Sumário: 1. O ser humano de hoje e de amanhã. Limites e possibilidades ante o avanço da ciência. Ponderação de valores.2. A disciplina jurídica da filiação e da família na perspectiva civil-constitucional., 2.1. Modelo legislativo de cláusulas abertas. Desconstruir para evoluir.2.2. Família e paternidade à luz do novo código civil. Dimensão ético-existencial.3. Conclusão.
1. O SER HUMANO DE HOJE E DE AMANHÃ. LIMITES E POSSIBILIDADES ANTE O AVANÇO DA CIÊNCIA. PONDERAÇÃO DE VALORES.
De que ser humano estaremos falando até o final do século? Atualmente, vê-se cada vez mais perto e real o problema da clonagem do ser humano, e, sob esse aspecto, o mundo se debate entre as possibilidades científicas potencialmente existentes, a ética na prática de tal conduta e os eventuais resultados, havendo possibilidade também da criação de figuras monstruosas e condutas absolutamente desumanas.
Como exemplo, basta lembrar que, em 2002, um ginecologista italiano, Severino Antinori, ganhou celebridade, ao recorrer a todas essas técnicas para que mulheres na menopausa pudessem tornar-se mães. Ele foi o primeiro, ao lado de Claude Vorilhon, guru da seita Raël, a preconizar experimentos de clonagem reprodutiva: "Confirmo", declarava em 2002:
que três mulheres encontram-se atualmente grávidas, duas na Rússia e a terceira em outro país, depois da implantação in útero de embriões humanos a partir da técnica da transferência nuclear, e que os nascimentos deverão ocorrer em dezembro de 2002 ou em janeiro de 2003. 1
Esse fato, a despeito de não confirmado, real e cientificamente, atraiu as atenções e preocupações do mundo todo.
Durante muito tempo, assinalava François Jacob (prêmio Nobel de medicina em 1965 por pesquisas e descobertas relativas às atividades regulatórias das células dividido com André Lwoff e Jacques Monod), tentou-se ter prazer, sem filho. Com a fecundação in vitro, tiveram-se filhos, sem prazer e agora, consegue-se fazer filhos sem prazer, nem espermatozóides! Será que teremos paz no mundo? 2Esse comentário ácido ilustra perfeitamente como foi recebida pela opinião pública a grande questão familiarista do fim do século XX.
No início do século XXI, vivencia-se o dilema da incerteza, de complexidade, talvez, similar àquela experimentada no período romano sucedido pelo cristão, quando se entendia que a vontade do homem era o condutor e único propiciador da existência de filhos para, posteriormente, passar-se tal atribuição unicamente a Deus. Convive-se, agora, com a possibilidade de ver a criação de pessoas e filhos, dependendo da vontade já não mais de Deus ou dos pais, mas de terceiros, servindo-se de conhecimentos científicos que, por óbvio, não são acessíveis à esmagadora maioria da população, carreando sérios e fundados temores quanto ao futuro e à própria existência da raça humana como conhecemos hoje.
A mesma preocupação é explicitada por Jürgen Habermas 3 quando indaga
Devemos considerar a possibilidade, categoricamente nova, de intervir no genoma humano como um aumento de liberdade, que precisa ser normativamente regulamentado, ou como a autopermissão para transformações que dependem de preferências e que não precisam de nenhuma autolimitação? Somente quando essa questão fundamental for resolvida em favor da primeira alternativa é que se poderão discutir os limites de uma eugenia negativa e inequivocamente voltada à eliminação de males.
Na atualidade, discute-se também a respeito da formação de famílias independentes do casamento, o que já é realidade entre nós há muito tempo e, recentemente, oficializada pela legislação que reconheceu os vínculos do concubinato e da união estável, bem como, a despeito de ainda não ser objeto de regulamentação legislativa, aqueles grupos familiares (e não se poderia deixar de reconhecê-los como tal), formados por pessoas do mesmo sexo, como bem preconiza Rodrigo da Cunha Pereira 4:
As relações amorosas entre pessoas do mesmo sexo interessam à ciência jurídica, não só porque daí podem decorrer conseqüências patrimoniais e previdenciárias, mas também porque está ligado a isso o pilar que sustenta o Direito: Justiça. Associada à idéia de Justiça está a palavra de ordem da contemporaneidade: cidadania. Esse ideal democrático significa não à exclusão do laço social e aprender a conviver com as diferenças. Diferenças de raça, de classes, de religião, de pensamentos e de preferências sexuais diferentes das tradicionais ditas "normais". A estigmatização das pessoas que estabelecem relação afetiva com outras do mesmo sexo já ocasionou muita injustiça ao longo da história. Não podemos permitir que o direito continue sustentando essas injustiças e, conseqüentemente, o sofrimento e a marginalização.
Maria Berenice Dias 5, quando comenta o fato de que o novo Código Civil não trata da questão da união de pessoas do mesmo sexo, nem no âmbito do Direito de Família, nem no das obrigações, esclarece que Miguel Reale 6, relator do projeto, rebate as críticas que recebeu pela omissão, chamando-as de apressadas e absolutamente sem sentido. Justifica-se dizendo que essa matéria não é de Direito Civil, mas sim de Direito Constitucional, porque a Constituição criou a união estável entre um homem e uma mulher. Sustenta que, para cunhar-se a união estável dos homossexuais, em primeiro lugar é preciso mudar a Constituição. Conclui dizendo que não era essa tarefa da comissão de redação final do Código Civil e muito menos do Senado.
Em 18 de agosto de 2001, a Câmara dos Deputados aprovou o parecer do relator, deputado Ricardo Fiúza, que, no relatório final, no item "Algumas questões não tratadas", fala sobre "A questão da união civil" e justifica a ausência alegando impossibilidade técnica. Refere que é notório que as relações afetivas entre pessoas do mesmo sexo provocam conflitos religiosos, diante de usos e costumes longamente sedimentados, muitas vezes apenas para efeitos públicos, certamente ainda com grande influência da escolástica 7, é vedado que as pessoas sejam felizes se o preço dessa felicidade significar o mínimo arranhão aos seus cânones. Resta acrescentar: é preciso, todavia, que se afastem as posturas ortodoxas e discriminatórias e que se atente que, em todo o capítulo do Direito de Família, o novo Código dá especial ênfase às relações afetivas. Nesse caso, dever-se-ia reconhecer que a busca da felicidade entre duas pessoas extrapolou a rigidez e o engessamento do direito positivo, até porque a Constituição da República veda terminantemente qualquer espécie de preconceito em razão de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação (art. 3º, inciso IV).
