBLICOS E SERVIDORES PÚBLICOS.

De início, faz-se necessário uma abordagem que contemplasse três vertentes: o Estado ou administração pública, os serviços públicos e os servidores públicos.

Desta forma este capítulo apresenta a conceituação de administração pública, a seguir, uma breve exposição do que representa o conjunto dos serviços públicos e finamente, será trazida a questão da administração de pessoal no setor público, ou seja, os servidores públicos, entendida esta atividade como o meio através do qual busca o Estado organizar seus agentes no sentido de ser alcançada a finalidade da administração pública, qual seja, a consecução do bem-comum e a satisfação das necessidades, interesses e direitos da coletividade.

2..1. A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA.

Desde a Constituição Imperial de 1824[i] em seu Capitulo I do Título 7º., havia referências à Administração Pública, que, à época, limitava-se à administração das províncias,

TITULO 7º

Da Administração e Economia das Provincias.

CAPITULO I.

Da Administração.

Art. 165. Haverá em cada Provincia um Presidente, nomeado pelo Imperador, que o poderá remover, quando entender, que assim convem ao bom serviço do Estado. (BRASIL, 1824).

Já a partir da Constituição da República, de 1891[ii], o tratamento constitucional dado às questões administrativas abarcou basicamente os cargos e o funcionalismo públicos, conforme ditames dos os artigos 79 e 82 da referida Carta.

Art. 79 - O cidadão investido em funções de qualquer dos três Poderes federais não poderá exercer as de outro.

Art. 82 - Os funcionários públicos são estritamente responsáveis pelos abusos e omissões em que incorrerem no exercício de seus cargos, assim como pela indulgência ou negligência em não responsabilizarem efetivamente os seus subalternos.

Parágrafo único - O funcionário público obrigar-se-á por compromisso formal, no ato da posse, ao desempenho dos seus deveres legais. (BRASIL, 1981).

Outras questões, tratadas no âmbito da Administração Pública, eram muito específicas para determinados problemas, como o combate à seca nordestina, os planos de valorização econômica da Amazônia, dentre outros.

Recentemente a Constituição de 1988[iii] trouxe nova conformação no que diz respeito ao tratamento do tema referente à Administração, estabelecendo a principiologia do regime jurídico administrativo

A Administração Pública, que tem a sua estrutura e seu funcionamento consagrados em âmbito constitucional, no Título III, Capítulo VII[iv], pode ser definida, em termos amplos, como um conjunto de elementos (recursos financeiros, humanos, funcionais e materiais) voltado à execução de atividades delineadas pelos órgãos de governo.

Renomados doutrinadores conceituam a Administração Pública como a prestação de serviços públicos realizados de forma direta ou indireta por pessoas jurídicas, órgãos e agentes públicos, sendo regulada pelo ramo do Direito Público, haja vista que sua principal finalidade é proteger e garantir o interesse da sociedade. A Administração pública também representa o conjunto de ações que compõem a função administrativa.

José Afonso da Silva ensina que:

Administração Pública é o conjunto de meios institucionais, materiais, financeiros e humanos preordenados à execução das decisões políticas. Essa é uma noção simples de Administração Pública que destaca, em primeiro lugar, que é subordinada ao Poder político; em segundo lugar, que é meio e, portanto, algo de que se serve para atingir fins definidos e, em terceiro lugar, denota os seus dois aspectos: um conjunto de órgãos a serviço do Poder político e as operações, as atividades administrativas. (SILVA, 2014, p. 663)

Para o doutrinador Alexandre de Moraes:

A administração pública pode ser definida objetivamente como a atividade concreta e imediata que o Estado desenvolve para a consecução dos interesses coletivos e subjetivamente como o conjunto de órgãos e de pessoas jurídicas aos quais a lei atribui o exercício da função administrativa do Estado. (MORAES, 2014, p.340)

Neste contexto, objetivo da administração pública é trabalhar a favor do interesse público, e dos direitos e interesses dos cidadãos que governa. Estes objetivos podem ser divididos em formais e materiais, correspondendo à administração pública em sentido material a administração dos interesses da coletividade e em sentido formal o conjunto de entidade, órgãos e agentes que executam a função administrativa do Estado.

As atividades estritamente administrativas devem ser exercidas pelo próprio Estado ou por seus agentes, neste contexto, a Administração Pública será classificada em direta e indireta. A administração pública direta é desempenhada pelos Poderes da União, pelos Estados, Distrito Federal e Municípios, sendo que estes órgãos não são dotados de personalidade jurídica própria, já a administração pública indireta é aquela que presta serviços à coletividade ou o atendimento aos interesses sociais por outras pessoas jurídicas, podendo estas serem fundações, empresas públicas, organismos privados, etc. Nesta acepção, o Poder Público transfere a pessoas jurídicas privadas, a administração de serviços que deveriam ser ofertados e geridos pelo Estado, neste caso ocorre a descentralização administrativa, ou seja, a tarefa de administração é transferida para outra pessoa jurídica.

A Administração Pública pode ser encarada ainda de modo subjetivo e objetivo. Subjetivamente, a Administração Pública compreende um conjunto de entidades ao qual é atribuído o exercício da função administrativa. Objetivamente, ela é considerada a atividade, o processo de concretização dos interesses coletivos estipulados pelo governo.

2.2 - OS SERVIÇOS PÚBLICOS.

É sabido que certas atividades destinadas a satisfazer a coletividade em geral, são qualificadas como serviços públicos. O conceito de serviços públicos vem sofrendo alterações ao longo do tempo. Os primeiros estudos acerca do tema surgiram na França, com a criação da Escola do Serviço Público. À época, se defendia que o Direito Administrativo teria como objetivo único o estudo jurídico dos serviços públicos, ou seja, os serviços prestados pelo Estado a toda a coletividade, necessários à coexistência dos cidadãos jurisdicionados, considerando-se como serviço qualquer atividade executada pelo Estado, desde que fosse realizada com a finalidade de satisfazer as necessidades coletivas.

Verifica-se, entretanto, que a ideia de serviços públicos vem sofrendo influências da doutrina mais moderna de modo a restringir o seu conceito, uma vez que tradicionalmente, a contextualização de serviço público era muito abrangente, englobando toda atuação do Estado, na busca da satisfação do interesse público. Atualmente; a doutrina vem considerando fundamental diferenciar as atividades do Estado, traçando as distinções entre serviços públicos, exploração de atividade econômica pelo Estado, execução de obras públicas e exercício do poder de polícia, mesmo sabendo que todas essas atividades visam garantir o interesse da coletividade.

Para Celso Antônio Bandeira de Mello, a conceituação da atividade estatal desenvolvida em prol da coletividade é assim apresentada.

Serviço público é toda atividade de oferecimento de utilidade ou comodidade material destinada à satisfação da coletividade em geral, mas fruível singularmente pelos administrados, que o Estado assume como pertinente a seus deveres e presta por si mesmo ou por quem lhe faça as vezes, sob um regime de Direito Público portanto, consagrador de prerrogativas de supremacia e de restrições especiais-, instituído em favor dos interesses definidos como públicos no sistema normativo.(MELLO, 2009 p. 665).

Já para Matheus Carvalho, esta seria a definição ideal para de serviço público.

Pode-se definir que será considerado serviço público toda atividade executada pelo Estado de forma a promover à sociedade uma comodidade ou utilidade, usufruída individualmente pelos cidadãos, visando ao interesse público, gozando das prerrogativas decorrentes da supremacia estatal e sujeições justificadas pela indisponibilidade do interesse público. Por fim, a atividade deve ser prestada pelo poder público, de forma direta ou mediante delegação a particulares que atuarão por sua conta e risco. (CARVALHO, 2017, p. 632).

Neste contexto, a conceituação ideal de serviço público deve conter os diversos critérios relativos à atividade pública. Em síntese, o serviço público será toda atividade prestada pelo Estado ou por seus delegados, basicamente sob regime de direito público, com vistas à satisfação de necessidades essenciais e secundárias da coletividade.

Com a promulgação da Constituição Federal de 1988, o Estado brasileiro assumiu o compromisso de garantir para o cidadão, todo um conjunto de prestações sociais, para a viabilizar uma vida em sociedade em consonância com a ideia de dignidade da pessoa humana. Esta avocação, assegura a corrente formalista, dominante em nossa doutrina pátria, que, independente da atividade, será serviço público aquele que a lei assim estabelecer, vinculando tal prestação às regras do Direito Público.

A titularidade da prestação de serviços aos cidadãos foi conferida ao Poder Público pela norma constitucional, que determina em seu Art. 175. “Incumbe ao poder público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos. ” (BRASIL, 1988).

- AGENTES PÚBLICOS OU SERVIDORES PÚBLICOS.

Para a execução dos serviços da administração pública é mais do que necessário os recursos humanos ou massa de pessoas naturais que sob vínculos, estatutário ou celetista, de forma definitiva ou transitória e algumas vezes sem qualquer liame, prestam serviços à Administração Pública ou realizam atividades de sua responsabilidade.

A expressão agente público tem sentido amplo, engloba todos os indivíduos que, a qualquer título, exercem uma função pública, remunerada ou gratuita, permanente ou transitória, política ou meramente administrativa, como prepostos do Estado, desta feita, considera-se agente público toda pessoa física que exerça, ainda que transitoriamente ou sem remuneração, por eleição, nomeação, designação, contratação ou qualquer forma de investidura ou vínculo, mandato, cargo, emprego ou função pública.

O agente público é a pessoa natural mediante a qual o Estado se faz presente, portanto, todas as pessoas físicas que externam, por algum tipo de vínculo a vontade do Estado, nas três esferas da Federação (União, estados, Distrito Federal e municípios;, nos três Poderes da República (Executivo, Legislativo e Judiciário).

São agentes do Estado, desde as mais altas autoridades da República, como os Chefes do Executivo e os membros do Legislativo e do Judiciário, até os servidores públicos que exercem funções subalternas.

Dentre todos os integrantes do gênero agente públicos, duas espécies são mais estudadas, no âmbito do direito administrativo a saber, "servidor público" e "empregado público":

Em seu Curso de Direito Administrativo, Matheus Carvalho, considera agentes públicos como:

Podem ser considerados agentes públicos aqueles que exercem função pública em virtude de relação trabalhista, em qualquer dos entes da Administração Pública Direta ou Indireta, seja este regime estatutário, mediante a nomeação de servidores que se submetem ás regras definidas em estatuto próprio, seja um regime de emprego, por meio de contratação de empregados, sob o regime da Consolidação das Leis Trabalhistas, para prestarem serviços, mediante regime de emprego público. Da mesma forma, todos os particulares contratados sob regime de cargo temporário, nos moldes definidos pelo art. 37, IX da Constituição Federal, ainda são considerados agentes públicos e exercem função pública.

