CAPÍTULO I – INTRODUÇÃO
Este trabalho visa contribuir para o estudo da necessidade de regulamentação das uniões homossexuais como entidades familiares, tema ainda pouco abordado pela área acadêmica.
Atualmente faz parte da realidade social brasileira a união entre pessoas do mesmo sexo, que estabelecem comunhão de vida baseada no afeto, assistência e respeito mútuos. Porém, tais uniões não são regulamentadas pela Constituição Federal, que as considera inexistentes, em total incoerência com os princípios da dignidade da pessoa humana, da igualdade e da liberdade.
As uniões homossexuais são colocadas à margem do ordenamento jurídico nacional, sendo consideradas simples sociedades de fato regidas pelo Direito das Obrigações, e não pelo Direito de Família.
Entretanto, a Constituição Federal deve ser interpretada de acordo com a realidade social, e não o contrário, pois a legislação é fruto de pretensão da sociedade, que se expressa através de seus representantes.
Desse modo, conclui – se que há um descompasso entre o avanço do Direito de Família e a existência de algumas famílias de fato, que se mantêm à margem do ordenamento jurídico, como as famílias compostas por homossexuais.
Portanto, sendo as uniões homossexuais uma realidade social, geram efeitos e, desse modo, devem ser regulamentadas pela ordem jurídica.
O artigo 226, §3º da Constituição Federal dispõe: "Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento".
O §7º do artigo 226 dispõe: "Fundado nos princípios da dignidade da pessoa humana e da paternidade responsável, o planejamento familiar é livre decisão do casal, competindo ao Estado propiciar recursos educacionais e científicos para o exercício desse direito, vedada qualquer forma coercitiva por parte de instituições oficiais ou privadas".
A regulamentação das uniões homossexuais é possível mediante a interpretação analógica da norma do artigo 226, §3º da Constituição Federal e de sua integração à realidade social. Tal interpretação deve ser promovida tanto pelos operadores do Direito, ou seja, Juízes, Tribunais, doutrinadores, quanto pela sociedade, pois "as vontades populares acabam por levar a efeito uma interpretação da Constituição" [01]
A falta de regulamentação é um dos fatores que criam o cenário propício para o preconceito e a marginalização.
CAPÍTULOII – AS UNIÕES HOMOSSEXUAIS E OS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS
O Código Civil de 1916 expressava os valores da sociedade brasileira da época de sua elaboração, ou seja, uma sociedade paternalista, regida por relações patrimonializadas e individualistas.
A família legítima somente era reconhecida pelo casamento, sendo o marido o chefe da sociedade conjugal, competindo – lhe a representação legal da família, o exercício do pátrio poder, o direito de fixar o domicílio da família e prover a manutenção da mesma. Tais funções eram exercidas com a colaboração da mulher.
A Constituição Federal de 1988, acompanhando a evolução e mudança de valores da sociedade brasileira, baseou o Direito de Família em três eixos, quais sejam, igualdade entre homens e mulheres; entidade familiar; e vedação de discriminação entre filhos.
O artigo 5º e inciso I da Constituição Federal dispõem sobre o princípio da igualdade.
A Constituição também prevê, em seu artigo 1º, III, ser um dos fundamentos da República Federativa do Brasil a dignidade da pessoa humana, e em seu artigo 3º, IV, ser um dos objetivos da República Federativa do Brasil a promoção do bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação. Assim sendo, a Constituição prevê a liberdade de escolha de orientação sexual.
Em seu artigo 226, a Constituição Federal consagra a família como sendo a decorrente do casamento, da união estável entre o homem e a mulher ou da comunidade formada por qualquer pai e seus descendentes. O §5º do dispositivo expressa a igualdade de direitos e deveres entre homens e mulheres na sociedade conjugal.
Assim sendo, as uniões consagradas pela Constituição Federal como entidades familiares são formadas necessariamente de um homem e uma mulher.
O Código Civil de 2.002 atendeu a grande parte dos objetivos da Constituição Federal, assegurando a igualdade entre os cônjuges; definindo e regulamentando a união estável entre homem e mulher; dando nova conformação ao casamento, cujo objetivo deixa de ser a constituição da família, que pode ser formada de outras maneiras, mas passa a ser o de estabelecer uma comunhão de vida entre os cônjuges; com relação à filiação, prevê igualdade entre os filhos, que passam a ser totalmente equiparados.
Como ensina o Professor Miguel Reale, que presidiu a comissão idealizadora do Código Civil, seus princípios básicos são a eticidade, a operatividade e a sociabilidade, contrariando os costumes e a realidade que inspiraram o Código Civil de 1.916.