Depois de declarar que o Projeto de Lei 1.151, de 1995, de autoria da então deputada Marta Suplicy, no mínimo vem ao encontro de uma realidade fenomenológica que não é despercebida pelos operadores do Direito, afirma Miguel Reale 8 que, pelo menos a questão patrimonial entre parceiros civis, deveria ter sido disciplinada no Direito das Sucessões.
Conclui Maria Berenice Dias que 9
se duas pessoas passam a ter vida em comum, cumprindo os deveres de assistência mútua, em verdadeiro convívio estável caracterizado pelo amor e respeito recíprocos, com o objeto de construir uma família, tal vínculo, independentemente do sexo de seus participantes, constitui uma entidade familiar, nada impedindo que seja reconhecido o direito à adoção pelo par. Ante tais colocações, em apertada síntese, pode-se dizer: o Direito deve acompanhar o momento social. Assim como a sociedade não é estática, estando em constante transformação, o Direito não pode ficar estático à espera da lei. Se o fato social se antepõe ao jurídico, e a jurisprudência antecede a lei, devem os juízes ter coragem de quebrar preconceitos e não ter medo de fazer justiça. Nada justifica a verdadeira aversão em se fazer analogia com o casamento ou com a união estável, e não aplicar a mesma legislação aos relacionamentos homoafetivos. Conforme bem assevera Rodrigo da Cunha Pereira: Interessa-nos, enquanto profissionais do Direito, pensar e repensar melhor a liberdade dos sujeitos acima de conceitos estigmatizantes e moralizantes que servem de instrumento de expropriação da cidadania.
Não se pode, ainda, desconsiderar que, durante muito tempo, o comportamento homossexual foi considerado doença, perversão, devassidão e desvio de conduta, que conduzia à obscuridade e à clandestinidade, fatores que culminaram com a dizimação de toda uma geração nascida entre 1945 e 1960, pelo advento abrupto e violento da AIDS, no exato momento em que essa geração acabava de conquistar sua liberdade. 10
Foi então que surgiu, de forma bem mais massificada, sobretudo para os homens, o desejo de gerar e de transmitir uma história. Sob esse aspecto, os homossexuais adaptaram-se à conservadora ideologia familiar de sua época: uma estrutura desconstruída, medicalizada, esfacelada, periciada, entregue ao poder materno. Além disso, essa estrutura já escapara à antiga autoridade patriarcal que se buscava, no entanto, em vão, não revalorizar, mas restabelecer, fazendo com que ela passasse pela quintessência de uma ordem simbólica imutável.
A respeito desse relacionamento homossexual ou homoerótico e o projeto de lei existente no Congresso Nacional, de autoria da então Deputada Marta Suplicy, assevera o ínclito magistrado fluminense Antonio Carlos Esteves Torres 11 que
...a matéria é excessivamente complexa para permitir conclusões definitivas e lineares. Por enquanto, não será ousado se trouxermos, a título de subtotal, os seguintes dados: a) enquanto estiver nas entrelinhas da Constituição o conceito ortodoxo de casamento, união entre seres de sexo diferente, o projeto não terá vida. É absolutamente inconstitucional; b) a hipótese, além de ter de suplantar o impeditivo constitucional, em termos bio-sociológicos, está longe de ser conceituada com clareza indiscutível; c) os temores expostos nas justificativas da proposta bem poderiam ser debelados via de procedimentos já existentes para a preservação dos interesses comuns dos parceiros, testamento, participação nas aquisições, doações, para efeitos patrimoniais, sendo certo que, apenas com a atuação no setor moral, psicológico, social, podem-se obter resultados no setor da aceitação e do respeito, ainda longe, a nosso ver, a possibilidade de, via legislativa somente, produzirem-se efeitos preservadores desses objetivos.
Costuma-se objetar que a relação homoerótica não se constitui em espécie de união estável, pois a regra constitucional e as Leis n. 8.971/94 e 9.278/96 exigem a diversidade de sexos.
Neste sentido, argumenta-se que a relação sexual entre duas pessoas capazes do mesmo sexo é um irrelevante jurídico, pois a relação homossexual voluntária, em si, não interessa ao Direito, em linha de princípio, já que a opção e a prática são aspectos do exercício do direito à intimidade, garantia constitucional de todo o indivíduo (art. 5º, X), escolha que não deve gerar qualquer discriminação, em vista do preceito da isonomia.
Sucede que o amor e o afeto independem de sexo, cor ou raça, sendo preciso que se enfrente o problema, deixando de fazer vistas grossas a uma realidade que bate à porta da hodiernidade e, mesmo que a situação não se enquadre nos moldes da relação estável padronizada, não se abdica de atribuir à união homossexual os efeitos e natureza dela, até porque a Constituição Federal veda, como dito antes, de forma categórica e definitiva, qualquer forma de preconceito 12, tendo a lei 8.081 de 21.9.90, estabelecido que quaisquer atos discriminatórios ou de preconceito de raça, cor, religião, etnia ou procedência nacional, praticados pelos meios de comunicação ou por publicação de qualquer natureza, são considerados crime. Como se aceitar, assim, o gritante preconceito ainda estabelecido, exercido e defendido de forma majoritária tendo em vista unicamente a preferência sexual que, em muitas vezes, sequer opção existe? Talvez estejamos a falar de uma norma constitucional inconstitucional, pois quando se limita o casamento e a união estável a pessoas de sexos diferentes, está a Constituição Federal se voltando contra o princípio norteador insculpido no artigo 3º IV. Cabe destacar desde logo que a permanência de uma Constituição depende em primeira linha da medida em que ela for adequada à missão integradora que lhe cabe face à comunidade que ela mesma ‘constitui. Os princípios informam todo o sistema jurídico. Eles são normas e as normas compreendem as regras e os princípios. Enquanto os princípios, além de atuarem normativamente, podem ser relevantes, em caso de conflito, para um determinado problema legal, mas não estipulam uma solução particular. Na feliz síntese do professor Diogo de Figueiredo Moreira Neto 13, os princípios são abstrações de segundo grau, normas de normas, em que se buscam exprimir proposições comuns a um determinado sistema de leis. Eles dispõem de maior grau de abstração e menor densidade normativa. Como enunciados genéricos que são, estão a meio passo entre os valores e as normas na escala da concretização do Direito e com eles não se confundem, assim observa Ricardo Lobo Torres 14.
