Resumo: Diante da realidade atual, em que é vedado o cabimento do habeas corpus na transgressão disciplinar militar (§ 2º do artigo 142 da CRFB/88), torna-se necessário analisar a constitucionalidade a emenda constitucional nº 18/98, que alterou o § 1º do artigo 42 da Constituição da República de 1988, para incluir os membros das Polícias Militares e dos Corpos de Bombeiros Militares, estendendo a eles, a partir dessa alteração, a vedação do habeas corpus na transgressão disciplinar militar prevista no parágrafo 2º do artigo 142 da Constituição da República de 1988, que originalmente nasceu para os militares das Forças Armadas. Assim, o presente trabalho, objetiva analisar se a emenda constitucional nº 18/98, violou o § 4º do artigo 60 da Constituição Republicana de 1988, e se aboliu uma garantia fundamental dos militares estaduais.
Palavras-chave: habeas corpus, transgressão disciplinar militar, cláusula pétrea, inconstitucionalidade da emenda constitucional nº 18/98.
INTRODUÇÃO
A ascendência do habeas corpus foi decorrência de uma preocupação quanto à preservação da liberdade de locomoção individual. A Carta Magna de 1215, imposta ao rei João Sem Terra com a cobrança do controle legal da prisão de qualquer cidadão já se aproximava do conceito do devido processo legal.
Na Inglaterra se deu um bom passo para a liberdade, com o Habeas Corpus Act de 27 de maio de 1979, “[...] é o que configurou, com mais precisão, como um remédio destinado a assegurar a liberdade dos súditos e prevenir os encarceramentos em ultamar” (Silva, 2006, p. 445). Sendo nomeado de “outra Magna Carta”, passando o abuso da liberdade a instituir o “direito ao mandado”.
O desenvolvimento do remédio constitucional no direito inglês admitiu a possibilidade do writ ser usado as detenções realizadas por particulares, assim como, através das decisões judiciais, com intuito de coibir detenções ilegais praticadas por servidores administrativos. Vindo a prestar-se inclusive para retificação de atos judiciais viciados por incompetência ou irregularidades processuais, perdurando os direitos ao remédio constitucional até os dias de hoje, tendo como objetivo resguardar a liberdade de ir e vir, sendo ainda, um procedimento constitucional, sumaríssimo, que tende apartar o mais rápido possível provável coação ilegal, em que, toda e qualquer pessoa que se sentir coagida, têm legitimidade para ajuizar o habeas corpus em seu próprio benefício ou de outrem.
No Brasil, o habeas corpus adquiriu caráter constitucional em 1891, através do § 22º do artigo 72, com a seguinte redação: “Dar-se-á habeas corpus sempre que o indivíduo sofrer ou se achar em iminente perigo de sofrer violência ou coação por legalidade ou abuso de poder”. No entanto, o habeas corpus já era previsto pelo Código de Processo Criminal de 1832, em que, tinha como efeito o artigo 340 daquele diploma: “Todo cidadão que entender que ele ou outrem sofre uma prisão ou constrangimento ilegal em sua liberdade tem direito de pedir uma ordem de habeas corpus em seu favor”.
Apesar de nessa época existir a falta de previsão legal do habeas corpus (após o Decreto de 23 de maio de 1821 e antes do Código do Processo Criminal do Império de[183]2), já havia ação contrária ao constrangimento ilegal, em que juízes e tribunais acolhiam aos requerimentos de liberdade, por haver ilegalidade da prisão, entretanto, não era nominada de habeas corpus.
A Constituição da República de 1988 dispõe no inciso LXVIII do artigo 5º que: “conceder-se-á habeas corpus sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder”. Tratando-se, para tanto, o habeas corpus como uma ordem imposta pelo juiz ou tribunal para que a coação ou ameaça ou a falta de liberdade de locomoção de determinada pessoa cesse.
Nessa linha de raciocínio, embora o § 2º do artigo 142 da Constituição da República de 1988 vede o cabimento do habeas corpus nas transgressões disciplinares militares, discute-se ainda a possibilidade de sua aplicação, em razão da competência do Poder Judiciário quanto à análise da matéria da transgressão, cabendo à autoridade administrativa militar somente aplicar a sanção disciplinar mais adequada ao caso.
Ademais, o poder de reforma da Constituição da República se sujeita as restrições formais e de conteúdo, sendo um poder composto, limitado e regrado por normas da própria Constituição, sofrendo restrições na ordem procedimental, uma vez que, lhe são estabelecidos os métodos e as maneiras de atuar, dos quais o órgão reformador não pode afastar, sob pena de seu trabalho sair viciado, com vício de inconstitucionalidade formal ou material.