Porém, afirmou Miguel Reale:
"a união homossexual só pode ser discutida depois de alterada a Constituição. Há quem diga que o Código é atrasado por não tratar dos homossexuais. A culpa não é nossa. Não podemos mudar a Constituição. A união estável é entre um homem e uma mulher. Se querem estender esse direito aos homossexuais, que mudem primeiro a Constituição, com 3/5 dos votos do Congresso Nacional. Depois, o Código Civil poderá cuidar da matéria." [02].
A união estável entre pessoas do mesmo sexo, que estabelecem uma comunhão de vida baseada no afeto, lealdade, assistência e respeito mútuos, com caráter duradouro e de notoriedade pública e continuidade não foi regulamentada pela Constituição Federal e pelo Código Civil de 2.002, que as consideram inexistentes. Desse modo, a Constituição Federal, em absoluta discordância com a sistemática constitucional vigente, que consagra como princípio fundamental a dignidade humana, fomenta a discriminação a pessoas que optam por viverem, com o objetivo de constituição de família, com outras do mesmo sexo.
Do mesmo modo entende a Magistrada Dra. Maria Berenice Dias:
"Subtrair direitos de alguns e gerar o enriquecimento injustificado de outros afronta o mais sagrado princípio constitucional: o da dignidade, e se a palavra de ordem é a cidadania e a inclusão dos excluídos, uma sociedade que se deseja aberta, justa, pluralista, solidária, fraterna e democrática não pode conviver com tal discriminação". [03]
Conforme ensina Ricardo Fiúza:
"o Estado não tem o direito de tutelar os sentimentos e as relações íntimas dos indivíduos. A abordagem legislativa da família tem de ser clara no estabelecimento de princípios e na definição de institutos e seus conteúdos, sem, contudo, apresentar fórmulas herméticas que desconheçam a dinâmica social" [04]
Maria Claudia Crespo Brauner e Taysa Schiocchet entendem da mesma forma:
"O desafio lançado ao novo Direito de Família consiste em aceitar o princípio democrático do pluralismo na formação das entidades familiares e respeitar as diferenças intrínsecas de cada uma delas, efetivando a proteção e provendo os meios para resguardar o interesse das partes, conciliando o respeito à dignidade humana, o direito à intimidade e à liberdade com os interesses sociais e, somente quando indispensável, recorrer à intervenção estatal para coibir abusos." [05]
CAPÍTULO III – INTERPRETAÇÃO CONSTITUCIONAL
O ordenamento jurídico brasileiro reconhece e atribui o "status" de família às uniões entre homens e mulheres baseadas em vínculos de afeto e respeito.
Porém, não reconhece as uniões homossexuais baseadas nos mesmos vínculos. Entretanto, tais uniões são uma realidade social que se impõe e reclama regulamentação jurídica.
Em razão desse fato, tais relações sociais estão relegadas ao plano da irrelevância jurídica, com afronta aos princípios constitucionais da igualdade, da liberdade e da dignidade humana.
Desse modo, conclui – se que há uma lacuna na Constituição.
Celso Ribeiro Bastos questiona se não seria a Constituição imune à analogia, não comportando lacunas. Responde a tal indagação valendo – se dos ensinamentos de Loewenstein "que faz alusão a duas sortes de lacunas constitucionais, quais sejam, as descobertas e as ocultas. As primeiras se verificam quando o poder constituinte esteve consciente da necessidade de uma regulação jurídico – constitucional, mas, por determinadas razões, preferiu não fazê-la" [06].
Apesar da evolução dos valores e da mudança de paradigmas, a sociedade brasileira continua conservadora, reprovando os comportamentos que se distanciam do padrão social de família tradicional, estabelecido há séculos atrás. Desse modo, o legislador constituinte de 1.988 optou por regulamentar novas formas de entidades familiares além da família tradicional baseada no matrimônio, mas, propositalmente, em razão do preconceito e do conservadorismo da sociedade brasileira, deixou de regulamentar a família formada por pessoas do mesmo sexo, apesar de consciente da necessidade de fazê-lo.
Porém, tal opção do legislador constitucional infringiu também o princípio da unidade da Constituição, através do qual cada norma constitucional é considerada como um preceito integrado num sistema único de princípios e normas, harmônico e sincronizado. A Constituição Federal consagra como fundamento do Estado Democrático de Direito a dignidade da pessoa humana; como objetivo, a construção de uma sociedade livre, justa e solidária, sem preconceitos de sexo e quaisquer formas de discriminação; e como princípios fundamentais os direitos de liberdade e igualdade.