Não nos resta alternativa, senão recorremos à técnica da ponderação de valores, na busca de compor esses pontos de tensão principiológica. Luis Roberto Barroso 15 entende tratar-se de uma linha de raciocínio que procura identificar o bem jurídico tutelado por cada uma delas (normas), associá-lo a determinado valor, isto é, ao princípio constitucional ao qual se reconduz, para, então, traçar o âmbito de incidência de cada norma, sempre tendo como referências máximas as decisões fundamentais do constituinte.
Essa técnica torna-se mister quando, de fato, estiver caracterizada a colisão entre, pelo menos, dois princípios constitucionais incidentes sobre um caso concreto havendo de prevalecer aquele de maior peso para a solução do caso concreto, tema que será melhor desenvolvido nos próximos capítulos.
Nas culturas ocidentais contemporâneas, a homossexualidade tem sido, até então, a marca de um estigma, pois se relegam à marginalidade aqueles que não têm sua orientação sexual de acordo com padrões de moralidade dominantes. O que acontece não apenas com a homo e heterossexualidade, mas para qualquer comportamento sexual definido como anormal, como se isto pudesse ser controlado e colocado dentro de um padrão normal 16, ou se se pudesse afirmar que existem padrões de normalidade legítimos. Ao se manter tais posicionamentos, escancaradamente preconceituosos, estar-se-á relegando a Constituição Federal a norma meramente programática, sem eficácia, nem aplicabilidade e, em última instância, sem valor, pois desvinculada e desconectada da realidade e de valores sociais latentes e presentes. Como assinala Hermann Heller 17, se se prescinde da normalidade social positivamente valorada, a Constituição, como mera formação normativa de sentido, diz sempre muito pouco. É que o sistema jurídico pode ser um sistema de exclusão, já que a atribuição de determinada posição jurídica depende do ingresso da pessoa no universo de titularidades que o sistema define, operando-se a exclusão quando se negam às pessoas ou situações as portas de entrada da moldura das titularidades de direitos e deveres.
Tal negativa, emergente de força preconceituosa dos valores culturais dominantes em cada época, alicerça-se em juízo de valor depreciativo, historicamente atrasado e equivocado, mas este medievo jurídico deve sucumbir à visão mais abrangente da realidade, examinando e debatendo os diversos aspectos que emanam das parcerias de convívio e afeto. 18
E, foi exatamente fundado nesse afeto, alçado e reconhecido como elemento importante, já agora, juridicamente, no relacionamento entre pessoas, que a Egrégia Corregedoria Geral da Justiça do Estado do Rio Grande do Sul através Provimento 6/4 de 17 de fevereiro de 2004 acrescentou um parágrafo ao artigo 215 da Consolidação Normativa Notarial Registral para prever que
As pessoas plenamente capazes, independente da identidade ou posição de sexo, que vivam uma relação de fato duradoura, em comunhão afetiva, com ou sem compromisso patrimonial, poderão registrar documentos que digam respeito a tal relação. As pessoas que pretendam constituir uma união afetiva na forma anteriormente referida também poderão registrar os documentos que a isso digam respeito. (sem destaque no original).
Ao comentar esta inovação Maria Berenice Dias 19 afirma, em manifesto denominado de "Afeto Registrado" que as Serventias vinham se recusando a proceder ao registro de documentos declaratórios destas relações sob a alegação de ausência de lei que as previsse e, considerando tal procedimento como discriminatório afirma que a negativa, às claras, encobria postura preconceituosa e discriminatória, já que não há ilicitude ou ilegalidade nas uniões que agora são nominadas de homoafetivas e conclui informando que
A omissão do Estado havia levado as organizações de defesa da livre orientação sexual a proceder ao registro das uniões estáveis homossexuais em livro próprio da entidade. O fato de tais registros carecerem de reconhecimento jurídico não impediu que uma infinidade de casais buscasse consolidar suas uniões.
Resgata assim o Estado do Rio Grande do Sul sua função registral e certificatória dos atos e contratos firmados pelos cidadãos, garantindo o direito fundamental à obtenção de certidões, o qual tem assento constitucional (CF, art. 5º, inc. XXXIV, b).
Não bastasse isso, o fato de um provimento do Poder Judiciário chamar de união estável a relação afetiva entre pessoas do mesmo sexo é um importante marco na luta pela visibilidade do afeto que – como qualquer outro – não deve ter vergonha de dizer seu nome.
Vê-se, porém, ser este um ato isolado, justificado até mesmo pelo pioneirismo já tradicional que vem dos pampas sulinos e se alastra, com algum custo, para as demais regiões do país impulsionado pela força e perseverança do "minuano". Neste ponto já não se está afirmando apenas a exclusão de pessoas em razão de terem procedimentos, comportamentos e opções sexuais que apenas a elas dizem respeito, mas negando vigência à própria Constituição Federal, transformando-a em "papelucho" despido de significado, sentido e força motriz de construção e progresso social, o que não passou despercebido pela argúcia do Desembargador Rui Portanova 20, do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, para quem o sistema jurídico como um todo permite a adoção por homossexuais, o que afirmou, ao participar do 9º Encontro Nacional de Associações e Grupos de Apoio à Adoção (Enapa), em Belo Horizonte, de 12 a 15 de maio de 2004.
O desembargador explicou que como não há norma que proíba homossexuais de adotarem uma criança, esse fato é juridicamente possível. Para pessoas solteiras não há problema algum, a lei faz referência apenas à idade: "Só a pessoa maior de dezoito anos pode adotar, de acordo com o artigo 1.618 do Novo Código Civil". Também em relação a casais de homossexuais não existe norma alguma a respeito, quer de cunho permissivo, quer proibitivo, não havendo, portanto, fundamento para a vedação que não seja a forma do preconceito.
