Resumo: Este artigo busca analisar a indenização no processo de desapropriação, que será embasada na utilidade pública, necessidade pública, ou no interesse social, conforme estabelece o artigo 5º da Constituição Federal de 1988 e, apurar como se caracteriza uma indenização justa, assim como identificar como é uma indenização prévia, pois, em contrapartida, o artigo 100 da Constituição da República, prevê que os pagamentos dos débitos judiciais decorrentes de sentença judicial transitada em julgado contra a Fazenda Pública devem ser efetuados através do regime de precatórios. O presente trabalho utiliza como método de pesquisa a doutrina e a jurisprudência acerca do tema, verificará que restou reconhecida a repercussão geral da matéria pelo Supremo Tribunal Federal diante de inúmeros processos que tramitam buscando a justa e prévia indenização, ressalvados os casos previstos na Carta Magna. A escolha do tema é justificada na divergência da doutrina e jurisprudência que entende ser o regime de precatórios uma dupla penalização ao expropriado, uma vez que além de perder o domínio da propriedade, não recebe o quantum indenizatório capaz de lhe proporcionar outra propriedade.
Palavras-chave: Direito Administrativo. Desapropriação. Indenização.
INTRODUÇÃO
A desapropriação é um procedimento onde o Estado com base na necessidade pública, utilidade pública ou no interesse social obriga o proprietário do bem a transferi-lo involuntariamente mediante recebimento de justa e prévia indenização. Entretanto, a realização do pagamento da devida indenização vem sendo feito, observando o regime de precatórios, que relega o seu cumprimento para o futuro, muitas das vezes longínquo, considerando que o Estado há anos não cumpre os prazos previstos na Constituição para quitação dos precatórios, não obedecendo, portanto, a justa e prévia indenização em dinheiro.
A evolução do instituto da desapropriação foi influenciada pela evolução do conceito de propriedade, especialmente pela concepção de que a propriedade privada, para além de satisfazer aos interesses egoísticos e individualistas de seu proprietário, também cumpre importante função social.
A desapropriação, desde a Constituição de 1824, encontra-se positivado nos textos constitucionais. A Constituição da República Federativa do Brasil, em seu art. 5º, estabelece o rol de direitos e garantias fundamentais assegurados a toda e qualquer pessoa que esteja sob a jurisdição do Estado brasileiro. Dentre os direitos fundamentais positivados pelo texto constitucional está o direito de propriedade, disciplinado pelos incisos XXII e XXIII, os quais, além de garantirem o direito de propriedade, preceituam que esta deverá cumprir a sua função social.
As principais formas de desapropriação são embasadas na utilidade ou necessidade pública, disciplinada pelo Decreto-Lei 3.365/41, e a desapropriação por interesse social, disciplinada pela Lei 4.132/62, diferenciando-se, basicamente, quanto às hipóteses de cabimento e finalidade da desapropriação, uma vez que adotam o mesmo procedimento expropriatório.
O procedimento de desapropriação tem início com a publicação de Decreto executivo para a declaração da utilidade pública dos bens que serão afetados. O Decreto que declara a utilidade ou necessidade pública tem o objetivo permitir que as autoridades administrativas autorizadas penetrem nos imóveis compreendidos na declaração, objetivando proceder ao cadastramento do terreno a ser desapropriado, de edificações e benfeitorias existentes, bem como a avaliação dos bens, determinando o valor da indenização a ser administrativa e judicialmente ofertada aos proprietários. Caso não haja concordância por parte dos expropriados quanto ao valor da indenização ofertado administrativamente, deverá ser proposta competente ação de desapropriação, que observará os procedimentos estabelecidos no Decreto-Lei 3.365/41.
Entretanto, existem controvérsias quanto o direito à indenização prévia e justa. O inciso XXIV, do artigo 5º, da Constituição da República, é expresso e inequívoco ao preceituar que a desapropriação por necessidade ou utilidade pública, ou por interesse social, estão condicionadas ao pagamento ao expropriado de indenização prévia, justa e em dinheiro. Considera-se prévia a indenização que se consuma antes de concretizada a transferência do bem expropriado ao patrimônio público. Por sua vez, considera-se justa, a indenização que reflita o real e efetivo valor do bem, ou seja, o valor deve ser suficiente para deixar o expropriado indene, sem prejuízo seu patrimônio. Além do mais, exige-se que a indenização seja em dinheiro.