Também podem ser considerados agentes públicos aqueles que, mesmo não possuindo qualquer vínculo de natureza administrativa ou política com o ente estatal, atuam no exercício de funções públicas, como, por exemplo, o mesário no dia da eleição ou o jurado, no dia em que presta o serviço de atuação no júri popular, ou ainda, os agentes das concessionárias e permissionárias de serviços públicos e os titulares das serventias de cartório, autorizados, após a provação em concurso, para execução de serviços notariais, mediante delegação. (CARVALHO, 2017, p.770)

Na mesma linha de raciocínio, Celso Antônio Bandeira de Mello apresenta sua definição para agentes públicos, in verbis.

Esta expressão - agentes públicos - é a mais ampla que se pode conceber para designar genérica e indistintamente os sujeitos que servem ao Poder Público como instrumentos expressivos de sua vontade ou ação, ainda quando o façam apenas ocasional ou episodicamente. Quem quer que desempenhe funções estatais, enquanto as exercita, é um agente público. Por isto, a noção abarca tanto o Chefe do poder Executivo (em quaisquer das esferas) como os senadores, deputados e vereadores, os ocupantes de cargos ou empregos públicos da Administração direta dos três Poderes, os servidores das autarquias, das fundações governamentais, das empresas públicas e sociedades de economia mista nas distintas órbitas de governo, os concessionários e permissionários de serviço público, os delegados de função ou ofício público, os requisitados, os contratados sob locação civil de serviços e os gestores de negócios públicos. (MELLO, 2013, p.248)

Por sua vez, a Constituição de 1988, na seção II[v] do capítulo relativo à Administração Pública, emprega a expressão “Servidores Públicos” para designar as pessoas que prestam serviços, com vínculo empregatício, à Administração Pública Direta, autarquias e fundações públicas. Entretanto, antes da Constituição atual, ficavam excluídos os que prestavam serviços às pessoas jurídicas de direito privado instituídas pelo Poder Público (fundações, empresas públicas e sociedades de economia mista). Hoje o artigo 37 impõe a inclusão de todos eles. Isso significa que “servidor público” é expressão empregada ora em sentido amplo, para designar todas as pessoas físicas que prestam serviços ao Estado e às entidades da Administração Indireta, com vínculo empregatício, ora em sentido acanhado, que exclui os que prestam serviços às entidades com personalidade jurídica de direito privado.

Em sentido mais intimista, Celso Antônio Bandeira de Mello, conceitua os servidores públicos como uma espécie do gênero agentes públicos.

Servidor público, como se pode depreender da Lei Maior, é a designação genérica ali utilizada para englobar, de modo abrangente, todos aqueles que mantêm vínculos de trabalho profissional com as entidades governamentais, integrados em cargos ou empregos da União, Estados, Distrito Federal, Municípios, respectivas autarquias e fundações de Direito Público. Em suma: são os que entretêm com o Estado e com as pessoas de Direito Público da Administração indireta relação de trabalho de natureza profissional e caráter não eventual sob vínculo de dependência. (MELLO, 2013, p.253)

Para a doutrinadora Maria Sylvia Zanella Di Pietro, “são servidores públicos, em sentido amplo, as pessoas físicas que prestam serviços ao Estado e às entidades da Administração Indireta, com vínculo empregatício e mediante remuneração paga pelos cofres públicos. ” (DI PIETRO, 2014, p. 598).

Com base na explanação acima apresentada, fica evidente que servidor público, em seu sentido estrito, é a expressão utilizada para identificar aqueles agentes que mantêm relação funcional com o Estado em regime estatutário, sempre sujeitos ao regime jurídico de direito púbico.

Por outro lado, expressão empregado público designa os agentes públicos que, sob regime contratual trabalhista, também denominado celetista, mantêm vínculo funcional permanente com a administração pública, são os ocupantes de empregos públicos, sujeitos, predominantemente, a regime jurídico de direito privado.

Ante o exposto, concluiu-se que os cargos públicos são criados por lei como a contraprestação da administração pública, com intuito de suprir as necessidades da sociedade e com o ânimo de promover serviços essenciais, e para a execução destes serviços a administração pública necessita de recursos humanos que ocupam diversos cargos, que são providos por agentes estatutário ou celetista, de forma definitiva ou transitória.

Importante ponderar que os capítulos seguintes tratarão especificamente dos servidores ocupantes de cargos ou funções públicas, investidos destas pelo princípio constitucional do concurso público e dos servidores contratados precariamente para atender excepcional interesse público.

3 - O INSTITUTO DO CONCURSO PÚBLICO, SEUS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS E A DISPOSIÇÃO LEGAL PARA O PROVIMENTO DE CARGOS E FUNÇÕES PÚBLICAS.

O ingresso aos cargos públicos decorre de atos administrativos, que estabelece pressupostos necessários à assunção destes cargos, como forma de se evitar abusos por parte dos administradores públicos e para que o acesso seja feito em observância aos princípios constitucionais da administração pública, além dos demais aplicáveis à atuação estatal.

O requisito básico para garantir a legalidade, impessoalidade, moralidade e isonomia no acesso a cargos públicos encontra-se expresso no Art. 37 da Carta Magna Brasileira, qual seja a realização de concurso público, de provas ou de provas e títulos, não se admitindo quaisquer espécies de favoritismos ou discriminações. Neste sentido, o dispositivo Constitucional dispõe que;

Art. 37.

II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração. (BRASIL, 1988)

Em seu Art. 37, inciso I a Constituição Brasileira estabelece o princípio da ampla acessibilidade aos cargos, funções e empregos públicos aos brasileiros que preencham os requisitos estabelecidos em lei, assim como aos estrangeiros, na forma da lei, mediante concurso público de provas ou de provas e títulos, ressalvada a nomeação para cargos

Dada a importância do referido instituto, foram analisados o seu contexto histórico, sua natureza jurídica, seus princípios constitucionais e gerais e as disposições jurídicas quanto ao provimento de cargos e funções públicas, na sua forma originaria e derivadas.

- ORIGEM DO INSTITUTO DO CONCURSO PÚBLICO

No decurso da história, variadas formas de seleção e nomeação de agentes públicos foram adotadas no Brasil, entretanto, na maria das vezes utilizou-se o gestor público de critérios pessoais e discricionários, demonstrando total incompatibilidade com o ordenamento jurídico vigente, sobre tudo sob o ponto de vista democrático e do livre acesso aos cargos públicos.

As primeiras seleções de candidato por mérito, para o serviço público, variam de 2.300 a.C a 150 a.C, na China Antiga[vi], onde os Oficiais do Império, após a permanência de três anos no serviço, eram submetidos a novos testes físicos e, dependendo do resultado, eram promovidos ou dispensados.

As avaliações escritas surgiram na Dinastia Han (202 a.C. a 200 d.C), provavelmente no ano de 165 a.C, fortemente influenciadas pelo ensinamento confucionista. Este sistema filosófico defendia que, para se formar uma sociedade harmônica, os indivíduos devem ter consciência de uma lógica moral.

Posteriormente, na evoluída Dinastia Ming (1.368 d.C a 1.644 d. C), o recrutamento passou a ser mais elaborado, com diferentes níveis de exames, sempre com o propósito principal de prover o Estado com homens capacitados. Aos candidatos bem-sucedidos eram conferidos títulos, semelhantes aos títulos universitários, e cargos de maiores poderes da Administração. O sistema adotado na dinastia Ming prosperou e foi reproduzido em muitos países.

Extraiu-se, desta feita, que foram inúmeras as formas utilizadas para selecionar pessoas para ocupar cargos e funções públicas, cada qual de acordo com a cultura da época, desde sorteio público até a compra e venda de cargos e funções dentre tantas outras formas pelas quais não se pode admitir em tempos atuais, tendo em vista que não se amoldam aos princípios e disposições constitucionais vigentes, e que, além de não garantirem ampla acessibilidade aos cargos e funções públicas, demonstraram que não são eficazes para selecionar o candidato mais apto ao desempenho de atividade pública.

- O CONCURSO PÚBLICO E AS CONSTITUIÇÕES BRASILEIRAS.

A Constituição Política do Império do Brasil de 1824, outorgada pelo imperador D. Pedro I, não tratou sobre o concurso público, tendo feito apenas vaga referência em seu art. 179, inciso 14, que versava sobre as disposições gerais e das garantias dos direitos civis e políticos dos cidadãos. O dispositivo mencionado aludia que, “todo cidadão pode ser admitido aos cargos públicos civis, políticos ou militares, sem outra diferença que não seja a de seus talentos e virtudes. ” (BRASIL, 1824).

A Constituição Republicana de 1891, também não previu explicitamente em nenhum de seus artigos, disposição acerca de concurso público. Todavia, podemos encontrar em seu artigo 73, uma remota menção ao instituto do concurso público, onde se lê que: “os cargos públicos civis ou militares são acessíveis a todos os brasileiros, observadas as condições de capacidade especial que a lei estatuir”. (BRASIL, 1891).

Contrariando estes dispositivos, durante o período de vigência das duas primeiras constituições do Brasil a admissão de servidores por meio de processos seletivos impessoais esteve longe de ser a regra.

Esse cenário não foi alterado com a proclamação da República, ainda que alguns Estados previssem, em suas legislações, o concurso como forma de recrutamento de pessoal, as determinações legais tendiam a se transformar em letra morta, seja pela sua simples inobservância, seja pelas exceções nelas contidas, que abriam espaço para o clientelismo[vii] e o filhotismo[viii].

A Constituição de 1934[ix], foi a primeira constituição brasileira conceber um título inteiro sobre a previsão da acessibilidade dos cargos públicos por meio de concurso público. O artigo e 170, rezava o seguinte:

Art. 170 - O Poder Legislativo votará o Estatuto dos Funcionários Públicos, obedecendo às seguintes normas, desde já em vigor:

2º) a primeira investidura nos postos de carreira das repartições administrativas, e nos demais que a lei determinar, efetuar-se-á depois de exame de sanidade e concurso de provas ou títulos; (BRASIL, 1934).

Ademais, no Título VII da supracitada Carta Maior, fora enumerado vários dispositivos sobre as garantias dos Funcionários Públicos, tais como a estabilidade, o direito ao contraditório e ampla defesa no processo administrativo, acumulação de cargos, férias, pensões, aposentadoria e afastamentos e o direito ao recurso no âmbito administrativo.