Segundo Rui Portanova, quando há uma lacuna na lei, o juiz deve decidir usando analogia. Alguns magistrados consideram que o mais próximo de uma união de homossexuais seria a sociedade de fato. Mas, para ele, como é uma relação que envolve amor, o que seria mais semelhante na lei, é a união estável.
Segundo o desembargador, é o conceito de união estável que viabiliza juridicamente esse tipo de adoção. O artigo 1.622 do Novo Código Civil dispõe que ninguém pode ser adotado por duas pessoas, salvo se forem marido e mulher ou se viverem em união estável. E continua lembrando também que o direito não é composto somente pelas leis, o direito é fato, valor e norma, é a conjugação dessas três dimensões. Para ele, no caso da adoção, o que deve sempre prevalecer é o princípio do melhor interesse da criança.
O assunto está a merecer análise e estudo mais aprofundados, principalmente sob o enfoque da sociologia, da psicologia e do direito, mas, de qualquer forma, há de se louvar a coragem da afirmação, ainda que em sede acadêmica, de se buscar a aproximação da justiça com a realidade dos fatos da sociedade e do respeito ao princípio fundamental da não discriminação.
Busca-se, o que parece válido e legítimo, a sociologização da norma constitucional que, ensina José Afonso da Silva 21, Lassale é seu exímio representante, quando questiona sobre a verdadeira essência do conceito de constituição, conclui que o conceito jurídico, normativo, apenas diz como se formam as constituições, o que fazem, mas não diz o que uma constituição é; não dá critérios para reconhecê-la exterior e juridicamente; não nos diz sequer onde está o conceito de toda constituição, a essência constitucional. Para ele, a constituição de um país é, em essência, a soma dos fatores reais do poder que regem nesse país e esses fatores reais do poder constituem a força ativa e eficaz que informa todas as leis e instituições jurídicas da sociedade em questão, fazendo com que não possam ser, em substância, mais que tal e como são. Os valores da realidade do poder que emana do povo 22 convertem-se em fatores jurídicos quando são transportados para uma folha de papel e, a partir deste momento, deixam a situação de simples fatores ou valores reais de poder, assumindo feição de direito, de instituições jurídicas. E, concluindo com Lassale 23 relacionam-se as duas constituições de um país: a real e a efetiva, formada pela soma dos fatores reais e efetivos que regem na sociedade, e a escrita, a que, para distinguir daquela, ele denomina folha de papel. Esta – a constituição escrita – só é boa e durável quando corresponde à constituição real, àquela que tem suas raízes nos fatores de poder que regem no país. Onde a constituição escrita não corresponde à real, instala-se inevitavelmente um conflito que não há maneira de se manter simulado e, cedo ou tarde, a constituição escrita, a folha de papel, tem necessariamente que sucumbir ante o empuxo da constituição real, das verdadeiras forças vigentes no país. Esse conflito irredutível importará sempre o desrespeito e o descumprimento da constituição escrita e somente se resolverá se esta for modificada para ajustar-se à constituição real, ou então, mediante a transformação dos fatores reais do poder.
No contexto dessa discussão sobre a evolução da instituição familiar, altamente impregnada e impregnante das e pelas normas constitucionais, não se pode olvidar a reprodução humana assistida, tema que tem suscitado discussões jurídicas em razão de seu aspecto polêmico, principalmente por se tratar da interferência na procriação do ser humano.
Sob esse ponto de vista, a humanidade presencia, nas últimas décadas, o desenrolar de uma verdadeira "revolução" provocada pela biotecnologia e pela biomedicina que afeta, diretamente e a um só tempo, diferentes ramos do conhecimento humano, trazendo questionamentos jamais pensados, visto que o homem passou a interferir em processos até então monopolizados pela natureza. Está claro que não há como cercear o progresso científico, mas de todo indispensável que ele se faça acompanhar pela observância de valores maiores, notadamente a dignidade humana. 24
Andréa Aldrovandi e Danielle França Galvão 25 conceituam a reprodução humana assistida como "a intervenção do homem no processo de procriação natural, com o objetivo de possibilitar que pessoas com problema de infertilidade e esterilidade satisfaçam o desejo de alcançar a maternidade ou a paternidade".
A inseminação artificial, sendo homóloga ou heteróloga, a fecundação in vitro e as mães de substituição são as principais técnicas de reprodução humana assistida. Silvio Rodrigues 26, ao falar sobre os tipos de inseminação artificial, informa que:
[...] homóloga é a inseminação promovida com o material genético (sêmen e óvulo) dos próprios cônjuges; heteróloga é a fecundação realizada com material genético de pelo menos um terceiro, aproveitando ou não os gametas (sêmen ou óvulos) de um ou de outro cônjuge; e, por fim, embriões excedentários são aqueles resultantes da inseminação promovida artificialmente, mas não introduzidos no útero materno.
O Novo Código Civil inova com a menção sobre esse tipo de filiação, conforme o seu art. 1.597, que a seguir se transcreve:
Presumem-se concebidos na constância do casamento os filhos:
I - nascidos cento e oitenta dias, pelo menos, depois de estabelecida a convivência conjugal;
II - nascidos nos trezentos dias subseqüentes à dissolução da sociedade conjugal, por morte, separação judicial, nulidade e anulação do casamento;
III - havidos por fecundação artificial homóloga, mesmo que falecido o marido;
IV - havidos, a qualquer tempo, quando se tratar de embriões excedentários, decorrentes de concepção artificial homóloga;
V - havidos por inseminação artificial heteróloga, desde que tenha prévia autorização do marido.