Todavia, apesar do habeas corpus ser uma das garantias individuais que como disposto no inciso IV do § 4º da Carta Magna (BRASIL, 1988) “não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir: os direitos e garantias individuais”, o artigo 2º da emenda constitucional nº. 18. (5-2-1998) alterou o § 1º do artigo 42 da Constituição da República de 1988, em que: “Aplicam-se aos militares dos Estados, do Distrito Federal e dos Territórios, além do que vier a ser fixado em lei, as disposições do [...] art. 142, §§ 2º e 3º [..]”, incluindo os membros das Polícias Militares e dos Corpos de Bombeiros Militares; estendendo à eles a partir dessa alteração, a vedação do habeas corpus na transgressão disciplinar militar prevista no parágrafo 2º do artigo 142 da Constituição da República de 1988, que originalmente nasceu para os militares das Forças Armadas.
Contudo, a emenda constitucional nº 18/98, que passou a vedar a possibilidade de manejo de habeas corpus em relação às punições disciplinares militares para os membros da polícia militar e do corpo de bombeiros viola o § 4º do artigo 60 da Constituição da República de 1988?
Para que possamos saber se ocorre tal violação, entenderemos os antecedentes e a evolução histórica do Habeas Corpus no modelo inglês, sua introdução no direito brasileiro, bem como, o tratamento legal dado ao instituto.
Distinguiremos os militares dos estados, dos militares do Distrito Federal; compreenderemos as punições militares, as diferenças entre os crimes militares e as transgressões disciplinares militares, hierarquia e disciplina.
Abordaremos ainda, sobre as limitações ao poder de reforma da Constituição da República, esclarecendo se pode ou não ocorrer à inconstitucionalidade de normas constitucionais, por causa de ofensa ao procedimento de reforma da Constituição ou por ofensas as cláusulas pétreas.
1. O HABEAS CORPUS
1.1. ORIGEM HISTÓRICA
A origem do Habeas Corpus foi resultado de uma preocupação quanto à preservação da liberdade de locomoção do individuo. Com a chegada do século XVII e o fim da curta República de Cromwell, já se estava consolidado nos costumes ingleses desde os tempos imemoriais o direito de liberdade individual.
Entretanto, o habeas corpus firmou-se no direito comum após um longo processo de aperfeiçoamento, tornando-se o procedimento apropriado para a apreciação da legalidade dos atos restritivos de liberdade com ou sem fiança.
A Magna Charta assim chamada pelos barões ingleses e imposta ao rei João Sem Terra, tinha como uma de suas garantias que nenhum homem livre poderia ser preso, perder os seus bens, ser declarado fora da lei ou desterrado, senão em virtude de um julgamento por seus pares de acordo com a lei do lugar, originando através desse ato, os direitos ao remédio constitucional, que perduraram até os dias de hoje.
Ressalta-se que, na pratica judicial do modelo inglês (sec. XVII), o habeas corpus começa aparecer de forma mais clara, trazendo os contornos fundamentais do instituto.
No mesmo sentido, sustenta Heráclito Antônio Mossin (2005, p. 6-7) em sua obra:
Sem dúvida, a Carta de 1215 foi um grande marco para o homem e, via de consequência, para todo o corpo societário, já que por meio dela o respeito à liberdade física do indivíduo passou a ser uma realidade, deixando para o passado esse sonho que sempre [criptou] a alma humana. Por meio dela se fez nascer e proliferar uma nova era, consistente na conquista da liberdade, muitas vezes [coarctada] pelo abuso, pela tirania e pelo despotismo. O estado libertário do homem, conquistado na época citada, foi inexoravelmente o responsável por toda a atual estrutura jurídica que tende a tutelar e proteger o direito individual de ir, vir e ficar por meio dos diplomas maiores de todos os países civilizados. A sua importância é tão contundente e significativa, inclusive no Brasil, que a Constituição Federal em vigor insculpe norma expressa a respeito, mantendo, nesse particular, uma tradição legislativa. (Grifo nosso)
O habeas corpus no direito inglês admitia a possibilidade de ser utilizado nos casos de detenções realizadas através das decisões judiciais, como também por particulares, com intuito de coibir detenções ilegais praticadas por servidores administrativos. Vindo a prestar-se inclusive para a retificação de atos judiciais viciados por incompetência ou irregularidades processuais.
Consistindo o remédio constitucional numa determinação da qual, a corte impunha ao detentor a apresentação imediata do meliante e do caso perante o juízo, para que a autoridade em seu exercício decidisse sobre a legalidade da prisão do infrator e a restrição ao seu direito de liberdade de locomoção. Prática essa, que através dos anos amadureceu e obteve a aprovação pelo parlamento inglês em 1679, sendo instrumentalizada como proteção do direito à liberdade.