Prosseguindo, as Constituições de 1937[x] e de 1946[xi] praticamente acolheram a redação da Constituição de 1934. Inobstante, ficou vedada, na CF/46, no Parágrafo Único do Art. 188, a estabilidade nos cargos de confiança, e aos ocupantes de cargos que a lei declarasse de livre nomeação e exoneração, assim expressado. A disposto neste artigo não se aplica aos cargos de confiança nem aos que a lei declare de livre nomeação e demissão. (BRASIL. 1946)

A Constituição de 1967[xii] estabeleceu, em seu art. 95, § 1º, que “a nomeação para cargo público de provas ou de provas e títulos exige aprovação prévia em concurso público”, por sua vez, o § 2º do mesmo art., inovou ao prescrever que “prescinde de concurso a nomeação para cargos em comissão, declarados em lei, de livre nomeação e exoneração”.(BRASIL. 1967).

Desta feita, temos que, deste momento em diante começava a consolidar efetivamente a cultura do amplo acesso aos cargos públicos, pelo qual se selecionava os candidatos melhor habilitados, ou seja, o concurso público como instrumento da meritocracia

A Constituição da República Federativa do Brasil, de 1988, foi a que trouxe mais inovações acerca do tema, até porque foi considerada a Constituição cidadã e a mais democrática das constituições históricas brasileiras. Essa Constituição passou a exigir o concurso público de provas ou de provas e títulos para o ingresso nos cargos e nos empregos públicos, com exceção ao ingresso nos cargos em comissão ou nas funções de confiança, desde que seja servidor ocupante de cargo efetivo, a nomeação dos membros dos Tribunais e aos servidores contratados temporariamente, tema este que será abordado mais detalhadamente em tópico próprio.

Assim, percebeu-se que a necessidade do concurso Público para provimento de cargos e funções públicas teve suas raízes históricas desde 1824, evoluindo nas constituições que se seguiram fruto da necessidade de ampliar o acesso aos cargos e funções públicas e de reação contra a hereditariedade e venalidade dos cargos públicos, visando um melhor desempenho das funções públicas, por aqueles sem outra distinção, que não fossem as virtudes e talentos.

- NATUREZA JURÍDICA E CONCEITO DE CONCURSO PÚBLICO.

Com o surgimento do Estado, surge também uma estrutura organizacional administrativa que tem como objetivo a gestão dos interesses públicos, como, por exemplo, a prestação de serviços públicos, o desempenho de atividades de fomento, o exercício de atividades fiscalizatórias, etc. Esta estrutura organizacional é chamada de Administração Pública, sendo a atividade de gestão dos interesses da coletividade a função administrativa, que é exercida tipicamente pelo Poder Executivo e atipicamente pelos demais Poderes.

Para que esta estrutura possa se movimentar é necessário que tenha a sua disposição um contingente humano. Tendo em vista a permanente necessidade de contratação de pessoal, para executarem as atividades administrativas, é que surge o concurso público como meio impessoal, moral, isonômico e eficiente para a contratação de pessoal, com o ânimo de trabalhar em caráter permanente no Poder Público e desempenhar tais atividades voltadas à satisfação do interesse público.

Quanto ao conceito, José dos Santos Carvalho Filho, assim ensina:

Concurso público é o procedimento administrativo que tem por fim aferir as aptidões pessoais e selecionar os melhores candidatos ao provimento de cargos e funções públicas. Na aferição pessoal, o Estado verifica a capacidade intelectual, física e psíquica de interessados em ocupar funções públicas e no aspecto seletivo são escolhidos aqueles que ultrapassam as barreiras opostas no procedimento, obedecida sempre a ordem de classificação. Cuida-se, na verdade, do mais idôneo meio de recrutamento de servidores públicos. (CARVALHO FILHO, 2014, p.215).

Portanto, pode-se dizer que o concurso público tem a natureza jurídica de procedimento administrativo porque desde sua instauração até sua homologação demanda tempo, durante o qual são realizados, vários atos e tomadas determinadas decisões, destinados a alcançar um único fim. O concurso é, pois, um conjunto de atos administrativos interligados e realizados segundo certa cronologia previamente estabelecida, destinados à obtenção de um só resultado final: a seleção, dentre os vários candidatos, daqueles que melhor possam atender ao interesse público.

- PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS APLICÁVEIS AOS CONCURSOS PÚBLICOS.

A Constituição da República Federativa do Brasil, no Art. 37, estabelece que a Administração Pública, obedecerá aos princípios da Legalidade, Impessoalidade, Moralidade, Publicidade e Eficiência, comumente conhecido como LIMPE.

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (BRASIL. 1988)

Mas não são somente estes os princípios que devem ser observados pela administração pública, ou quem lhe fizer às vezes, como por exemplo a banca examinadora de um Concurso Público.

Em se tratando de concurso público o que se espera da Administração Pública, é que, suas ações sejam marcadas pelos princípios da lealdade, da boa-fé, da moralidade, da segurança jurídica, da vinculação do edital e da proteção da confiança, dentre outros.

Desta feita, fez-se à abordagem individualizada e criteriosa destes princípios.

Princípio da Legalidade.

O primeiro e mais importante dos princípios inerentes à Administração Pública, é o princípio da legalidade, do qual o agir do administrador está de acordo com o que diz a lei e vinculado a ela. Significa, portanto, dizer que não será admitido qualquer ato normativo da administração pública que contenha imposições que não foram estabelecidas em lei.

Nas palavras de Celso Antônio Bandeira de Mello.

Assim, o princípio da legalidade é o da completa submissão da Administração, às leis. Esta deve tão somente obedecê-las, cumpri-las, pô-las em prática. Daí que a atividade de todos os seus agentes, desde o que lhe ocupa a cúspide, isto é, o Presidente da República, até o mais modesto dos servidores, só pode ser a de dóceis, reverentes, obsequiosos cumpridores das disposições gerais fixadas pelo Poder Legislativo, pois esta é a posição que lhes compete no Direito brasileiro. (MELO, 2013, p. 104)

Ainda, segundo o renomado doutrinador:

O princípio da legalidade contrapõe-se, portanto, e visceralmente, a quaisquer tendências de exacerbação personalista dos governantes. Opõe-se a todas as formas de poder autoritário, desde o absolutista, contra o qual irrompeu, até as manifestações caudilhescas ou messiânicas típicas dos países subdesenvolvidos. O princípio da legalidade é o antídoto natural do poder monocrático ou oligárquico, pois tem como raiz a ideia de soberania popular, de exaltação da cidadania. Nesta última se consagra a radical subversão do anterior esquema de poder assentado na relação soberano-súdito (submisso). (MELO, 2013, p. 103)

Para Maria Sylvia Zanella Di Pietro.

Este princípio, juntamente com o de controle da Administração pelo Poder Judiciário, nasceu com o Estado de Direito e constitui uma das principais garantias de respeito aos direitos individuais. Isto porque a lei, ao mesmo tempo em que os define, estabelece também os limites da atuação administrativa que tenha por objeto a restrição ao exercício de tais direitos em benefício da coletividade. (DI PIETRO. 2017, p. 64).

Nesse mesmo sentido, para Matheus Carvalho, “O princípio da legalidade decorre da existência do Estado de Direito como uma Pessoa Jurídica responsável por criar o direito, no entanto submissa ao ordenamento jurídico por ela mesmo criado e aplicável a todos os cidadãos. ” (CARVALHO. 2017, p..66).

Conclui-se, portanto, segundo este princípio que a Administração Pública só pode fazer o que a lei permite.

Princípio da Impessoalidade.

O princípio da impessoalidade consiste na atuação da Administração sem discriminações que visem prejudicar ou beneficiar determinado administrado, ou seja, funda-se na conduta e tratamento isonômico da Administração perante os administrados, com a destinação de atingir o interesse coletivo.

Destaca-se, ipsis litteris, Celso Antônio Bandeira de Mello:

Administração tem que tratar a todos os administrados sem discriminações, benéficas ou detrimentosas. Nem favoritismo nem perseguições são toleráveis. Simpatias ou animosidades pessoais, políticas ou ideológicas não podem interferir na atuação administrativa e muito menos interesses sectários, de facções ou grupos de qualquer espécie. O princípio em causa não é senão o próprio princípio da igualdade ou isonomia. Está consagrado explicitamente no art. 37, caput, da Constituição. (MELO. 2013, p. 117).

A Administração Pública desempenha sua atividade baseada na finalidade de satisfazer os interesses coletivos, assim sendo, o princípio da impessoalidade tem função de destaque a assegurar e efetivar a busca por tal objetivo. Logo, ao se tratar da impessoalidade tem-se como consequência a consecução dos interesses coletivos da sociedade.

Nas palavras de Matheus Carvalho.

Este princípio se traduz na ideia de que a atuação do agente público deve-se pautar pela busca dos interesses da coletividade, não visando a beneficiar ou prejudicar ninguém em especial - ou seja, a norma prega a não discriminação das condutas administrativas que não devem ter como mote a pessoa que será atingida pelo seu ato. Com efeito, o princípio da impessoalidade reflete a necessidade de uma atuação que não discrimina as pessoas, seja para benefício ou para prejuízo. (CARVALHO. 2017, p. 70).

Ainda segundo o mesmo autor.

O art. 37., II, da Constituição Federal, faz referências a ações concretas desse princípio, ao prever que todos devem concorrer de forma igual para ingresso em concurso público, bem como no art. 37, XXI, que determina que todos os licitantes têm direito a concorrer de forma igualitária. Neste diapasão, o poder público não poderá nomear alguém para assunção de cargo público por qualquer outro motivo que não seja a aprovação em concurso público de provas ou de provas e títulos. (CARVALHO. 2017, p. 71).

Portanto, a impessoalidade caracteriza-se pela atuação neutra do administrador do concurso, evitando tomar decisões de modo a favorecer no certame, um ou outro candidato, mais ou menos qualificado, para investir no cargo público, com finalidade de beneficiar ou prejudicar outrem, evitando por consequência qualquer tipo de influência política, favorecimento e perseguições.

Princípio da Moralidade.

Trata-se de princípio que exige a honestidade, lealdade, boa-fé de conduta no exercício da função administrativa, ou seja, a atuação não corrupta dos gestores públicos, ao tratar com a coisa de titularidade do Estado. Esta norma estabelece a obrigatoriedade de observância a padrões éticos de conduta, para que se assegure o exercício da função pública de forma a atender às necessidades coletivas.

Segundo os ensinamentos de Celso Antônio Bandeira de Melo, o princípio da moralidade assim se resume;

A Administração e seus agentes têm de atuar na conformidade de princípios éticos. Violá-los implicará violação ao próprio Direito, configurando ilicitude que as sujeita a conduta viciada a invalidação, porquanto tal princípio assumiu foros de pauta jurídica, na conformidade do art. 37 da Constituição. (MELO. 2017, p. 122).

É importante que, interpretando a Constituição Federal como uma norma posta integrante do ordenamento jurídico nacional, se admita que a atuação em desconformidade aos padrões de moralidade enseja uma violação ao princípio da legalidade, amplamente considerado, por abranger, inclusive, os princípios e regras constitucionais.