Apesar dessa inclusão no Código, as crianças provenientes desse tipo de reprodução, em certos casos, nascem órfãs, em razão de não haver instrumento normativo que regule tal matéria, ficando elas desamparadas, à mercê da boa sorte, se fazendo sentir a voz, entre outras, de Giselda Maria Fernandes Novaes Hironaka 27 quando alerta para os perigos do desenvolvimento científico sem regras ou contra-freios quando ao delinear os campos de atuação da bioética e do biodireito afirma que
À Bioética, neste contexto, cabe o papel de levantar as questões, registrar as inquietações, alinhar as possibilidades de acerto e de erro, de benefício e de malefício, decorrentes do desempenho indiscriminado, não autorizado, não limitado e não-regulamentado de práticas biotecnológicas e biomédicas que possam afetar, de qualquer forma, o cerne da importância da vida humana sobre a terra, vale dizer, a dignidade da pessoa humana. Mas, o papel da bioética certamente esgota-se neste perfil, sem decidir qual a humanidade que a atual geração quer para si e para as futuras gerações.
Este papel é o papel do Biodireito, como se tem convencionado chamar.
O papel do Direito, não é o de cercear o desenvolvimento científico, mas justamente o de traçar aquelas exigências mínimas que assegurem a compatibilização entre os avanços biomédicos da Humanidade enquanto tal, e como tal, portadora de um quadro de valores que devem ser assegurados e respeitados.
Mister salientar que não existe lei específica sobre a matéria, sendo o único instrumento existente a Resolução do Conselho Federal de Medicina nº 1358/92. 28 Tramitam no Congresso Nacional duas legislações sobre o tema, as quais ainda dependem de aprovação.
No caso da inseminação homóloga, não há grandes conflitos quanto à filiação, em razão de o material genético aplicado ser proveniente do casal que ficará com a criança e que aderiu à reprodução assistida.
No outro caso, do tipo heterólogo, começam a surgir os problemas quanto à filiação. Isso ocorre porque nessa técnica é utilizado material genético de um terceiro, que não o dos cônjuges. Para esse tipo de inseminação, é necessário o consentimento informado do marido, no qual este permite a realização do processo de inseminação de sua esposa.
Questão importante e de conflito ocorre no caso de a mulher submeter-se a processo de fertilização heteróloga, sem o consentimento do marido. Nesse caso, ao marido não deve ser atribuída a filiação, em razão da ausência de sua anuência, ou se aplicaria a presunção pater is? E quanto à inseminação levada a efeito pela mulher após a morte do marido (o artigo 1597-III diz "mesmo que falecido o marido", não estabelecendo qualquer restrição)? Imagine-se que a inseminação poderá ser feita muito tempo após o falecimento, quando os eventuais herdeiros já tivessem, inclusive, arrecadado o espólio – nascimento de um filho do pai falecido poderia inverter totalmente a ordem de vocação hereditária. Estes, apenas alguns dos problemas que ainda terão que ser enfrentados pelo biodireito.
De qualquer forma, característica marcante e indissociável desse processo é o caráter socioafetivo da filiação, consubstanciado pelo aspecto da "desbiologização" da paternidade, no qual se verifica o elemento afetivo dado à paternidade, elemento que há de ser cada vez mais valorado.
A inseminação de mulheres viúvas, divorciadas ou solteiras ainda não está regulamentada, sendo certo que logo poderão utilizar-se desses procedimentos em razão da inexistência de qualquer óbice à sua realização, sendo até contemplada pela Resolução do Conselho Federal de Medicina. Embora exista a possibilidade, doutrinadores e médicos divergem quanto à sua realização, demonstrando a complexidade e a imaturidade da discussão do tema.
Questão interessante surge quando o filho deseja conhecer o seu pai biológico, mesmo tendo o reconhecimento do pai socioafetivo. Nesse momento, nasce o conflito entre o direito ao conhecimento da identidade genética e o direito ao anonimato do doador, fazendo-se claro o conflito entre a paternidade biológica e a afetiva. Em tal circunstância, muitos sustentam que o direito ao reconhecimento da origem biológica é personalíssimo, enquanto outros defendem o anonimato do doador. Mais uma questão a ser enfrentada pela bioética e pelo biodireito.
A fecundação in vitro nas palavras de Aldrovandi e França 29:
[...] Consiste na fecundação do óvulo in vitro, ou seja, os gametas masculino e feminino são previamente recolhidos e colocados em contato in vitro para que sejam fecundados. O embrião resultante é transferido para o útero ou para as trompas. Pode-se utilizar óvulos e espermatozóides doados, neste caso a fecundação será heteróloga, ou do próprio casal interessado, sendo a fecundação homóloga.
Conforme o caso da inseminação, a fecundação in vitro homóloga não traz problemas quanto à filiação, em razão do material genético utilizado ser proveniente do casal.
Já quanto à fecundação in vitro heteróloga, os problemas começam a aparecer, com destaque para a doação de óvulos e de embriões. Na doação de óvulos, o filho nasce da fecundação in vitro originada pelo sêmen do marido e de um óvulo doado, sendo este implantado no útero da mulher.
Na doação de embriões, o filho nasce da fecundação in vitro, originada por óvulos e sêmen doados ao casal, sendo o resultado disso (embrião) colocado no útero da mulher.
No caso da doação de óvulos, não haverá problema quanto à paternidade, mas sim quanto à maternidade, em razão do óvulo utilizado. O conflito nasce por ter o conceito de maternidade sofrido evolução, pois a legislação existente sustenta a idéia de que a maternidade é caracterizada pela gestação e parto, sendo que a mulher que dá a luz é a que forneceu o óvulo. Hoje, isso não pode ser totalmente aceito, pois é possível a gestação com o óvulo de outra pessoa, sendo que a afetividade é que vai consagrar a maternidade. Nesse caso, quem gera a criança é a mãe. Em virtude do segredo exigido pelas clínicas e laboratórios existentes, a doadora de óvulos não pode pleitear a maternidade.
No segundo caso, o embrião é dos doadores. Nesse caso, a gestação e o parto, somados ao caráter do afeto, caracterizam a maternidade.
A paternidade será incumbida ao pai que deu o consentimento para a fecundação artificial, que terá a definição de pai socioafetivo. Verifica-se com isso que a afetividade toma o lugar dos aspectos biológicos da paternidade.