O ato expropriatório pode se concretizar pela via administrativa, situação na qual o proprietário anui com o valor ofertado pelo ente expropriante, ou pela via judicial, caso o expropriado não anua com o valor ofertado a título de indenização pela perda de sua propriedade. Neste caso, será distribuída a ação de desapropriação, competindo ao juízo da causa, conforme preceitos legais contidos no art.14 do Decreto-Lei 3.365 de 1941, ao despachar a inicial, designar perito de sua livre escolha, sempre que possível, técnico, para proceder à avaliação dos bens a serem desapropriados, podendo, tanto expropriante, quanto expropriado, indicar assistente técnico ao perito, bem como apresentar quesitos. Competirá, portanto, ao perito nomeado pelo juízo, apresentar laudo de avaliação que servirá de parâmetro, de diretriz a permitir que este, no exercício de seu livre convencimento motivado, arbitre o valor da justa indenização pela desapropriação.
A justeza da indenização, portanto, decorrerá do consentimento do proprietário quanto ao valor ofertado pelo ente expropriante ou, em caso de discordância com o valor ofertado, assentar-se-á no provimento jurisdicional que fixa o valor indenizatório, o qual deverá estar fundamentado no conjunto de provas e argumentos levados ao conhecimento do juízo, em estrita observância aos princípios constitucionais do devido processo legal, contraditório e ampla defesa. O valor deverá contemplar o valor da perda decorrente da desapropriação do imóvel, abrangendo, basicamente, o valor do terreno, das benfeitorias e plantações por ventura existentes, em observância aos critérios e procedimentos técnicos estabelecidos pela Associação Brasileira de Normas Técnicas (ABNT), em especial, aqueles contidos na NBR 14.653-1. A indenização comporta, portanto, a indenização pela perda da propriedade, bem como o valor de suas benfeitorias e plantações, caso existentes.
Portanto, este artigo demostrará se realmente podemos afirmar que o modelo atual de pagamento da indenização na desapropriação vem sendo pago de maneira justa e prévia, e destacando a divergência da jurisprudência.
1. DESAPROPRIAÇÃO
1.1. Definição de desapropriação
A desapropriação, conforme ensina Di Pietro (2014, p. 166), é um procedimento administrativo através do qual o Poder Público ou seus delegados impõe ao proprietário a perda de um bem, substituindo-o em seu patrimônio por justa indenização.
Similarmente, como leciona Carvalho Filho (2017, p. 453), é o procedimento de direito público por meio do qual o Poder Público transfere para si a propriedade de terceiro, por razões de utilidade pública ou de interesse social, comumente mediante pagamento de indenização.
Do mesmo modo, entente Meirelles (2015, p. 714), que desapropriação é a transferência compulsória da propriedade particular (ou pública de entidade de grau inferior para a superior) para o Poder Público ou seus delegados, por utilidade ou necessidade pública ou, ainda, por interesse social, mediante prévia e justa indenização em dinheiro.
Sob mesma análise, compreende Bandeira de Mello (2015, p. 889), ser a desapropriação o procedimento através do qual o Poder Público compulsoriamente despoja alguém de uma propriedade e a adquire, mediante indenização, fundado em um interesse público.
O conceito dos nobres doutrinadores é corroborado por Araújo (2010, p. 762) ao dizer que desapropriação é um procedimento pelo qual o Poder Púbico (em sentido amplo, abrangendo pessoas políticas e Administração Indireta) ou seus delegados (envolvendo concessionárias, permissionárias e outras pessoas delegadas), iniciando por prévia declaração de utilidade pública, necessidade pública ou interesse social, impõem ao proprietário (não necessariamente, mas geralmente um particular, podendo ser outro ente público ou sob seu controle) pessoa física ou jurídica, a perda ou retirada de bem de seu patrimônio, desta forma, substituindo-o pela justa indenização que, em regra, será prévia, e em dinheiro, alertando as exceções previstas na Constituição Federal, bem esse que se incorporará, também em regra, ao patrimônio do expropriante.