Outrossim, a Lei nº 9. 784/99[xiii] prevê o princípio da moralidade em seu artigo 2º, caput, como um dos princípios a que se obriga a Administração Pública; e, no parágrafo único, inciso N, exige "atuação segundo padrões éticos de probidade, decoro e boa-fé'' (BRASIL, 1999), com referência evidente aos principais aspectos da moralidade administrativa.

Em resumo, sempre que em matéria administrativa se verificar que o comportamento da Administração ou do administrado que com ela se relaciona juridicamente, embora em consonância com a lei, ofende a moral, os bons costumes, as regras de boa administração, os princípios de justiça e de equidade, a ideia comum de honestidade, estará havendo ofensa ao princípio da moralidade administrativa.

Princípio da Publicidade.

Este princípio está previsto expressamente no art. 37, caput, da Lei Magna, regulamentado pela lei nº. 12.527, de 18 de novembro 2011.[xiv]

A publicidade se faz pela inserção do ato administrativo no Diário Oficial ou por edital afixado no lugar próprio para divulgação de atos públicos, para conhecimento do público em geral e, consequentemente, início da produção de seus efeitos, pois somente a publicidade evita os dissabores existentes em processos arbitrariamente sigilosos, permitindo-se os competentes recursos administrativos e as ações judiciais próprias. A regra, pois, é que a publicidade somente poderá ser excepcionada quando o interesse público assim determinar, prevalecendo esse em detrimento do princípio da publicidade.

A exigência de publicação oficial de atos da administração pública que devam produzir efeitos externos, é inerente à própria noção de Estado democrático de direito, uma vez que o reconhecimento de que o legítimo titular da coisa pública é o povo, sendo assim, implica assegurar a este os mais amplos meios de controle da atuação da administração pública, que é mera gestora de seus bens e interesses. E é de todo evidente que só há como controlar eficazmente atuação administrativa, se os atos que a concretizam, possam ser prontamente por todos conhecidos.

Princípio da Eficiência.

A Emenda Constitucional nº 19, de 1998[xv], inseriu o princípio da eficiência entre os princípios constitucionais da Administração Pública, previstos no artigo 37, caput. Também a Lei nº 9.784/99 fez referência a ele no artigo 2º, caput.

Art. 2º. A Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência. (BRASIL, 1999).

Assim, o princípio da eficiência é aquele que impõe à Administração Pública direta e indireta e a seus agentes a persecução do bem comum, por meio do exercício de suas competências de forma imparcial, neutra, transparente, participativa, eficaz, sem burocracia e sempre em busca da qualidade, primando pela adoção dos critérios legais e morais necessários para a melhor utilização possível dos recursos públicos, de maneira a evitar-se desperdícios e garantir-se uma maior rentabilidade social.

Vale dizer que a eficiência é princípio que se sorna aos demais princípios impostos à Administração, não podendo sobrepor-se a nenhum deles, especialmente ao da legalidade, sob pena de sérios riscos à segurança jurídica e ao próprio Estado de Direito.

Princípio da Razoabilidade.

Para o professor José dos Santos Carvalho Filho o princípio da razoabilidade, “é a qualidade de ser razoável, ou seja, aquilo que situa dentro dos limites do aceitáveis, ainda que os juízos de valor que provocaram a conduta possam dispor-se de forma um pouco diversa. ” (CARVALHO FILHO, 2017, p. 58)

Deste princípio resulta a necessidade de observância do valor à justiça, atuando como limitação ao poder. O administrador não pode atuar segundo seus valores pessoais.

Embora a Lei no 9.784/99 faça referência aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, separadamente, na realidade, o segundo constitui um dos aspectos contidos no primeiro. Isto porque o princípio da razoabilidade, entre outras coisas, exige proporcionalidade entre os meios de que se utiliza a Administração e os fins que ela tem que alcançar. E essa proporcionalidade deve ser medida não pelos critérios pessoais do administrador, mas segundo padrões comuns na sociedade em que vive, e não pode ser medida diante dos termos frios da lei, mas diante do caso concreto.

Princípio da Motivação.

O Princípio da motivação determina que a administração deverá justificar seus atos, apresentando as razões que o fizeram decidir sobre os fatos com a observância da legalidade governamental. Os atos administrativos precisam ser motivados, levando as razões de direito que levaram a administração a proceder daquele modo.

O princípio da motivação é decorrência do Estado Democrático de Direito, determinando que os agentes públicos, ao decidir, apresentem os fundamentos que os levarem a tal posicionamento. Assim, apesar de não constar expressamente, ele decorre da interpretação de diversos dispositivos constitucionais.

Outro ponto importante a se observar vem com a Constituição de 1988, tem como regra geral, a obrigatoriedade de motivar os atos administrativos, com base também na consagração do princípio da moralidade, auferindo a atuação ética do administrador exposta pela indicação dos motivos e para garantir o próprio acesso ao judiciário.

Ademais, em termos de regulamentação infraconstitucional, o dever de motivar a atuação do Estado encontra fundamento, no âmbito federal, no art. 50 da lei 9.784/99 que estabelece que “os atos administrativos deverão ser motivados, com indicação dos fatos e dos fundamentos jurídicos. (BRASIL. 1999).

Outrossim, o parágrafo primeiro do artigo 50, da supracitada legislação, estabelece:

Art. 50.

§ 1o A motivação deve ser explícita, clara e congruente, podendo consistir em declaração de concordância com fundamentos de anteriores pareceres, informações, decisões ou propostas, que, neste caso, serão parte integrante do ato. (BRASIL. 1999).

O Poder Judiciário tem se posicionado em suas decisões que o Princípio da motivação é fundamental para o controle da legalidade dos atos administrativos.

ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. AGÊNCIA NACIONAL DE VIGILÂNCIA SANITÁRIA (ANVISA). PROPAGANDA DE MEDICAMENTO. PROIBIÇÃO. ATO ADMINISTRATIVO CARENTE DE MOTIVAÇÃO. VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DA LEGALIDADE E MOTIVAÇÃO. SEGURANÇA CONCEDIDA. SENTENÇA MANTIDA. APELAÇÃO E REMESSA OFICIAL, DESPROVIDAS. 1. Na hipótese, os motivos que levaram à suspensão da campanha publicitária do medicamento "Melagrião" não foram apontados no ato administrativo, razão pela qual não deve subsistir. 2. O ato administrativo, para sua validade, deve apresentar motivação como elemento primário e essencial. Ausente a motivação quando de sua produção, está contaminado por vício e autoriza o controle pelo Poder Judiciário para invalidá-lo. 3. Apelação e remessa oficial, desprovidas. Sentença confirmada.

(TRF-1 - AC: 00202993720084013400, Relator: DESEMBARGADOR FEDERAL DANIEL PAES RIBEIRO, SEXTA TURMA, Data de Publicação: 04/12/2018). (BRASIL. TRF-1, 2018)

Assim como o princípio da publicidade, a motivação é indispensável ao controle dos atos administrativos, uma vez que demonstra à sociedade as razões pelas quais o poder público atuou de determinada forma, tornando possível a análise dos cidadãos acerca da legitimidade e adequação de seus motivos.

Em face do que foi exposto o Princípio da Motivação, está consagrado em várias doutrinas como também nos entendimentos do Poder Judiciário, pois sua importância está ligada ao controle da legalidade dos atos administrativos, devendo ser exposta de forma clara, buscando uma eficácia nas decisões juntamente a uma moralidade administrativa.

Princípio da vinculação do Edital.

Dentre os princípios que regem o concurso público destaca-se o princípio da vinculação ao instrumento convocatório. Isso significa que todos os atos que regem o concurso público ligam-se e devem obediência ao edital que não só é o instrumento que convoca candidatos interessados em participar do certame como também contém os ditames que o regerão, afinal, o edital cristaliza a competência discricionária da Administração que se vincula a seus termos.

O edital, é o veículo que regula o processo seletivo público, tratando de todo o procedimento que vai desde a inscrição até a homologação e nomeação dos aprovados, vinculando, portanto, a administração e o administrado, sendo a compreensão jurisprudencial pátria, este, portanto, é o entendimento do Egrégio Tribunal de Justiça do estado de Pernambuco.

ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. CARGO MÉDICO INTENSIVISTA. EXIGÊNCIA DE TÍTULO DE ESPECIALIZAÇÃO NESTA ÁREA. NÃO COMPROVAÇÃO. EDITAL É A LEI DO CERTAME. IMPOSSIBILIDADE DE NOMEAÇÃO RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO À UNANIMIDADE. 1 - A Administração submete-se aos princípios da legalidade e isonomia, devendo, pois, agir nos estritos limites legais, tratando todos igualmente, sendo vedado conferir privilégios em detrimento de quem quer que seja, mormente quando haja expresso óbice previsto em Edital de Concurso Público, que não contém infração à lei. 2- Deve-se ter em vista que a finalidade dos concursos públicos e dos processos seletivos em geral é a de aferir aptidões e capacidades pessoais de cada candidato, para que sejam selecionados e convocados os melhores e mais indicados para o exercício das atividades que lhes serão delegadas. 3- Na hipótese em apreço, verifica-se de forma cristalina que a parte apelante não cumpriu com a exigência prevista no Anexo II-A do instrumento convocatório do certame, o qual determina a apresentação do certificado de conclusão em Medicina Intensiva no ato da posse. 4- Recurso de Agravo improvido à unanimidade.

(TJ-PE - AGV: 3723651 PE, Relator: José Ivo de Paula Guimarães, Data de Julgamento: 09/04/2015, 2ª Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 15/04/2015). (BRASIL. TJPE, 2015).

Resta uniforme na doutrina e na jurisprudência o entendimento de que o edital é a lei do concurso, vinculando a Administração Pública e os candidatos às regras ali estabelecidas.

Acerca da vinculação ao edital do concurso público, muito se tem a dizer quanto à importância da sua observância pelo administrador público para que se coadune com os princípios mais elementares da administração pública, garantindo-se um processo transparente e isonômico, assim, o cidadão que aderir às normas presentes no edital do concurso público, estará sujeito às exigências das mesmas, não podendo depois pretender tratamento diferenciado contra literal disposição expressa e pública da lei interna a que se obrigou.

Conforme previamente estipulado, esses princípios configuram um arcabouço jurídico que justifica e embasa toda a atuação estatal.

Sendo assim, a boa administração é aquela que interpreta o texto legal de forma a alcançar o interesse público, mas também respeitando os preceitos balizadores da atuação do Estado como forma de garantir o exercício da cidadania.