Não se imagine que a solução é simples, bastando que se atente para notícia divulgada no site de O Globo 30 dando conta de que Nova técnica pode gerar bebês com três pais biológicos"e, fazendo menção à matéria do Jornal "The Guardian" de Londres informa que
Cientistas pediram permissão para realizarem experimentos capazes de resultar no nascimento de uma criança com três pais biológicos diferentes, informou neste domingo o jornal britânico "The Guardian". Segundo autoridades médicas britânicas, o pedido deve ser aprovado dentro de algumas semanas e tem por objetivo evitar que as mãos passem para seus bebês doenças genéticas degenerativas.
Antes mesmo de obter sinal verde da Autoridade de Embriologia e Fertilização Humana (HFEA, na sigla em inglês), órgão britânico que regula esse tipo de experimento, os cientistas já vêm sendo criticados. Especialistas acreditam que a técnica fere princípios éticos e trazem mais riscos do que benefícios. "Ao criar uma criança com três pais genéticos, esses cientistas estão dando os primeiros passos para a realização de engenharia genética de seres humanos. Não é uma direção que deveríamos tomar", criticou o médico David King, diretor da organização Human Genetic Alert.
Outra questão que gera problemas é o caso dos embriões excedentes, os quais devem ser preservados após a fertilização, não podendo ser descartados pois há afirmações de que já se constituem em "vidas humanas".
Quanto às ações judiciais relativas à fecundação heteróloga, os tribunais poderiam aplicar as normas relativas à adoção, para que se possam garantir direitos aos filhos provenientes dessa técnica. Com certeza, o consentimento é irretratável, não podendo, posteriormente, o marido negar a paternidade que lhe é atribuída.
Por derradeiro, informa-se sobre as mães de substituição, que emprestam o útero para a gestação, em razão de a mãe não poder, em seu útero, prover um desenvolvimento normal para o feto ou, ainda, quando possa trazer risco para sua própria vida. Essa técnica só é permitida em casos sob indicação médica, sendo que a doadora do útero pode ou não ser parente da mãe genética. Na chamada "barriga de aluguel", implanta-se o embrião do casal (óvulo da mãe fecundado pelo sêmen do pai) no útero de uma outra mulher para que ela seja a gestora do bebê, não sendo difícil imaginar que a mulher na qual foi implantado o embrião possa desenvolver carinho, afeto, amor e apelo maternais, criando-se, assim, um dilema muito mais ético e sociológico do que jurídico. 31
Não há neutralidade na ética nem na biotecnologia, governada, de um lado, pela lógica do conhecimento e do poder, que está seguramente associada à lógica do lucro, de outra parte, pela lógica do desejo e da livre busca da felicidade.
Mediante uma formulação ímpar, a professora M.T. Meulders-Klein 32 ao lembrar que do suposto paraíso nosso primeiro ancestral foi expulso por provar o fruto proibido da árvore da ciência e do saber, indica as quatro lógicas fundamentais que, afastando aquela suposta neutralidade, podem estar governando essa mudança fenomenal da vida e de suas condições de reprodução: de um lado, a lógica do conhecimento do poder, à qual está seguramente associada a lógica do lucro; de outra parte, a lógica do desejo e da livre busca da felicidade, e, ligando essas duas ordens, está, em sua visibilidade exterior, a lógica da utilidade.
É nesse estado de saberes transitórios que o debate coloca em seu núcleo a bioética e o biodireito. Nele, há a necessidade de contextualização histórica e socioeconômica da biotecnologia. Há um lugar, um contexto e uma história que têm relevância. Nesse sentido, a palavra de José de Souza Martins 33, mostra-se legitimada a revelar os paradoxos da sociedade brasileira, que teve seu processo histórico sob freio, tendo aquele professor e sociólogo afirmado, a propósito, que vivemos a "persistência do passado", vale dizer, "o passado que se esconde, e às vezes se esconde mal, por trás das aparências do moderno".
E, para isso, na tentativa de encontrar um caminho para o problema dos "saberes transitórios" é possível apontar, como o fez Boaventura de Souza Santos 34, a superficialização do modo de pensar e das condições de existência, fruto da sociedade de consumo e da cultura de massas; além disso, a intensificação da globalização da economia das interações transnacionais não deixa de enquadrar a biotecnologia, seus royalties e seus recursos industriais, como aqueles derivados dos efeitos da inventividade científica do DNA, na dimensão amesquinhada do ser, vale dizer, no homo economicus.
Rechaçando essa lógica vertida no modismo apressado e aprofundando o debate não circunstancial e passageiro, reúnem-se militantes da realidade, todos aqueles tomados por uma densa inquietude, os mesmos que, todos os dias, entre a angústia e a esperança, celebram um certo fim e, ao mesmo tempo, uma espécie de eterno recomeço. Palavras que não conseguem encontrar com nitidez o ponto onde as trevas se separam da luz e repetem a lição secular para ficar apenas na tentativa de aclarar, quanto muito, pequenas obscuridades. 35
Os limites podem ser morais, éticos, jurídicos e, evidentemente, alguns religiosos. Moral, ética e religião, não estando dissociadas, dizem respeito a um conjunto de concepções atribuídas a um grupo social ou a um de seus segmentos. No tocante à inseminação artificial, por exemplo, nem todas as religiões têm a mesma opinião sobre o assunto. A Igreja Protestante, na França, v.g., embora não tenha opinado favoravelmente à reprodução assistida, não objetou que ela se realizasse, e o Estado mantém laboratórios que são destinados a esse tipo de procriação.