Desapropriar é uma das mais drásticas formas pela qual o Estado manifesta seu poder de império, entretanto, o exercício desse poder só é legítimo quando atende os requisitos constitucionais. A Constituição Federal, em seu art. 5º, XXIV, traz os pressupostos que legitima esse poder: necessidade ou utilidade pública, ou interesse social. As hipóteses de desapropriação por utilidade ou necessidade pública estão disciplinadas no art. 5º do Decreto-Lei 3.365/41, e as por interesse social, no art. 2º da Lei 4.132/62, ambas adotam o mesmo procedimento expropriatório.
Portanto, o Poder Público possui a prerrogativa de desapropriar o particular, sob o argumento de prevalência do interesse público para atendimento de necessidade da coletividade. Neste caso, ocorre o reconhecimento da supremacia do interesse público sobre o particular.
1.2. Requisitos da desapropriação
O processo expropriatório será fundado em um dos três requisitos expressos no artigo 5º, inciso XXIV, da Constituição Federal, ou seja: necessidade ou utilidade pública, ou interesse social. Ademais, Di Pietro (2014, p. 176) nos brinda com a definição das três possibilidades de desapropriação anteriormente especificadas, sendo que existe necessidade pública quando a Administração se vê diante de um imbróglio impreterível e urgente, que não pode ser removido nem procrastinado, e cuja solução somente se encontra na desapropriação e incorporação do bem particular ao domínio do Estado. Segundo a autora, verificamos a situação de utilidade pública quando a aquisição pelo Estado do bem particular é conveniente, vantajosa ao interesse coletivo, aqui não existe a hipótese de urgência verificada acima. Por fim verifica-se o interesse social quando o Estado se vê diante das injustiças sociais, ligadas diretamente às camadas mais pobres da população, tal possibilidade de desapropriação visa à melhoria na qualidade de vida, distribuição de riquezas e atenuação das desigualdades sociais.
No mesmo sentido temos a posição de Carvalho Filho (2017, p. 454) que somente considera legítima a desapropriação que preencha os requisitos da utilidade pública, necessidade pública e interesse social. Define o autor que ocorre a utilidade pública quando a transferência do bem particular se mostra conveniente à Administração, que assim o faz. Verifica-se a necessidade pública quando ocorre uma situação de emergência, cuja solução somente se satisfaça com a desapropriação do bem particular; por fim ocorre o interesse social quando se verifica uma grave violação à função social da propriedade, sua destinação e uso para o bem coletivo, nesses casos o poder público tem por objetivo eliminar de alguma forma às desigualdades coletivas. Segundo o autor, o exemplo mais marcante de desapropriação para fins de interesse social é o da reforma agrária ou de assentamento de colonos.
O fundamento legal genérico das espécies de desapropriação acima expostas encontra-se no artigo 5º, inciso XXIV da Constituição Federal (utilidade/necessidade pública, interesse social) e em leis e decretos esparsos, como por exemplo, o Decreto Lei 3.365/1941, chamado de lei geral das desapropriações, que regula as desapropriações por utilidade e necessidade pública. Temos ainda a lei nº 4.132/62, que regula os casos de desapropriação por interesse social, isso sem contar as modalidades de desapropriação sancionatórias que se encontram previstas nos artigos 183,§4º, III (desapropriação urbanística), 184 (desapropriação para fins de reforma agrária), ambos da Constituição Federal.
2. INDENIZAÇÃO
A indenização funciona como garantia fundamental que protege e repara o dano causado pela violação à propriedade pelo Estado. A necessidade da indenização representa uma garantia em favor do particular. O direito a justa e prévia indenização é um direito fundamental ao tempo que reserva a manutenção do direito individual de propriedade contra o Estado, segundo Nakamura (2013, p.104).
Para Di Pietro (2014, pág. 180), a indenização refere-se a exigência que se impõe como meio através do qual se busca o equilíbrio entre o interesse público e o privado, o particular perde a propriedade e, como contrapartida, recebe o valor correspondente ao dinheiro (em algumas hipóteses, substituído por títulos da dívida pública).