Celso Ribeiro Bastos ensina:
"Formando a Constituição um sistema, a significação de uma norma não é dada apenas pela sua interpretação, com desprezo de toda a Constituição. Em tese, todas as normas constitucionais podem influenciar outras normas constitucionais. E essa influência é mais acentuada quando é exercida a partir dos princípios sobre meras regras. Nunca será demais encarecer a particularidade que apresenta o Direito Constitucional de repousar grande parte em princípios, que são a fonte última da significação constitucional e, conseqüentemente, de suas regras, e que tanta atividade demandam do intérprete, visto que são fracos de significação pelo caráter abstrato de que se revestem.
(...)
O Direito evolui também por este caminho, pelo confronto com a realidade. Ele não se aplica a coisas mortas, mas a processos, em maior ou menor ritmo, em mutação. E deste entrechoque do fato com a norma, esta também resulta gradativamente alterada, e isto absolutamente desligado de qualquer necessidade de apelos ideológicos. O Texto Constitucional tem compromisso com valores, mas não com a escamoteação da verdade. Tudo que for feito para aclarar seus conteúdos estará no bom caminho da interpretação constitucional. Quem dela quiser se utilizar para seguir caminhos pessoais, estará certamente fazendo qualquer outra coisa, menos interpretação constitucional". [07]
Assim sendo, em razão do caráter evolutivo do Direito, e para que o artigo 226, §3º da Constituição Federal não encerre verdadeira contradição e incoerência com princípios constitucionais, conclui – se que deve ser integrado, mediante a aplicação analógica às uniões homossexuais, para que estas também sejam reconhecidas como entidades familiares, desde que presentes os pressupostos para tanto, ou seja, desde que sejam verdadeiras comunhões de vida baseadas no afeto e respeito.
Além disso, o §2º do artigo 5º da Constituição Federal dispõe: "Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte".
Além da Declaração Universal dos Direitos do Homem, há vários tratados e convenções específicos, ratificados pelo Brasil, que primam pelos princípios da igualdade, liberdade, não discriminação, e pelos direitos sexuais e reprodutivos, entre outros.
O artigo 4º da Lei de Introdução ao Código Civil dispõe: "Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito".
O artigo 5º dispõe: "Na aplicação da lei, o juiz atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum".
A Mestre Maria Berenice Dias ensina:
"O distanciamento dos parâmetros comportamentais majoritários ou socialmente aceitáveis não pode ser fonte geradora de favorecimentos. Ainda que certos relacionamentos sejam alvo do preconceito ou se originem de atitudes havidas por reprováveis, o magistrado não deve afastar-se do princípio ético que precisa nortear todas as suas decisões. Principalmente em sede de Direito das Famílias, deve estar atento para não substituir princípios éticos por ultrapassados moralismos conservadores já distanciados da realidade social. É preciso privilegiar a ética. A finalidade da lei não é imobilizar a vida, cristalizá-la, mas permanecer em contato com ela, segui-la em sua evolução e a ela se adaptar. O envelhecimento das leis frente a uma sociedade em rápida transformação e o constante surgimento de novos fenômenos sociais a reclamar a atenção do Direito contribuíram para deslocar ao juiz a solução de problemas e de incertezas que deveriam encontrar uma resposta na sede legislativa. O Direito tem um papel social a cumprir, e o juiz deve dele participar, interpretando as leis não somente segundo seu texto e suas palavras, mas consoante as necessidades sociais que é chamado a reger, segundo as exigências da justiça e da eqüidade que constituem seu fim. E, na ausência da lei, é mister que o juiz invoque os princípios constitucionais, cujo valor se encontra em sua universalidade e racionalidade e depende principalmente de uma condição ética". [08]
Mediante a aplicação da analogia, a norma legal passa a abarcar uma hipótese não prevista expressamente, mas que se amolda perfeitamente a ela.
"É dizer, é necessário que haja uma sensação de legitimidade consistente no fato de que não é razoável e muito menos justo que a norma interpretada abarque determinadas hipóteses e deixe de fora outras que têm as mesmas razões e motivos para constar em seu texto." [09]
Portanto, a norma constitucional que dispõe sobre a união estável entre homem e mulher, com o objetivo de constituição de família, deve ser aplicada analogicamente às uniões entre pessoas do mesmo sexo, desde que se vislumbre na vida em comum os pressupostos de notoriedade, publicidade, fidelidade, sinais explícitos de uma verdadeira comunhão de vida.
CAPÍTULO IV – IDENTIDADE ENTRE UNIÃO ESTÁVEL HETEROSSEXUAL E UNIÃO HOMOSSEXUAL
"As uniões estáveis heterossexuais sofreram idêntica resistência imposta atualmente às uniões estáveis entre pessoas do mesmo sexo." [10]
Até o advento da CF/88, os casos envolvendo uniões estáveis eram tratados como sociedades de fato, tendo reflexos apenas patrimoniais, nos termos do artigo 1.363 do CC/16 e da Súmula 380 doSTF..