Não se pode esquecer de que o Estado manifesta vontade em nome do povo, devendo-se direcionar à satisfação dos anseios populares e que toda atuação da Administração Pública que se distancie de qualquer dos princípios analisados deve ser considerada ilícita, em sentido amplo, e extirpada do ordenamento jurídico.

- ATRIBUIÇÃO DE CARGOS E FUNÇÕES NO SETOR PÚBLICO.

Após a aprovação em concurso público, o candidato tem direito a ocupar o devido cargo, para qual concorreu. Este procedimento administrativo denomina-se provimento. Portanto, provimento é o ato pelo qual o servidor público é investido no exercício do cargo, emprego ou função, regulamentado no Brasil pela Lei nº 8.112[xvi], de 11 de novembro de 1990.

Ademais, a Sumula Vinculante nº 43 do Supremo Tribunal Federal (STF) aduziu a respeito da temática, estabelecendo que “é inconstitucional toda modalidade de provimento que propicie ao servidor investir-se, sem prévia aprovação em concurso público destinado ao seu provimento, em cargo que não integra a carreira na qual anteriormente investido. (BRASIL. 2015).

O provimento pode ser originário ou derivado. O primeiro é o que vincula inicialmente o servidor ao cargo, emprego ou função; pode ser tanto a nomeação como a contratação, dependendo do regime jurídico de que se trate, por outro lado, o provimento derivado é o que depende de um vínculo anterior do servidor com a Administração, sendo portando, a promoção, a readaptação, a reintegração, a recondução, o aproveitamento e a reversão.

Avançando, a Lei nº 8.112/1990, enumera em seu Art. 8º, as formas de provimentos em cargos e funções públicas admitidas no Brasil.

Art. 8º. São formas de provimento de cargo público:

I – nomeação;

II – promoção;

III – (Revogado pela Lei nº 9.527, de 10.12.97)

IV – (Revogado pela Lei nº 9.527, de 10.12.97)

V – readaptação;

VI – reversão;

VII – aproveitamento;

VIII – reintegração;

IX – recondução. (BRASIL, 1990).

A seguir, será abordado cada uma das formas acima mencionadas.

Nomeação.

Nomeação é o ato administrativo que materializa o provimento originário de um cargo. Como regra, a nomeação exige que o nomeado não somente tenha sido aprovado previamente em concurso público, como também tenha preenchido os demais requisitos legais para a investidura legítima. Uma vez nomeado o servidor, o desfazimento da nomeação não fica ao exclusivo critério da Administração, sendo que o ato somente pode ser desfeito depois de assegurar-se ao interessado a garantia do contraditório e da ampla defesa

A seguir, reprodução dos dispositivos da Lei nº 8.112/90 no tocante à disciplina da nomeação:

Art. 9º A nomeação far-se-á:

I – em caráter efetivo, quando se tratar de cargo isolado de provimento efetivo ou de carreira;

II – em comissão, inclusive na condição de interino, para cargos de confiança vagos.

Parágrafo único. O servidor ocupante de cargo em comissão ou de natureza especial poderá ser nomeado para ter exercício, interinamente, em outro cargo de confiança, sem prejuízo das atribuições do que atualmente ocupa, hipótese em que deverá optar pela remuneração de um deles durante o período da interinidade.

Art. 10. A nomeação para cargo de carreira ou cargo isolado de provimento efetivo depende de prévia habilitação em concurso público de provas ou de provas e títulos, obedecidos a ordem de classificação e o prazo de sua validade.

Parágrafo único. Os demais requisitos para o ingresso e o desenvolvimento do servidor na carreira, mediante promoção, serão estabelecidos pela lei que fixar as diretrizes do sistema de carreira na Administração Pública Federal e seus regulamentos. (BRASIL. 1990).

Desta feita, o ordenamento jurídico brasileiro reconhece a nomeação como única forma de provimento originário dependendo de prévia habilitação em concurso público de provas ou de provas e títulos, obedecidos a ordem de classificação e o prazo de sua validade.

Promoção.

Promoção é a forma de provimento pela qual o servidor passa para cargo de maior grau de responsabilidade e maior complexidade de atribuições, dentro da carreira a que pertence. Constitui, portanto, uma forma de ascender na carreira por antiguidade e merecimento.

Para que seja possível a promoção do servidor público é necessária que este tenha ingressado no serviço público, mediante aprovação em concurso público. A escolha do servidor a progredir na carreira deve ser feita por critérios de antiguidade e merecimento, de forma alternada, ou seja, a cada promoção realizada por merecimento, se determina que o próximo provimento se dê em decorrência da antiguidade.

Readaptação.

O instituto da readaptação está presente na grande maioria dos estatutos dos servidores públicos civis dos entes da federação.

Readaptação é a forma de provimento derivado prevista no art. 24 da Lei 8.11211990, mediante a qual o servidor, estável ou não, tendo sofrido uma limitação física ou mental em suas habilidades, torna-se inapto para o exercício do cargo que ocupa, mas, não configurada a invalidez permanente, pode exercer outro cargo para o qual a limitação sofrida não o incapacita.

O cargo atribuído por readaptação deverá ter atribuições afins às do anterior tendo que ser respeitada a habilitação exigida, o nível de escolaridade e a equivalência de vencimentos. Na hipótese de inexistência de cargo o servidor exercerá suas atribuições como excedente, até a ocorrência de vaga.

Art. 24. Readaptação é a investidura do servidor em cargo de atribuições e responsabilidades compatíveis com a limitação que tenha sofrido em sua capacidade física ou mental verificada em inspeção médica.

§ 1º Se julgado incapaz para o serviço público, o readaptando será aposentado.

§ 2º A readaptação será efetivada em cargo de atribuições afins, respeitada a habilitação exigida, nível de escolaridade e equivalência de vencimentos e, na hipótese de inexistência de cargo vago, o servidor exercerá suas atribuições como excedente, até a ocorrência de vaga. (BRASIL. 1990).

Assim, fica claro que a readaptação não significa provimento de cargo inferior nem superior pelo servidor que sofreu limitação em suas habilidades. Se nenhum cargo for compatível com as limitações supervenientes, o servidor será aposentado por invalidez.

Reversão

Trata-se de retorno do servidor público aposentado ao exercício do cargo público, consoante entendimento do art. 25 da lei 8.112/90.

Art. 25. Reversão é o retorno à atividade de servidor aposentado.

I – por invalidez, quando junta médica oficial declarar insubsistentes os motivos da aposentadoria; ou

II – no interesse da administração, desde que:

a) tenha solicitado a reversão;

b) a aposentadoria tenha sido voluntária;

c) estável quando na atividade;

d) a aposentadoria tenha ocorrido nos cinco anos anteriores à solicitação

e) haja cargo vago. (BRASIL. 1990).

A reversão, pode se dar por dois motivos, a saber, reversão da aposentadoria por invalidez, quando cessam os motivos da invalidez. Neste caso, por meio de laudo médico oficial, o poder público toma conhecimento de que os motivos que ensejaram a aposentadoria do servidor se tornaram insubsistentes, do que resulta a obrigatoriedade de retorno, e a reversão do servidor aposentado voluntariamente, atendidos os requisitos estabelecidos em lei. Nesta hipótese, a lei determina que haja interesse da Administração Pública, que o servidor tenha solicitado a reversão, que a aposentadoria tenha sido voluntária, que o agente público já tivesse adquirido estabilidade quando na atividade, que a aposentadoria tenha ocorrido nos cinco anos anteriores à solicitação e que haja cargo vago, no momento do requerimento de reversão.

Parte da doutrina e da jurisprudência brasileiras entende que a aposentadoria voluntária quebra o vínculo com a Administração Pública, logo a reversão, nestes casos, seria uma burla à regra constitucional, sendo possível o retorno apenas mediante novo concurso público.

Reintegração.

A reintegração enseja o retorno do servidor público estável ao cargo que ocupava anteriormente, em virtude da anulação do ato de demissão, conforme estabelecido no art. 28 do ESPF.

Art. 28. A reintegração é a reinvestidura do servidor estável no cargo anteriormente ocupado, ou no cargo resultante de sua transformação, quando invalidada a sua demissão por decisão administrativa ou judicial, com ressarcimento de todas as vantagens.

§ 1oNa hipótese de o cargo ter sido extinto, o servidor ficará em disponibilidade, observado o disposto nos arts. 30 e 31.

§ 2oEncontrando-se provido o cargo, o seu eventual ocupante será reconduzido ao cargo de origem, sem direito à indenização ou aproveitado em outro cargo, ou, ainda, posto em disponibilidade. (BRASIL. 1990).

Ademais, o art. 41, § 2º, da CF assegura ao ex servidor o direito de retornar a seu cargo, desde que invalidada por sentença judicial o ato anterior de demissão

A reintegração ocorre, portanto, quando invalidada a demissão do servidor estável por decisão judicial ou administrativa, sendo que o reintegrado será indenizado por tudo que deixou de ganhar em virtude da demissão ilegal.

Recondução.

Consoante disposto no art. 29, da lei 8.112/90, a recondução é o retorno do servidor ao cargo anteriormente ocupado por ele e ocorrerá na hipótese da inabilitação em estágio probatório relativo a outro cargo, quando então o servidor público retorna à carreira anterior em que já havia adquirido estabilidade, ao invés de ser exonerado do serviço público.

Outra hipótese de recondução, ocorre como consequência da reintegração, hipótese em que o servidor que ocupava o cargo do reintegrando tem o direito de ser reconduzido a seu cargo de origem.

Art. 29. Recondução é o retorno do servidor estável ao cargo anteriormente ocupado e decorrerá de:

I – inabilitação em estágio probatório relativo a outro cargo;

II – reintegração do anterior ocupante.

Parágrafo único. Encontrando-se provido o cargo de origem, o servidor será aproveitado em outro, observado o disposto no art. 30. (BRASIL. 1990).

Dessa forma, caso um agente da polícia federal, estável, seja aprovado em concurso público para assumir cargo de delegado federal e, seja declarado inapto no estágio probatório deste novo cargo, terá direito a retornar ao cargo de origem, no qual já havia sido aprovado em avaliação de desempenho e adquirido estabilidade.

Aproveitamento.

Trata-se do retorno de determinado servidor público que se encontra em disponibilidade, para assunção de cargo com funções compatíveis com as que exercia, antes de ter extinto o cargo que ocupava, isso porque, a Constituição Federal prevê que, caso haja a extinção ou declaração de desnecessidade de cargo público, o servidor público estável ocupante do cargo não poderá ser demitido ou exonerado, sendo transferido para a disponibilidade. Nestas situações, o servidor deixa de exercer as funções temporariamente e mantém o vínculo com a administração pública.

A Constituição Federal prevê em seu. Art. 41 § 3° que, “Extinto o cargo ou declarada a sua desnecessidade, o servidor estável ficará em disponibilidade, com remuneração proporcional ao tempo de serviço, até seu adequado aproveitamento em outro cargo. (BRASIL, 1988(.