Trata-se, portanto, a indenização, segundo a autora, de um direito de natureza pública já que embasado na Constituição; que deverá ser prévia, justa e em dinheiro. Nas hipóteses previstas no art. 182, § 4º, III (desapropriação, pelo Município, de bens urbanos inadequadamente utilizados), e 184 (desapropriação, pela União, de imóvel rural, para fins de reforma agrária) ambos da Constituição Federal, a indenização se dará através de títulos da dívida pública e títulos da dívida agrária, respectivamente.
2.1. A justa indenização
Primeiramente, segundo o dispositivo constitucional que trata da desapropriação ordinária, a indenização a ser paga ao proprietário do bem expropriado deve ser justa. O sentido da expressão é brilhantemente traduzido por Meirelles (2015, p. 730), ao afirmar que a indenização justa é aquela que cobre não só o valor real e atual dos bens expropriados, à data do pagamento, como, também, os danos emergentes os lucros cessantes do proprietário, decorrentes do despojamento do seu patrimônio. Se o bem produzia renda, essa renda há de ser computada no preço, porque não será justa a indenização que deixe qualquer desfalque na economia do expropriado. Tudo que compunha seu patrimônio e integrava sua receita há de ser reposto em pecúnia no momento da indenização; se o não for, admite pedido posterior, por ação direta, para completar-se a justa indenização. A justa indenização inclui, portanto, o valor do bem, sua renda, danos emergentes e lucros cessantes, além dos juros compensatórios e moratórios, despesas judiciais, honorários de advogado e correção monetária.
Indenização é a soma de dinheiro paga pelo Poder Público com a finalidade de compensar o dano sofrido pelo particular, que é a perda do bem que possuía. Cretella Júnior (1991, p. 230) destaca que a indenização deve corresponder à reposição do patrimônio do expropriado no valor dos bens de que foi privado por meio do pagamento de seu justo preço em dinheiro.
Será, portanto, conforme ensina Bandeira de Melo (2015, p. 908), justa a indenização que corresponde real e efetivamente ao valor do bem expropriado, ou seja, aquela cuja importância deixe o expropriado absolutamente indene, sem prejuízo algum ao seu patrimônio.
Logo, a indenização deve ser composta, além do valor do bem apurado, dos juros moratórios e compensatórios, correção monetária, honorários advocatícios e demais despesas ocorridas no decorrer do procedimento da desapropriação.
Com efeito, os juros moratórios são aqueles devidos ao expropriado pelo expropriante em decorrência da demora no pagamento da indenização. Consoante a redação da Súmula 70 do Superior Tribunal de Justiça, “os juros moratórios, na desapropriação direta ou indireta, contam-se desde o trânsito em julgado da sentença”.
Em que pese o entendimento deste Tribunal Superior, a Medida Provisória 2.183-56, de 28 de agosto de 2001, introduziu o artigo 15-B no Decreto-Lei n. 3.365, de 21 de junho de 1941. O artigo 15-B estabeleceu que os juros moratórios somente serão devidos à razão de até 6% (seis por cento) ao ano, a partir de 1o de janeiro do exercício seguinte àquele em que o pagamento deveria ser feito, nos termos do artigo 100 da Constituição.
Esta inovação trazida pela sobredita Medida Provisória padece, para alguns, de inconteste vício de inconstitucionalidade, pelo que a sua aplicação deve ser afastada em casos concretos. É o que leciona Bandeira de Mello (2015, pág. 909), ao dizer que a redação em causa é inconstitucional. Provavelmente será desta forma considerada pelos Tribunais. É que, de fora parte provir de medida provisória não relevante nem urgente e, ademais, reiterada, o que é inadmissível (razões, estas, que o Judiciário por certo ignorará), ofende o princípio da justa indenização, razão que – esta sim – o Judiciário muito possivelmente considerará merecedora de provimento.
De outro modo, os juros compensatórios são aqueles devidos ao expropriado nos casos em que tenha sofrido a perda antecipada da posse. O Supremo Tribunal Federal estabelecera, por meio da Súmula 618, serem devidos juros compensatórios à ordem de 12% (doze por cento) ao ano.