A Constituição Federal reconheceu a pluralidade de formas de constituição de família, sem estabelecer hierarquia entre elas.
A Lei 8.971, de 29 de dezembro de 1.994, disciplinou o direito dos companheiros a alimentos e à sucessão. A Lei 9.278, de 10 de maio de 1.996, regulamentou o artigo 226, §3º da Constituição, traçando os moldes da união estável entre homem e mulher.
O Código Civil de 2.002, em seu artigo 1.723, reproduziu o disposto no artigo 1º da Lei 9.278/96, e estabeleceu os requisitos para reconhecimento da união estável, quais sejam: dualidade de sexos; convivência pública, contínua e duradoura; objetivo de constituição de família.
No artigo 1.725, disciplina que o regime de bens na união estável será o mesmo regime legal do casamento, o da comunhão parcial, salvo contrato escrito em sentido diverso. Porém, nos artigos 1.790 e 1.845 regula a sucessão decorrente da união estável diversamente da sucessão decorrente do casamento.
Zeno Veloso, comentando o artigo 1790 do Código Civil, entende da seguinte maneira:
"o companheiro e a companheira ficam em situação de extrema inferioridade, quanto à sucessão, diante do marido e da mulher. (...) Creio ser de toda conveniência uma reforma legislativa, alterando o art. 1.790, para que a sucessão entre companheiros seja regulada de forma idêntica à sucessão entre cônjuges, dada a evidente paridade das situações. Reconheço, todavia, que essa paridade tem sido questionada, alegando alguns autores que não é de boa política legislativa igualar a situação dos cônjuges com a dos companheiros" [11]
A família passou, em razão do surgimento de novos valores, a ser regulada como a comunhão de interesses e de vida baseada nos laços de afeto e solidariedade entre os indivíduos, e não mais no contrato, com funções procriacionais e patrimoniais. Porém, o legislador, apesar de reconhecer as uniões estáveis entre homem e mulher como entidades familiares, foi tímido ao estabelecer as conseqüências jurídicas de tais uniões, fazendo discriminação entre essas e as decorrentes do casamento.
O Código Civil de 2.002 escolheu privilegiar o cônjuge com descendentes comuns ao companheiro, tratando discriminadamente as famílias advindas do casamento e as da união estável.
Assim como a Constituição Federal não reconheceu como entidade familiar a união homossexual, ainda que presentes os pressupostos da união estável entre heterossexuais.
Porém, "é necessário evitar que persista uma hierarquia entre os modelos familiares, de modo a retomar, novamente, como paradigma o casamento e, assim, ajustar arbitrariamente todas as outras entidades familiares aos seus pressupostos. A Constituição prevê a pluralidade de formas de constituir família e não estabelece qualquer hierarquia entre as mesmas. Além disso, os tipos familiares explicitados são meramente exemplificativos, uma vez que o "caput" do art. 226 da Constituição tem uma previsão aberta e genérica a partir do termo família". [12]
Assim sendo, comprovada a existência de um relacionamento em que haja vida em comum, coabitação e laços afetivos, está – se à frente de uma entidade familiar que deve ser reconhecida, não se justificando a negação de direitos assegurados aos heterossexuais nas mesmas condições, somente pelo fato de os conviventes serem homossexuais.
Do mesmo modo entende parte da doutrina brasileira.
"Dúvida não padece que, ao se cumprir uma lei, todos os abrangidos por ela hão de receber tratamento parificado, sendo certo, ainda, que ao próprio ditame legal é interdito deferir disciplinas diversas para situações equivalentes." [13]
"É que o amor e o afeto independem de sexo, cor ou raça, sendo preciso que se enfrente o problema, deixando de fazer vistas grossas a uma realidade que bate à porta da hodiernidade, e mesmo que a situação não se enquadre nos moldes da relação estável padronizada, não se abdica de atribuir à união homossexual os mesmos efeitos dela." [14]
"No direito de família sempre repercutiu a estratificação histórica da desigualdade. Desigualdade entre filhos e, principalmente, desigualdade entre os cônjuges. É impressionante, para um olhar retrospectivo, como preconceitos arraigados converteram-se em regras de direito indiscutíveis. Mais impressionante é haver os que lastimam a evolução dos tempos, augurando o fim da família, ou da única entidade familiar que admitem, assentada em princípios que o tempo se encarregou de reduzir ou extinguir, a saber, o da exclusividade da família matrimonializada, o da legitimidade e o da primazia da origem biológica ou consangüínea. Ainda hoje, apesar de a Constituição Federal ter optado por normas abertas de tutela de quaisquer entidades afetivas e estáveis constituídas com finalidade de família, é forte a resistência à admissibilidade das entidades que não correspondam à matriz do casamento". [15]