Outros meios de provimento de cargos públicos são admitidos pela Constituição Brasileira corroborado por legislações infraconstitucionais, entretanto, estas modalidades serão abordadas detalhadamente no próximo tópico.

4 - CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA PARA ATENDER EXCEPCIONAL INTERESSE PÚBLICO.

A Constituição da República Federativa do Brasil, promulgada em 1988, trouxe importante previsão no que tange à exigência rígida de que a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público (art. 37, inciso II). A partir dessa data, houve nítida moralização no serviço público, passando a haver planejamento e programação das contratações de pessoal, pelos diversos órgãos e entidades da Administração Pública, em todas as suas esferas – federal, estadual, municipal e distrital.

De mesma sorte no Capítulo concernente à Administração Pública, a CF/88 enumerou algumas exceções em que o cargo público poderá ser ocupado sem o devido concurso público.

Dentre estas exceções destacam-se de contratação por tempo determinado para atender a necessidade de excepcional interesse público (art. 37, IX), os cargos de comissão e algumas nomeações para os Tribunais, outrossim, a mesma norma constitucional reservou ao legislador ordinário dos entes federados a regulamentação da matéria.

No que tange as contratações excepcionais, o texto constitucional não estipulou de maneira objetiva os pré-requisitos essenciais para esse tipo de contratação, permitindo assim interpretações distintas da sua finalidade, e tornando este instrumento flexibilizado conforme as leis de cada ente, muitas vezes divergentes da norma constitucional.

Essa flexibilização das normas aplicadas aos contratos temporários tem sido utilizada costumeiramente pelos gestores de maneira indevida. Desse modo, faz-se necessário uma revisão legislativa das definições dos requisitos constitucionais que autorizam a contratação temporária de pessoal por parte do poder público. Esse procedimento é de suma importância objetivando conferir mais segurança quanto à sua utilização.

Baseado no preâmbulo acima dedicou este tópico a análise do regime jurídico atribuído aos servidores contratados por tempo determinado, com fulcro no art. 37, IX, da Constituição Federal, uma vez que a própria norma constitucional não regulou a matéria, deixando a cabo da legislação infraconstitucional, que só versou sobre o assunto em 1993, por meio da Lei Federal nº. 8.745/93.

Assim, o referido instituto, foi abordado separadamente, na seguinte ordem, conceituação, necessidade de lei do ente federativo, vínculo especial, excepcional interesse público, processo seletivo simplificado e prazo determinado.

4.1 - NOÇÕES INTRODUTÓRIAS.

A Administração Pública necessita de servidores públicos para suprir as suas atribuições administrativas perante os administrados. Nesse sentido, o processo seletivo de pessoas para ingressar nos quadros da Administração Público se torna uma atividade revestida de uma série de formalidades.

O texto constitucional pátrio, elenca a existência de três formas básicas de ingresso na Administração Pública: por meio de concurso público (art. 37, inc. II), para provimento de cargo em comissão (art. 37, inc. II e V) e para as hipóteses de contratação por tempo determinado para atender necessidade temporária de excepcional interesse público (art. 37, inc. IX).

No tocante à contratação temporária para atendimento de interesse público em caráter excepcional, a Constituição Federal, dispôs que, “a lei estabelecerá os casos de contratação por tempo determinado para atender à necessidade temporária de excepcional interesse público; (BRASIL, 1988).

Portanto, pela leitura do dispositivo acima, constata-se que não há como realizar a contratação temporária baseada somente no dispositivo constitucional, ensejando a regulamentação do referido procedimento, por meio de Lei Ordinária emanada pelos entes federados.

Com o intuito de regulamentar a contratação de servidores temporários na esfera federal, foi editada a Lei nº 8.745/93, elencando o que deve ser considerado como necessidade temporária de excepcional interesse público, tais como, a assistência a situações de calamidade pública, assistência a emergência em saúde pública, realização de recenseamentos e outras pesquisas de natureza estatística efetuadas pela Fundação Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística - IBGE, admissão de professor substituto e professor visitante, entre outros.

Desta feita, tanto os entes estaduais quanto os municipais que queiram se basear no artigo 37, IX, para contratar servidores temporários, devem estabelecer suas próprias leis, orientados pela lei federal, demonstrando em quais situações se torna possível esse tipo de contratação e em qual tipo de regime jurídico estará inserido.

De modo geral, entende-se que a contratação temporária é um mecanismo menos burocrático de recrutamento de pessoal regulado por lei específica de cada ente federativo, o qual a administração lança mão ao se encontrar numa situação emergencial ou imprevisível, cuja contratação imediata de servidores é imprescindível para atender determinada demanda temporária, suprindo desta feita, os interessas da coletividade.

Celso Antônio Bandeira de Mello observa que:

Trata-se, aí, de ensejar suprimento de pessoal perante contingências que desgarrem da normalidade das situações e presumam admissões apenas provisórias, demandadas em circunstâncias incomuns, cujo atendimento reclama satisfação imediata e temporária (incompatível, portanto, com o regime normal de concursos). (MELLO, 2017, p. 290)

Corroborando com o doutrinador acima mencionado, a estudiosa Maria Sylvia Zanella Di Pietro expõe a respeito dos servidores contratados por tempo determinado:

Os servidores temporários, contratados por tempo determinado para atender à necessidade temporária de excepcional interesse público (art. 37, IX, da Constituição); eles exercem função, sem estarem vinculados a cargo ou emprego público. (DI PIETRO, 2014, p. 599).

Ainda segundo a doutrinadora, “são contratados para exercer funções em caráter temporário, mediante regime jurídico especial a ser disciplinado em lei de cada unidade da federação. ” (DI PIETRO, 2014, p. 599).

Na mesma toada, Matheus Carvalho, ressalta que, “consideram-se servidores temporários todos aqueles contratados, com base no art. 37, inciso IX. da Constituição Federal, para atendimento, em caráter excepcional, de necessidades não permanentes dos órgãos públicos.” (CARVALHO, 2017, p. 775).

Em caminho idêntico, é o entendimento do Supremo Tribunal Federal:

ADI Nº, 3.662. Ementa: CONSTITUCIONAL. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA DE SERVIDORES (ART. 37, IX, CF). LEI COMPLEMENTAR 12/1992 DO ESTADO DO MATO GROSSO. INCONSTITUCIONALIDADE. MODULAÇÃO DE EFEITOS. A exceção prevista no inciso IX do art. 37 da CF deve ser interpretada restritivamente, cabendo ao legislador infraconstitucional a observância dos requisitos da reserva legal, da atualidade do excepcional interesse público justificador da contratação temporária e da temporariedade e precariedade dos vínculos contratuais. (BRASIL, STF, 2018)

Logo, os servidores temporários são contratados tão somente para exercer a função pública, em virtude da necessidade temporária excepcional e de relevante interesse público.

A situação de excepcionalidade dever ser justificada através da descrição específica da atividade de excepcional interesse público e a motivação quanto a real necessidade imediata e temporária das funções a serem exercitadas. Da mesma forma, não poderão ser inseridas na lei que autoriza o executivo a contratação, as carreiras e cargos permanentes da administração pública.

Certo é que, pela natureza emergencial, o processo de contratação temporária desses agentes público deve-se dar de maneira mais célere, não sendo, em sua essência, compatível com todo o trâmite burocrático de um concurso público. Entretanto, diante da permissão legal e das circunstâncias, ou seja, a depender da excepcionalidade e urgência, obviamente deve-se buscar o gestor, sempre que possível, realizar um processo seletivo simples e amplamente divulgado, orientado pelos princípios norteadores da Administração Pública, respeitando desta forma a legalidade, impessoalidade, isonomia, moralidade, motivação e publicidade.

Importante destacar, porém, que, encerrados os motivos da situação de excepcionalidade, e sendo o pessoal contratado desnecessário para a Administração Pública, estes devem ser excluídos dos quadros de agentes públicos, evitando-se, assim, despesas desnecessárias.

Assim sendo, entende-se no tocante a possibilidade de contratação de servidores públicos por tempo determinado por qualquer dos entes federativos, só será possível através da edição de lei, regulando o disposto no art. 37, IX da Constituição Federal.

4.2 - A NATUREZA JURÍDICA DA CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA.

Um ponto que merece realce acerca de contratação temporária de servidores públicos é a natureza jurídica da relação contratual que este terá com a Administração Pública.

Os agentes públicos temporários, contratados para atender a necessidades emergenciais, sujeitam-se a Regime Jurídico Especial, o qual deve basear-se nas normas trabalhistas e nas regras específicas que são estabelecidas na lei de cada ente político contratante. Não ocupam nem emprego e nem cargo público, os quais devem ser reservados aos servidores aprovados em concurso público.

Prima face, esses servidores não são investidos em cargos públicos e não aderem a um estatuto, sendo, portanto, contratados mediante processo seletivo simplificado para exercer, transitoriamente, função pública, em atendimento à necessidade de excepcional interesse coletivo.

Em segundo lugar, não se verifica qualquer obstáculo à adoção do regime jurídico celetista a essa categoria de trabalhadores, pelo contrário, esse é o regime que, por excelência, é mais adequado ao vínculo transitório, uma vez que a Lei Federal, norma basilar das Leis dos entes federados, em diversos dispositivos, utiliza os termos contrato, contratado e contratação, termos estes também utilizados nas relações trabalhistas privadas.

Com âmago na legislação vigente, apurou-se que o servidor efetivo possui vínculo estatutário, e o empregado público possui vinculo celetista com a Administração Pública. Porém, no tocante aos contratados temporariamente, estes não se enquadram em nenhum destes vínculos. Nestes termos, o contratado por tempo determinado, enquadra-se na verdade na categoria do regime especial.

Desta feita, os servidores em regime especial de trabalho, são servidores públicos que contraem com a Administração um vínculo bilateral, para atender temporariamente as necessidades coletivas em faze de um evento excepcional. O regime especial de trabalho, portanto, decorre de um contrato administrativo temporário, o qual poderá ser regido pela Consolidação das Leis Trabalhistas - CLT ou pela própria lei.

4.3 - SITUAÇÕES PERMITIDAS PARA CONTRATAÇÕES TEMPORÁRIAS.

A contratação de pessoal por tempo determinado tem o condão de atender extraordinariamente as necessidades dos administrados, pela Administração Pública. Entende-se, portanto, que tal hipótese deva ser proposta somente naquelas situações cujas demandas de serviços sejam incompatíveis com a contratação de pessoal permanente por meio do concurso público.