Ainda tratando da questão, importa ressaltar que a Medida Provisória 2.183-56, de 24 de agosto de 2001, acrescentou ao Decreto-Lei n. 3.365, de 21 de junho de 1941 o artigo 15-A, que informa ipsis litteris:
Art. 15-A. No caso de imissão prévia na posse, na desapropriação por necessidade ou utilidade pública e interesse social, inclusive para fins de reforma agrária, havendo divergência entre o preço ofertado em juízo e o valor do bem, fixado na sentença, expressos em termos reais, incidirão juros compensatórios de até seis por cento ao ano sobre o valor da diferença eventualmente apurada, a contar da imissão na posse, vedado o cálculo de juros compostos.
Cumpre ressaltar que o Supremo Tribunal Federal, em liminar concedida na ADI 2.332-2-DF, entendeu pela inconstitucionalidade da disposição presente nesta Medida Provisória e suprimiu a expressão “de até seis por cento ao ano” contida em seu texto. Naquela situação, decidiu-se que a interpretação conforme a Constituição obriga a entender a parte final do artigo 15-A da seguinte forma: a base de cálculo dos juros compensatórios deve ser a diferença entre 80% (oitenta por cento) do preço ofertado em juízo e o valor do bem fixado na sentença.
Ressalte-se, por derradeiro, que o supramencionado provimento liminar também suspendeu a eficácia dos §§ 1º, 2º e 4º constantes do mesmo artigo 15-A. Estes dispositivos dispõem, respectivamente, que: “os juros compensatórios destinam-se, apenas, a compensar a perda de renda comprovadamente sofrida pelo proprietário; não serão devidos juros compensatórios quando o imóvel possuir graus de utilização da terra e de eficiência na exploração iguais a zero” e “as ações referidas no § 3º, não será o Poder Público onerado por juros compensatórios relativos a período anterior à aquisição da propriedade ou posse titulada pelo autor da ação”.
A justa indenização também pressupõe a correção monetária deste valor. Ocorrerá a correção monetária quando ocorrido o disposto no § 2º do artigo 26 do Decreto-Lei n. 3.365, de 21 de junho de 1941, ou seja, quando decorrer prazo superior a um ano contado do laudo de avaliação do bem sem que tenha havido decisão final no processo.
Ademais, a Súmula 561 do Supremo Tribunal Federal estabelece que “em desapropriação, é devida a correção monetária até a data do efetivo pagamento da indenização, devendo proceder-se à atualização do cálculo, ainda que por mais de uma vez”.
Quanto às despesas advindas ao expropriado no decorrer do procedimento, devem ser estas integralmente ressarcidas. Logo, como preceitua o art. 25, parágrafo único do Decreto-Lei nº 3.365/41, o valor da indenização deve abranger quantias módicas necessárias ao desmonte e transporte de maquinismos instalados e em funcionamento; custas processuais; despesas com a sub-rogação do vínculo incidente sobre o imóvel e honorários advocatícios.
No que tange aos honorários advocatícios devidos, a regra encontrasse morada no art. 27, § 1º, do Decreto-lei no 3.365/41, estabelecendo que a sentença que fixar o valor da indenização quando este for superior ao preço oferecido condenará o desapropriante a pagar honorários do advogado, que serão fixados entre 0,5% e 5% entre o preço ofertado e a condenação. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADI 2.332-2-DF, suprimiu da redação original do texto a expressão “não podendo os honorários ultrapassar R$ 151.000,00 (cento e cinquenta e um mil reais)”.
Carvalho Filho (2017, p. 477), leciona que o dispositivo tem fundamento no princípio processual do ônus da sucumbência. De fato, se o expropriante oferece determinado valor como indenização e a sentença fixa valor superior, obviamente que aquele se considera sucumbente na parcela do valor final fixado que excede o valor ofertado. Em outras palavras, a sucumbência ocorre em relação à diferença entre a oferta e a definição judicial da indenização.
2.2. A indenização prévia
Ao final do processo judicial, sendo fixado o valor da indenização superior ao depósito inicial, surge a dúvida quanto a forma de pagamento do devido valor: em dinheiro mediante depósito judicial ou pelo regime de precatórios?
