É sábido que em tempos de crise e ausência de recursos financeiros os envolvidos costumam tomar decisões extremas com o intuito de resolver as pendências e abastecer os cofres públicos. Tais condutas são corriqueiras em todos os âmbitos de tributação, inclusive com tentativas inconstitucionais e ilegais. Por tal motivo, nossa Constituição Federal prevê a observância dos Princípios Constitucionais do Devido Processo Legal.
A título de exemplo podemos citar, em âmbito federal o afastamento do ICMS da base de cálculo do PIS/COFINS em âmbito federal, a questão das sociedades uniprofissionais e o ISS em âmbito municipal, e, neste momento, a famigerada cobrança de tributos sobre os pescados e o ICMS diferido, sendo eleito como novo acuado os agentes envolvidos na comercialização de pescados, sejam eles atacadistas, varejistas, frigoríficos, distribuidores ou restaurantes.
Para tanto, com base na Lei Complementar 1.320/2018 (Lei dos Conformes) tais contribuintes têm recebido uma notificação da Fazenda Estadual, a respeito de supostos débitos tributários de ICMS, deperíodos que variam de 2014a 2018, referentes às operações com pescados, tendo como base o artigo 391, incisos III e IV do RICMS.
Contudo, não obstante a suposta classificaçãocontumazefetuada pelosAgentesFiscaisde Rendas, usualmente descrevendoa atividade dosnotificadoscomo “estabelecimento varejista”, fato é que o Fisco Estadual não especifica, caso a caso, em que circunstâncias aquele contribuinte está sendo notificado. Trata-se do envio de uma “comunicação padrão” para todo e qualquer envolvido na área de comercialização de pescados, sem se ater aos requisitos jurídicos para a tributação.
Neste sentido, com base no diferimento do ICMS, a alegação que consta na notificação é a seguinte:
“As operações com pescados, conforme artigo 391, incisos III e IV, têm o lançamento do ICMS diferido para o momento em que ocorrer: sua saída do estabelecimento varejista ou a saída de produtos resultantes de sua industrialização. Desta forma, contribuintes que recebem estes produtos são responsáveis pelo pagamento do ICMS diferido (referente às operações anteriores) nos momentos indicados na legislação.
Nos casos em que o contribuinte que recebe a mercadoria com imposto diferido tenha tratamento diferenciado em relação as suas saídas (imposto próprio), o ICMS referente às operações anteriores deve ser normalmente pago, nos termos da legislação. Este é o caso, por exemplo, de contribuintes enquadrados no Simples Nacional (Vide Artigo 430 do Regulamento do ICMS) e dos estabelecimentos que exercem a atividade econômica de fornecimento de alimentação e que são optantes do regime especial de tributação previsto no Decreto 51.597/2007.
Informamos que não identificamos o recolhimento de ICMS DIFERIDO referente a estas operações de aquisição de pescados, no período de 01/2015 a 03/2018, conforme artigo 8º, inciso XVII, da Lei 6.374/89 em conjunto com o artigo 391, incisos III e IV, do Regulamento do ICMS.[...]”
Tal “notificação modelo” vem sendo enviada, como já exposto, para atacadistas, varejistas, frigoríficos e restaurantes, ou seja, tentam cobrar de qualquer um, ao arrepio da legislação e sem observar a cadeia do diferimento.
Neste aspecto, é crucial que seja verificado o Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica, aatividade econômica principal e os CNAEs primário e secundário. Como se sabe, para determinados casos, o contribuinte tem direito ao diferimento do ICMS, conforme, exatamente, estabelece o artigo 391 do RICMS, nos seguintes termos:
Artigo 391 - O lançamento do imposto incidente nas operações internas com pescados, exceto os crustáceos e os moluscos, em estado natural, resfriados, congelados, salgados, secos, eviscerados, filetados, postejados ou defumados para conservação, desde que não enlatados ou cozidos, excluídas as saídas internas realizadas por estabelecimento que tenha como CNAE principal os códigos 1020-1/01 ou 1020-1/02, fica diferido para o momento em que ocorrer:”; (grifo nosso).
Muitas vezes, o Notificado não é estabelecimento varejista, ou não realiza suas operações majoritárias como varejista,tampoucopossui os CNAES 1020-1/01 ou 1020-1/02 em sua atividade econômica. Veja que mesmo anteriormente à recente alteração legislativa, a norma possuía o seguinte teor, quando do período indicado pela fiscalização:
Artigo 391 - O lançamento do imposto incidente nas operações com pescados, exceto os crustáceos e os moluscos, em estado natural, resfriados, congelados, salgados, secos, eviscerados, filetados, postejados ou defumados para conservação, desde que não enlatados ou cozidos, fica diferido para o momento em que ocorrer (Lei 6.374/89, art. 8.º, XVII, redação da Lei 9.176/95, art. 1.º, l);
I - sua saída para outro Estado;
II - sua saída para o exterior;
III - sua saída do estabelecimento varejista;
IV - a saída dos produtos resultantes de sua industrialização.
Como pode ser verificado, existem momentos corretos de aplicação da cobrança em face do diferimento estabelecido pela lei. Não se pode cobrar a cadeia inteira com o envio de uma “pegadinha” sem se ater, de forma específica, ao que estabelece a legislação. Assim, muitas vezes, osNotificadosnão se encaixamnos incisos listados, justamente, por não exercerematividade de comércio varejista de pescados. Tal entendimento, foi, inclusive, objeto da Consulta Tributária nº 13187/2016,com o seguinte entendimento:
“Em resposta à dúvida transcrita no item 2.1 acima, informamos que é aplicável o diferimento previsto no artigo 391 do RICMS/2000 às operações internas de venda de pescado congelado praticadas pela Consulente, contribuinte atacadista, [...]”.
Em tons conclusivos, entendemos que a comunicação da Fazenda Estadual a respeito do ICMS de pescados não pode ser admitida como absoluta. Por tal motivo, não aconselhamos o pagamento dos supostos débitos sem antes analisar se tal cobrança é verdadeiramente devida. Como pudemos verificar, em muitos casos, trata-se de uma cobrança ilegal que, para os desavisados, pode assustar e ocasionar o objetivo do Fisco Estadual, qual seja, abastecer os cofres públicos mesmo que seja com o desrespeito da lei.