A hipótese de contratação de servidores públicos por prazo determinado, sem a necessidade de concurso público, foi elencada pela Constituição Federal de 1988, no entanto, o texto constitucional limitou-se a demonstrar somente a condição para esse tipo de contratação: qual seja, o excepcional interesse público. Desta feita, não importa o que a lei ordinária da contratação temporária preveja, deve sempre pautar na hipótese constitucionalmente permitida.

Tem-se como característica de excepcionalidade do interesse público, situações peculiares e emergenciais que necessitam de servidores para a execução de serviço público, porém, em caráter transitório, não demandando criação de cargos permanentes, ou, mesmo que exigindo a criação de cargos no quadro permanente, tendo em vista, a urgente necessidade, procede-se à contratação temporária para suprir as demandas da população.

Nesse sentido é o entendimento do Acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal:

Ementa: 1) A contratação temporária prevista no inciso IX do art. 37 da Constituição da República não pode servir à burla da regra constitucional que obriga a realização de concurso público para o provimento de cargo efetivo e de emprego público. 2) O concurso público, posto revelar critério democrático para a escolha dos melhores a desempenharem atribuições para o Estado, na visão anglo-saxônica do merit system, já integrava a Constituição Imperial de 1824 e deve ser persistentemente prestigiado. 3) Deveras, há circunstâncias que compelem a Administração Pública a adotar medidas de caráter emergencial para atender a necessidades urgentes e temporárias e que desobrigam, por permissivo constitucional, o administrador público de realizar um concurso público para a contratação temporária. 4) A contratação temporária, consoante entendimento desta Corte, unicamente poderá ter lugar quando: 1) existir previsão legal dos casos; 2) a contratação for feita por tempo determinado; 3) tiver como função atender a necessidade temporária, e 4) quando a necessidade temporária for de excepcional interesse público. ....[ ] (STF - ADI: 3649 RJ, Relator: Min. LUIZ FUX, Data de Julgamento: 28/05/2014, Tribunal Pleno, Data de Publicação: ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-213 DIVULG 29-10-2014 PUBLIC 30-10-2014). (BRASIL, STF, 2014).

Na seara federal, a contratação por prazo determinado foi disciplinada pela Lei nº 8.745/1993. Neste caso, a aplicação restringe-se aos órgãos da Administração Direta federal, às autarquias e às fundações públicas federais.

O Art. 2º da Lei, ora mencionada, elenca as situações em que pode se valer a administração pública, da contratação temporária, sendo que dentre elas podemos destacar a assistência e situações de calamidades pública, assistência e emergência em saúde pública, realização de recenseamentos e pesquisas realizadas pelo IBGE, admissão de professores substitutos e visitante e admissão de professores e pesquisadores visitantes estrangeiros.

Em suas hipóteses de contratação temporária, o supracitado dispositivo, permite ainda à União e suas Autarquias o provimento de cargos sem a necessidade de concurso público, de servidores para desempenharem atividades de vigilância e inspeção, relacionadas à defesa agropecuária, no âmbito do Ministério da Agricultura e do Abastecimento, para atendimento de situações emergenciais ligadas ao comércio internacional de produtos de origem animal ou vegetal ou de iminente risco à saúde animal, vegetal ou humana; atividades didático-pedagógicas em escolas de governo; atividades de combate a emergências ambientais, na hipótese de declaração, pelo Ministro de Estado do Meio Ambiente, da existência de emergência ambiental na região específica; de atividades de assistência à saúde para comunidades indígenas, dentre inúmeras outras atividades.

Destaque-se, também, que na esfera estadual e municipal, diferentes leis regulam o assunto, podendo ser encontradas, vários tipos de normas, cada qual com seu prazo e regime de vínculo jurídico, estabelecendo de diferentes maneiras a relação do contrato por tempo determinado.

Como pode-se perceber, o legislador federal preferiu elencar um rol extenso de atividade passiveis de contratação temporária, mesmo que muitas destas atividades não se enquadrem em excepcional interesse público, corroborando para que os legisladores dos demais entes federados procedessem igualmente, desnaturando a excepcionalidade do interesse coletivo e dificultando a interpretação legislativa.

Neste sentido, espera-se que a lei reguladora da contratação temporária dos Entes Federados, não siga os ditames da Lei Federal, preferencialmente com um rol de possibilidades mais enxuto, e que estas também determinem as situações em que serão admitidas as contratações temporárias, diante de uma real necessidade, prevalecendo a ideia de que a urgência é o fator determinante para o parecer conclusivo do requisito de excepcional interesse público.

4.4 - REQUISITOS ESSENCIAIS NA CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA.

A contratação temporária na Administração Pública é excepcional, sendo restrita às hipóteses expressamente previstas em lei.

Em diversos julgados, o Supremo Tribunal Federal, estabeleceu como requisitos para a regularidade da contratação temporária pela Administração pública em todos os níveis da Federação, a Previsão legal da hipótese de contratação temporária, o prazo predeterminado da contratação, a necessidade temporária e a excepcionalidade do interesse público.

Com fulcro na supracitada Lei Federal, o ente federativo responsável pela contratação deve editar suas próprias leis, estabelecendo os mecanismos e a relação das atividades que necessitem contratação temporária de pessoal.

De acordo com José dos Santos Carvalho Filho:

A necessidade desses serviços deve ser sempre temporária, caso haja a necessidade da permanência dos servidores no desempenho da função, deve-se buscar os meios legais como a execução do concurso público para que assim haja validade no processo (CARVALHO FILHO, 2015, p.628).

Nesta toada, a contratação temporária de pessoal, pela Administração pública, deverá essencialmente atender as situações temporárias de excepcional interesse público conforme a norma constitucional.

O Supremo Tribunal Federal possui inúmeros julgados sobre o tema, onde analisa a constitucionalidade de leis que autorizam esta modalidade de contratação, conforme ementa a seguir transcrita:

CONSTITUCIONAL. SERVIDOR PÚBLICO: CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. C.F., art. 37, IX. Lei 4.957, de 1994, art. 4º, do Estado do Espírito Santo. Resolução nº 1.652, de 1993, Arts. 2º e 3º, do Estado do Espírito Santo. SERVIDOR PÚBLICO: VENCIMENTOS: FIXAÇÃO. Resolução nº 08/95 do Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo.

I. - A regra é a admissão de servidor público mediante concurso público. C.F., art. 37, II. As duas exceções à regra são para os cargos em comissão referidos no inc. II do art. 37, e a contratação de pessoal por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público. C.F., art. 37, IX. Nesta hipótese, deverão ser atendidas as seguintes condições: a) previsão em lei dos casos; b) tempo determinado; c) necessidade temporária de interesse público; d) interesse público excepcional.

(STF - ADI: 1500 ES, Relator: CARLOS VELLOSO, Data de Julgamento: 19/06/2002, Tribunal Pleno, Data de Publicação: DJ 16-08-2002 PP-00087 EMENT VOL-02078-01 PP-00154). (BRASIL, STF, 2002).

É reiterado o entendimento do Supremo Tribunal Federal em reconhecer inconstitucionalidade de leis que não atribuem efetivamente caráter de excepcionalidade e relevante interesse público e que não justificam sua temporalidade e a natureza precária da contratação.

Dentre os requisitos essenciais para que a legislação referente a contratação temporária não seja inconstitucional, segundo entendimento do STF, destacam-se a previsão legal, tempo determinado, necessidade temporária e o excepcional interesse público.

4.4.1 - Previsão legal.

Para que se aperfeiçoe a contratação temporária, deve-se observar algumas condições. Em primeiro lugar deve estar regulamentada em lei do ente público interessado na contratação temporária. Essa lei deve estabelecer as hipóteses e condições em que serão realizadas as admissões temporárias de pessoal para atender excepcional interesse público, o prazo máximo de contratação, salários, direitos e deveres dos contratados, e demais requisitos.

Como é cediço, a norma constitucional estabeleceu apenas os requisitos gerais, sem detalhar o que se deve compreender por necessidade temporária e excepcional interesse público, deixando esta atribuição a cargo dos entes federativos. Ficou ainda sob a responsabilidade dos gestores dos entes federados a confecção de leis que determinam as situações autorizativas para a contratação temporária de pessoal, assim como os respectivos termos da contratação.

Desta feita, inexistindo a norma, impossível a contratação, sendo esta nula de pleno direito. Por outro lado, existindo a norma esta deve especificar as hipóteses de contratação.

Não significa, a priori, a obrigatoriedade de se editar uma lei específica para cada caso possível de contratação temporária, sendo possível uma norma geral sobre o tema, mas que decline especificadamente as situações e atividades de relevo ensejadoras para tal modalidade de contratação.

4.4.2 - Tempo determinado.

A norma constitucional prevê a temporariedade da contratação, ou seja, é um instrumento que deve ser utilizado temporariamente enquanto perdurar a situação emergencial que demandou a contratação.

Além da existência de lei a contratação deve se dar por prazo determinado, conforme limites definidos na lei autorizativa da contratação temporária, e enquanto persistir a necessidade temporária da contratação para a atividade a ser exercida pelo contratado. Dessa forma, não se admite a contratação por prazo indeterminado. Nessa mesma linha, também se apresenta incompatível com a Constituição Federal a possibilidade de prorrogações sucessivas do contrato temporário, de forma a caracterizá-lo como de prazo indeterminado.

No âmbito federal, a Lei nº 8.745/1993 enumera prazos máximos que variam de acordo com a necessidade do serviço, podendo ser de seis meses, como nos casos de assistência a calamidade pública, a quatro anos, como no caso de admissão de professor e pesquisador visitante estrangeiro, podendo ainda haver prorrogação dos prazos iniciais desde que respeitado os limites estabelecidos na própria lei.

Além da razoabilidade na fixação do prazo máximo de duração do contrato, o ente público deverá atentar pela não renovação indiscriminada dos contratados, devendo sempre preferir a contratação pela regra constitucional, ou seja, provimento de cargos efetivos através de concurso público. Nessa linha de raciocínio vários acórdãos já foram proferidos pelas Cortes brasileiras impossibilitando a renovação indiscriminada de contratos temporários, conforme demonstrado no julgado do Egrégio Tribunal de Justiça de Minas Gerais, transcrito a seguir:

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL - REEXAME NECESSÁRIO - MUNICÍPIO DE PRATA - CONTRATO TEMPORÁRIO - EXCEPCIONAL INTERESSE PÚBLICO - INOCORRÊNCIA - PRORROGAÇÕES SUCESSIVAS - NULIDADE - OFENSA AO ART. 37, IX DA CF - ENCARGOS SOCIAIS INDEVIDOS - QUINQUÍDIO PRESCRICIONAL - DEVIDO - SENTENÇA CASSADA. - O contrato temporário prorrogado sucessivamente por período incompatível com a hipótese de necessidade pública excepcional e temporária prevista pelo art. 37, IX, da CF, e contrariando o prazo máximo de duração estabelecido na legislação, é nulo por vício de ilegalidade, não sendo apto a produzir quaisquer efeitos - Os direitos sociais aplicados aos servidores efetivos, previstos no art. 39, § 3º, da CF, não são assegurados aos servidores contratados de forma ilegal, por afronta ao princípio da acessibilidade aos cargos públicos - Em decisão plenária do Pretório Excelso, no RE 705.140/RS, em regime de repercussão geral, foi acordado, à unanimidade, que as validades das contratação ilegítimas possuem efeitos jurídicos limitados em relação aos empregados contratados, se restringindo à determinadas verbas. (RE 705140, Relator Min. Teori Zavascki - Tribunal Pleno, j. 28/08/2014)- Conforme dispõe o art. 1º do Decreto nº 20.910/32, todo e qualquer direito ou ação contra a Fazenda Pública, seja qual for sua natureza prescrevem em cinco anos da data do ato do qual se originaram.