A Constituição Federal em seu artigo 5º, inciso XXIV, prevê a justa e prévia indenização em dinheiro nos casos de desapropriação. Em contrapartida, o artigo 100 da Carta Magna prevê que os pagamentos referentes à Fazenda Pública serão realizados mediante o regime de precatórios. Desta forma, em análise a este último, o crédito deveria ser inserido na ordem cronológica de pagamentos por precatórios.
Acontece que se interpretada a expressão prevista na Constituição, qual seja, justa e prévia indenização, tem-se que o pagamento deve preceder ao ato expropriatório. Ou seja, o Poder Público deveria indenizar o particular e somente depois poderia ocorrer a transferência do bem expropriado.
Não obstante os posicionamentos do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça, que entendem ser os pagamentos realizados através de precatórios, vale consignar que encontramos decisões judiciais em sentido contrário.
O Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, decidindo o Agravo de Instrumento n. º 0059501-89.2014.8.19.0000, Relatora Des. Inês da Trindade Chaves de Melo em 27 de Fevereiro de 2015, ementou:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. DESAPROPRIAÇÃO POR UTILIDADE PÚBLICA. DEPÓSITO DO SALDO REMANESCENTE EM DINHEIRO. INSURGE-SE O AGRAVANTE CONTRA A DECISÃO QUE INDEFERIU O PEDIDO DE EXPEDIÇÃO DE PRECATÓRIO PARA PAGAMENTO DO SALDO REMANESCENTE. OS ARTIGOS 5º, INCISO XXIV E 182 CRFB/1988 GARANTEM O DIREITO À JUSTA E PRÉVIA INDENIZAÇÃO EM DINHEIRO AO EXPROPRIADO NAS DESAPROPRIAÇÕES POR NECESSIDADE OU UTILIDADE PÚBLICA E POR INTERESSE SOCIAL, EXCEPCIONANDO A PRÓPRIA CONSTITUIÇÃO A SISTEMÁTICA DO DISPOSTO NO ART. 100. ASSIM, CUIDANDO-SE DE DESAPROPRIAÇÃO POR UTILIDADE PÚBLICA A REGRA CONSTITUCIONAL É DA PRÉVIA E JUSTA INDENIZAÇÃO EM DINHEIRO, NÃO HAVENDO QUE SE FALAR EM PAGAMENTO VIA PRECATÓRIO, AINDA QUE SE TRATE DE DIFERENÇAS A SEREM RECEBIDAS PELOS ADMINISTRADOS, PERMITINDO A JURISPRUDÊNCIA INCLUSIVE O DEFERIMENTO MEDIDAS EXTREMAS PARA O CUMPRIMENTO DA DETERMINAÇÃO CONSTITUCIONAL. NÃO MERECE QUALQUER REFORMA A DECISÃO A QUO, QUE BEM FUNDAMENTADA, ACOMPANHA O ENTENDIMENTO JURISPRUDENCIAL DOS TRIBUNAIS SUPERIORES E DESSE E. TRIBUNAL DE JUSTIÇA. RECURSO AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO, COM BASE NO ART. 557, CAPUT DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL.
Ademais, encontra-se na jurisprudência outros julgados dos Tribunais de Justiça fluminense (Apelação nº 0041417-57.2002.8.19.0001. Relator Des. Maldonado de Carvalho, em 19/12/2014) e goiano (Embargos Infringentes 64251-79.2015.8.09.0000. Relator Dr. Fernando de Castro Mesquita, DJ 1842 de 06/08/2015) que decidiram no sentido da incompatibilidade da observância do regime de precatórios previsto no art. 100. da Carta Magna com o princípio da prévia indenização nas desapropriações.
Vê-se que o particular além de suportar o ato expropriatório ainda tem que aguardar o recebimento da indenização por regime de precatório, o que é sabido ser de longo prazo.
Entretanto, a jurisprudência não é pacífica sobre o tema. Isto pelo fato de que há a contraposição de dois dispositivos da Constituição. Se de um lado há a garantia de que o particular deve ser indenizado previamente, do outro lado há a importância do planejamento financeiro do Poder Público, visando o equilíbrio econômico, de modo a permitir todos os pagamentos devidos.