No Brasil, de um modo geral, os aspectos religiosos são evidentemente fortes no sentido de se contrapor a essa ordem de idéias. O cânone 1.013 do recente Código Canônico não admite a dissociação que há na procriação artificial entre a geração e a vida. Do ponto de vista da moral e da ética, as dificuldades não são menores porque a moral e a ética passam por certas diluições sociais semelhantes. O Direito assume uma feição singular nessa perspectiva, porque o que ingressará para o ordenamento jurídico poderá ser exatamente o que resulta de eventualmente comum, ou seja, o aceitável, o legítimo, no conjunto desses valores. 36
Questionamento latente e já discutido no Brasil há algum tempo, até com sérias divergências jurisprudenciais, é a problemática do sexo dos indivíduos que, durante longo tempo, parecia não apresentar problemas, sendo tratado sob os aspectos anatômicos. Atualmente, a medicina considera outros aspectos, devendo-se ao sexo anatômico acrescer o sexo genético ou cromossômico, o sexo hormonal e o sexo psicológico ou psicossocial, que é a consciência do sujeito de pertencer a um sexo que é seu e determinar seu comportamento social. 37
O transexualismo se caracteriza por uma contradição entre o sexo físico aparente, determinado geneticamente, e o sexo psicológico, não se confundindo, portanto, com o intersexualismo, constituído por anomalias físicas, hormonais ou genéticas que conduzem a um sexo falso, ou com o homossexualismo. Nesse sentido, esclarece Antonio Chaves 38 que
a definição do sexo de um indivíduo obedece a critérios estabelecidos, que inclui o sexo genético que irá informar a constituição cromossômica, mas que além disso há influências psicológicas, socioculturais e ambientais que da mesma forma são responsáveis não só pelo estabelecimento do seu sexo de criação, como pelo seu comportamento e identificação sexuais, concluindo que a formação e a determinação do sexo de um indivíduo normal é fruto de inúmeros fatores e determinantes que constituem um universo inexplorado.
E, nesse campo, seguem-se as discussões sobre a possibilidade de alteração do sexo anatômico, tendo o Novo Código Civil Brasileiro expressamente afirmado que: "Artigo 13 – Salvo por exigência médica, é defeso o ato de disposição do próprio corpo, quando importar diminuição permanente da integridade física, ou contrariar os bons costumes".Está-se nitidamente diante de norma aberta, devendo o juiz interpretá-la e aplicá-la segundo seu tempo, sua época e os hábitos locais, de forma a não agredir o senso comum, não havendo, assim, qualquer avanço sobre tema que vem sendo posto a debate. A cirurgia que literalmente implicaria a diminuição permanente da integridade física, segundo seus antagonistas, vem sendo objeto de controvérsias ferrenhas.
Visto, porém, que seu escopo final é a adequação da pessoa a uma situação existencial mais adequada para o desenvolvimento da personalidade 39 estaria nessa perspectiva compreendida pelo direito à integridade psicofísica. A referência ao conceito indeterminado de "bons costumes" pode despontar ainda uma conotação moral que não beneficia uma interpretação de acordo com a própria realidade dos fatos, a qual revela que a cirurgia é efetivamente realizada e mesmo avalizada (em casos experimentais) pelo Conselho Federal de Medicina, como acima mencionado e abre vasto campo de questionamento, até sobre a constitucionalidade dessa norma legal que viola frontalmente o direito à dignidade 40, consistente esta, sob esse aspecto, à prerrogativa de exteriorizar a anatomia sexual segundo as convicções, sentimentos e formações congênitas. Seria constitucional e estaria de acordo com toda a principiologia da proteção aos direitos da personalidade obrigar uma pessoa que se percebe e age, v.g., como mulher a portar anatomia masculina, completamente desconforme a todo o restante de seu corpo e de sua alma?
Ou, por todos informando, diz Pietro Perlingieri 41 que:
A intervenção sobre a pessoa para mudança de sexo é legítima desde que correspondente ao interesse da pessoa que assim é não por capricho seu, mas porque constitui o resultado da avaliação objetiva das suas condições. Seria, portanto, antijurídico o comportamento do médico que interviesse para provocar uma modificação numa pessoa de sexo unívoco completamente sã.
Tem-se, por vezes a tendência de associar a ética e o sexual. A ética aplicar-se-ia essencialmente ao comportamento sexual, deixando à justiça o cuidado de gerir os outros tantos aspectos do comportamento humano. Simplificando, se a ética só se aplica à sexualidade, e se ela é a única ética existente, haveria então uma ética sexual sui generis. Freudianos e não freudianos sugerem que a personalidade sexual é o centro da personalidade moral e que nossa maneira de perceber nosso parceiro sexual e de nos comportarmos para com ele reflete e influencia nossa percepção e nosso comportamento geral face ao outro.
Tomemos como exemplo o coito heterossexual acompanhado de meios contraceptivos, tais como o diafragma ou o preservativo. Pode-se alegar, com argumentos Kantianos (o que fez Karol Wojtyla, João Paulo II, 1960) em Amor e responsabilidade 42, que o ato sexual com contracepção é um mal moral, pois já que ele busca unicamente o prazer e assim o fazendo reduz o parceiro a um meio, ele é degradante e leva à exploração.
Portanto, o ato sexual com contracepção que, por essas razões é um mal, não o é em virtude de seu caráter sexual. Com efeito, mesmo se Tomas de Aquino tem razão ao afirmar que o fim natural da emissão de esperma é a procriação, resulta de tal afirmação que o ato sexual com contracepção é imoral porque ele contraria o propósito da natureza (Suma teológica, 2-2ae, 153,3).
O mal provém do fato de tratar-se de uma atividade sexual oposta ao fim natural da sexualidade, e não da atividade sexual propriamente dita. Da mesma forma, o estupro é geralmente condenado por comportar aspectos condenáveis, tais como ameaças e constrangimentos. Numerosos exemplos similares permitem chegar à seguinte conclusão: Não é nunca o fato de um ato ser sexual que o torna um mal ou que acentua seu caráter imoral, se o ato é imoral por outros aspectos. (Goldman, Plain Sex, in Soble A. – The Philosophy of sex, totowra, Rowman & Litlefield, 1991, p. 85) 43.
Mas, ainda que de forma, por assim dizer, recatada, o próprio Papa João Paulo II exorta em sua encíclica Esplendor da Verdade algumas tendências da teologia moral hodierna, sob a influência das correntes subjetivistas e individualistas agora lembradas, interpretam de um modo novo a relação da liberdade com a lei moral, com a natureza humana e com a consciência, e propõe critérios inovadores de avaliação moral dos atos: são tendências que, em sua verdade, coincidem no fato de atenuar ou mesmo negar a dependência da liberdade da verdade. 44
Assim, o que se sente é que a situação ainda está longe de ser suficientemente esclarecida. Faz-se necessário o estudo mais aprofundado, o debate menos apaixonado e mais aberto a horizontes ainda não percorridos, o descortinar de teses, teorias, reflexões ainda muito incipientes sem descurar da ética que há de prevalecer, mas, por outro lado, ficar atentos para que o argumento ético não passe a ser o instrumento de moralização anticientífico.