(TJ-MG - AC: 10528100022094001 MG, Relator: Belizário de Lacerda, Data de Julgamento: 11/12/2018, Data de Publicação: 14/12/2018). (BRASIL, TJMG, 2018).

Portanto, seno a contratação temporário imprescindível, espera-se que as leis ordinárias locais sejam razoáveis quanto a fixação dos prazos contratuais, de forma que estes jamais extrapolem a necessidade temporal.

4.4.3 - Necessidade temporária.

A forma de contratação prevista no art. 37, IX, da Constituição Federal, sempre pressupõe uma necessidade temporária, de forma que não se apresenta legal a contratação temporária para necessidades permanentes.

Assim, por exemplo, havendo a carência de professores efetivos para atendimento da demanda ordinária do município, não é possível utilizar-se da contratação por tempo determinado em detrimento do concurso público, pois a necessidade, nesse caso, é permanente.

Eventualmente essa mesma situação pode configurar uma necessidade temporária, como, por exemplo, no caso em que não há aprovados em concurso público.

Nessa hipótese, a natureza temporária da necessidade perdurará apenas durante o prazo necessário à realização de um novo concurso. Após esse prazo, a necessidade volta a ser permanente.

Assim, havendo necessidades temporárias de pessoal, essas devem ser satisfeitas para que não seja paralisada uma atividade governamental, em respeito ao princípio da continuidade do serviço público, segundo o qual as funções essenciais ou necessárias à coletividade são ininterruptas.

Desta forma, as leis que regulam a contratação temporária devem necessariamente determinar o prazo máximo de duração dos contratos, além de especificar quais as situações incomuns ou urgentes que permitem as contratações temporárias.

4.4.4 - Excepcional interesse público.

A necessidade além de temporária deverá ter caráter de excepcional e atender aos interesses da população em geral. Para que se compreenda os objetivos da norma constitucional ao empregar esse requisito, devemos dividi-las em duas partes, sendo que a primeira se refere ao termo excepcional e o segundo ao interesse público.

O termo excepcional empregado no texto constitucional deve ser interpretado para as situações emergenciais e de satisfação imediata dos anseios coletivo, já quanto ao interesse público é possível concluir que essa contratação não deve ser utilizada para atender a situações administrativas rotineiras, comuns.

Desta feita, deverá o gestor identificar a excepcionalidade de modo expresso para assim justificar a medida tomada após o acontecimento que ensejou a contratação temporária, inclusive, evidenciando que tal contratação deve ser efetuada com a exposição, expressa e pública, dos motivos que conduziram à contratação, pois a ausência dessa justificativa pode levar à nulidade da contratação e à responsabilização da autoridade.

No tocante ao interesse público, este deve elencar as atividades com características essenciais, ou seja, serviços imprescindíveis para a manutenção do bem-estar da população. Desta forma, a contratação temporária é justificada para evitar a descontinuidade dos serviços essenciais, pois muitas vezes o ente público não pode aguardar suprir a demanda emergencial através de provimento de servidores em cargo efetivo sob pena de gerar prejuízo ao interesse público, aplicando, portanto, o princípio da continuidade do serviço público, em decorrência do qual o serviço público não pode parar.

Portanto, pode-se concluir que o requisito do excepcional interesse publico das atividades que demandam reforço de pessoal para suprir a demanda temporária pelos serviços, limita a utilização da contratação temporária de pessoal em situações atípica cujos serviços públicos relevantes para a população correm riscos de serem descontinuados por falta de pessoal suficiente.

4.5 - PROCESSO SELETIVO SIMPLIFICADO.

Além da existência de lei, da temporariedade da contratação e do excepcional interesse público, a contratação temporária deve ser precedida de processo seletivo simplificado, atendendo ao princípio constitucional da impessoalidade, elencado no art. 37, caput, da Constituição Federal, a exemplo do que dispõe o artigo 3º da Lei 8.745/93, a qual regulamenta a contratação temporária no âmbito federal e serve como norte na elaboração dos diplomas legais pelos demais entes federados. O mencionado artigo preceitua que ”o recrutamento do pessoal a ser contratado, nos termos desta Lei, será feito mediante processo seletivo simplificado sujeito a ampla divulgação, inclusive através do Diário Oficial da União, prescindindo de concurso público. (BRASIL, 1993).

As regras do processo seletivo simplificado deverão ser expressas em edital, em conformidade com a lei local e com as necessidades de contratação temporária. O edital do processo seletivo simplificado deverá conter o fundamento legal e os requisitos específicos para contratação através de critérios objetivos de seleção, informações sobre as funções a serem preenchidas, a qualificação profissional exigida, a remuneração, local de exercício, carga horária, prazo de contratação, prazo de validade da seleção e possibilidade de renovação ou não, dentre outros.

Frisa-se que, apesar de constar praticamente em todos instrumentos legislativos que regulam a contratação temporária, o processo seletivo simplificado não é obrigatório, mesmo porque, há situações de emergência que não há tempo hábil nem ao menos para realização do procedimento simplificado.

No âmbito federal, por exemplo, o § 1º do art. 3º da Lei 8.745/93 determina que “a contratação para atender às necessidades decorrentes de calamidade pública, de emergência ambiental e de emergências em saúde pública prescindirá de processo seletivo. ” (BRASIL, 1993).

Nesse contexto, compete aos agentes políticos de nosso país, bem como aos operadores do Direito de um modo geral, implementar a missão de fazer valer as regras formuladas pelo constituinte de 1988 e impedir a admissão de servidores temporários para o exercício de funções permanentes. Sem essa vigilância e observância dos ditames constitucionais, corre-se o risco de que a contratação temporária e esporádica de servidores públicos torne-se a regra e o regular concurso público, a exceção

5 – CONSIDERAÇÕES FINAIS

Diante de tudo que foi estudado e exposto conclui-se que os objetivos propostos para a realização deste trabalho foram alcançados, haja vista, que todas as indagações suscitadas foram amplamente abordadas.

Inicialmente, a pesquisa buscou apresentar os conceitos da administração pública, dos serviços públicos e dos servidores públicos, concluindo que os cargos públicos são criados por lei como contraprestação da administração pública, com intuito de suprir as necessidades da sociedade e com o ânimo de promover serviços essenciais à coletividade, sendo estes providos por recursos humanos em regime estatutário ou celetista e de forma definitiva ou transitória.

Em seguida, tratou o presente trabalho de apresentar o instituto do concurso público, dos princípios constitucionais inerentes à administração pública e os meios legais de provimento de cargos.

Quanto ao provimento de cargos públicos ficou demonstrado que a regra constitucional é pela exigência de concurso público, entretanto, o legislador relativizou exceções a essa regra, quando se tratar de cargos de livre nomeação ou exoneração, bem como nos casos de necessidade emergencial, em que não haja tempo hábil para realização de todos os trâmites da realização do concurso público.

Em relação aos contratos temporários por excepcional interesse público extraiu-se que o tema foi elucidado, permitindo aduzir que tal instituto tem o condão de suprir a escassez de mão-de-obra para atendimento de demandas excepcionais, de maneira mais eficaz e eficiente, sendo um importante instrumento para atender os anseios da população por serviços públicos essenciais que necessitem de agentes públicos para executa-los, principalmente em situações emergenciais ocasionadas por catástrofes ou acontecimentos anómalos.

De outro lado, evidenciou-se que não há como Administração Pública se utilizar do instituto da contratação temporária sem a devida regulamentação através de lei, do ente federativo interessado, a fim de estipular as regras atinentes ao regime jurídico dos servidores públicos contratados desta forma.

Outrossim, conclui-se que o instituto da contratação temporária por excepcional interesse público, caso utilizada de modo devido, mostra-se uma ferramenta de grande importância à Administração Pública, já que supre demanda excepcional, sem onerar os cofres públicos com a contratação de servidores efetivos. A contratação de pessoal temporariamente também é importante para suprir a demanda por serviços permanentes, desde que estes sejam essenciais, em uma situação transitória e excepcional.

Apontou ainda o presente trabalho que, conforme entendimentos doutrinários e reiterada jurisprudência, caso o ente federativo decida optar pela utilização de agentes públicos temporários, deverá impreterivelmente atender, sem prejuízo da observação dos princípios básicos norteadores da administração pública, a quatro requisitos básicos discutidos no presente trabalho de modo concomitante, quais sejam: a previsão legal das hipóteses de contratação, o tempo determinado da contratação, assim como a característica temporária da necessidade, além do excepcional interesse público da atividade demandada pela situação. A devida atenção ao preenchimento dos mencionados critérios, demarcada e expressamente preenchidos, conduzirá a um maior respeito e obediência aos ditames constitucionais concernentes ao ingresso de agentes públicos na Administração, mitigando o clientelismo e redundando em uma necessária melhoria dos Serviços Públicos.

Além disso, conclui-se também que em pleno Estado Democrático de Direito administradores públicos e legisladores insistem em aprovar leis que facilitem o ingresso no serviço público pelo atalho da contratação temporária, sem que efetivamente estejam presentes os requisitos constitucionais que a justifiquem, além disso, continuam procedendo abusivamente e ilicitamente contratações a tal título. A firmeza das decisões judiciais coibindo tal prática abusiva não vem tendo o condão de extirpá-la do cenário nacional, nem mesmo o efeito vinculante das decisões declaratórias de inconstitucionalidade intimidam administradores públicos e legisladores.

Portanto, consumou-se que é imprescindível a adoção de medidas mais drásticas para coibir a conduta ilícita dos agentes públicos, por meio, da responsabilização pessoal pelo mal feito. Cabe ao Ministério Público, identificando a ilicitude, proceder a investigação necessária com celeridade, para não só promover a anulação das contratações temporárias abusivas, mas também para responsabilizar administradores públicos por improbidade administrativa.

REFERÊNCIAS

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