Ao tempo em que não é admissível a chamada utilização de cobaias humanas, ainda que "fabricadas" com este objeto, o verdadeiro balcão de ofertas que poderá ser criado, de órgãos e partes do corpo humano, há que se pensar também que tais experiências poderão vir a ser capazes de salvar vidas, encontrar a cura para males e doenças tidos como fatais.
Costuma-se imaginar que o embrião em disputa seja um feto, como os que se vêem nas imagens de ultra-sonografia, com sistema nervoso, coração, tronco e membros em formação. Na verdade, o material que interessa à Ciência é o chamado blastocisto, um aglomerado sem forma definida de cerca de 200 células, disponível cinco dias depois da fecundação. Mede meio milímetro, o tamanho do pingo de uma letra "i" impressa nesta revista.
Estima-se que haja 20 mil blastocistos estocados nas clínicas de fertilização há pelo menos três anos e, por isso, estejam prestes a ser jogados no lixo. Com o consentimento dos casais, eles poderiam ser destinados à pesquisa. Nesse estágio de desenvolvimento (cinco dias), o embrião ainda estaria longe de ser uma vida, mesmo se estivesse dentro de um corpo feminino. Nessa fase, somente 20% desses aglomerados chegam a se fixar na parede do útero e se desenvolver a ponto de se transformar num feto. A maioria é eliminada na menstruação, sem que ninguém perceba. 45
Em muitas situações, e mesmo nesta pesquisa, são tecidas críticas severas ao legislador. No entanto, no que pertine à clonagem, parece haver acertado em não tentar, até o momento, legalizar a atividade, até porque, como dito, ainda se está longe de chegar a um consenso que possa ser considerado como vontade popular a respeito do assunto, gerando espaços de debates, discussões, questionamentos e estudos mas, esse assunto tem que, necessariamente, estar na pauta do dia tanto do Congresso Nacional como da sociedade em geral para discussão aberta e democrática de forma a que se possa chegar a estabelecer parâmetros e limites que viabilizem o prosseguimento das pesquisas científicas sem que, com isso, venha a se afrontar e mesmo desconsiderar a pessoa humana que, como fartamente demonstrado neste trabalho, não pode ser instrumentalizada.
Com esse movimento de baixo para cima, cresce no Brasil, em muitos ambientes institucionais da saúde e mesmo acadêmicos a consciência de que a apreciação ética preventiva é um recurso a ser utilizado caso a caso, projeto a projeto, para que os limites entre a ciência e a política possam ser delineados, usando-se o bom senso e a prudência na análise de situações particularmente complexas. Desse movimento poderão até mesmo resultar algumas leis que, quando aplicadas, estarão bem amadurecidas no âmbito da sociedade, o suficiente para evitar os riscos do autoritarismo e das interpretações dúbias. 46
No modelo de Norberto Bobbio 47, para a análise da evolução dos direitos do homem, depois dos direitos políticos e civis, que seriam os direitos de primeira geração, dos direitos sociais ou de segunda geração e dos direitos ecológicos, chamados de terceira geração, aparece um novo conjunto de direitos, resultante dos conhecimentos e tecnologias ligadas à pesquisa biológica contemporânea, que está envolvida num debate ético que os antecede. Segundo abalizada lição de Vicente de Paula Barreto 48
Antes de legislar, a sociedade contemporânea está sendo convocada a responder algumas perguntas que têm a ver com a irrupção de novas realidades produzidas pela ciência e pela tecnologia. Algumas indagações necessitam serem enfrentadas: o avanço da tecnologia na segunda metade do século XX permitiu que o homem compreendesse, cada vez mais, as leis da natureza e que criasse um mundo, nascido da sua própria inteligência. Resta saber se o homem, pelo fato de que pode criar e fazer pode e deve fazer pela simples razão de que tem conhecimentos e meios para tal; convém que ele construa aquilo que a ciência lhe permite? Convém que assim seja? E, mais importante ainda – quem irá decidir?
O debate, então, desloca-se para o campo da possibilidade do acordo ético na sociedade multicultural e as dificuldades remontam a dois tipos de causas e que, conclui Vicente Barreto na obra citada acima:
em primeiro lugar, porque tratam de realidades ainda não totalmente conhecidas e dominadas pelo homem; em segundo porque as novas descobertas realizam-se numa sociedade cujos valores e cuja ordem jurídica, deles decorrentes, são contestados em seus fundamentos por um homem e uma sociedade nas dores do parto. Isto não significa, certamente, que os princípios, como o da autonomia da vontade serão ignorados, mas simplesmente terão uma leitura mais crítica e prospectiva. Somente inserindo-se no processo de elaboração legislativa a dimensão ética, expressão da autonomia do homem, é que a ordem jurídica poderá atender às novas realidades sociais, produto da ciência e da tecnologia.
Ou talvez, fosse mesmo o caso de se questionar sobre a necessidade e viabilidade de regulamentação legal, não só das situações e perspectivas originadas da evolução tecnológica, mas de todas as que dizem respeito à família, como professa Jacques Commaille 49
A mudança de modelo da política do direito no domínio da família, não seria assim mais do que uma das expressões daquilo que podemos chamar o fim do "legicentrismo" e que se manifesta principalmente no que seria a impossibilidade atual de qualquer trabalho de codificação, quer dizer, no estabelecimento de um conjunto de regras gerais criadoras de ordem, de sentido e de projeto. Esse questionamento de um modo de regulamentação jurídica participaria ele próprio daquele do modelo de dominação legítima aplicado às sociedades industriais por Max Weber: o modelo legal-racional.
O recurso aos estudos, às sondagens de opinião para preparar a lei, aos trabalhos de avaliação para depois aplicar, representariam para o poder político o meio último de "convencer os cidadãos" (como os clientes) da justiça de seus procedimentos, da legitimidade de suas decisões ou da qualidade de seus produtos 50, ou seja, é absolutamente necessária a análise da intervenção estatal nos núcleos familiares e na própria autodeterminação individual que, antes de ser violenta e impositiva, irá se pautar na legitimidade brotada na consensualidade.