Em sua redação, o habeas corpus previa que para o pedido ser solicitado, bastava o encaminhamento da peça para qualquer juiz ou tribunal de sua Majestade, já que, uma vez interposta à peça era expedida uma ordem de serviço para a autoridade responsável pelo preso, que deveria apresentá-lo ao tribunal no prazo de três dias, informando sobre as condições da privação de sua liberdade, o juiz tomava sua decisão após dois dias da apresentação do preso (podendo determinar sua liberdade, fixar uma fiança ou confirmar a legalidade do ato restritivo da liberdade).
Assim, aduz Antônio Magalhães Gomes Filho (1997, p.61) que:
A efetividade da proteção conferida pelo Act de 1679 deve-se, principalmente, a um rigoroso sistema de sanções pecuniárias então introduzido: se os responsáveis pela detenção não cumprissem seus deveres de apresentação do preso e das informações, estavam sujeitos à multa de cem libras, aplicada em dobro no caso de reincidência; se pelo mesmo motivo, a multa era de quinhentas libras, quantia bastante significativa na época e que também era cobrada da autoridade judiciária que eventualmente se negasse a expedir a ordem.
Desse modo, na Inglaterra se deu um bom passo para a liberdade, com o Habeas Corpus Act de 27 de maio de 1679, “[...] é o que configurou, com mais precisão, como um remédio destinado a assegurar a liberdade dos súditos e prevenir os encarceramentos em ultamar” (Silva, 2006, p. 445). Sendo nomeado de “outra Magna Carta”, passando o abuso da liberdade a instituir o “direito ao mandado”.
Não há dúvidas de que constitucionalmente o habeas corpus é o melhor remédio para liberdade, sendo transferido para as colônias inglesas da América do Norte e posteriormente inserido na Constituição de 1787 (que impedia o Congresso de suspender a garantia com exceção das situações religiosas ou de invasões em seu artigo 2º da Seção 9).
Nos Estados Unidos da América, o remédio constitucional proporcionava maior amplitude no conceito de restrição da liberdade, aceitando o habeas corpus até mesmo para impugnar decisões administrativas a respeito de imigração ou de incorporação ilegal ao serviço militar, entretanto, sua aceitação era relativizada no tocante à revisão de processos judiciais, uma vez que, o entendimento jurisprudencial era o de conservar o writ para casos extremos, como o da ausência integral de jurisdição ou a submissão do réu a mais de um processo advindo do mesmo fato.
No Brasil, com a Constituição Republicana destacaram-se três posições, alguns, apoiavam que o habeas corpus deveria ser aplicado em todas as situações em que a prática de uma garantia estivesse ameaçada por abuso de poder ou ilegalidade, contrariamente, assegurava-se que o habeas corpus devido a sua natureza e origem histórica, destinava-se excepcionalmente ao amparo da liberdade de locomoção e, uma terceira posição (Supremo Tribunal Federal), propugnava adicionar no amparo do habeas corpus não apenas as situações de restrição da liberdade de locomoção, mas também, os casos em que a afronta a essa liberdade fosse meio de ofender outro direito.
Desse modo, quando se afrontava a liberdade religiosa, impedido que alguém entrasse no templo, existia o cabimento do habeas corpus devido à restrição da liberdade religiosa, se devastassem as igrejas ou arruinassem os elementos do culto, não haveria a possibilidade de solicitar o remédio, eis que, não estava ocorrendo restrição a liberdade de locomoção das pessoas.
A aplicação conferida pelo entendimento do Supremo Tribunal Federal extinguiu-se pela reforma Constitucional de 1926, retornando o objetivo inicial do habeas corpus, de que sempre que alguém sofrer violência por meio de prisão ou constrangimento ilegal em sua liberdade de locomoção.
Assim, o direito à liberdade tornou-se um dos elementos fundamentais para o desenvolvimento humano e o habeas corpus passou a alçar o patamar de remédio constitucional de primeira grandeza, irremediável e universal. Sendo tratado como uma garantia fundamental, que evoluiu juntamente com a história e com as constituições, para que seja assegurado e jamais restringido.
1.2 INTRODUÇÃO NO DIREITO BRASILEIRO
No Brasil, muito embora a Constituição do Império não tenha falado sobre o habeas corpus, o seu art. 179, inciso 8º, permitia que o instituto fosse interpretado indiretamente pela seguinte redação:
Ninguém poderá ser preso sem culpa formada, exceto nos casos declarados em lei; e nestes, dentro de vinte e quatro horas, contadas da entrada da prisão, sendo em cidades, vilas ou outras provocações próximas aos lugares da residência do juiz, e nos lugares remotos, dentro de um razoável, que a lei marcará, atenta à extensão do território, o juiz por uma nota por ele assinada fará contar ao réu o motivo da prisão, o nome do seu acusador e os das testemunhas, havendo-as.
Encontrava-se dessa maneira implícito na Constituição Imperial de 1824, que proibia as prisões arbitrárias.
Em 1891, adquiriu caráter constitucional, através do § 22º do artigo 72, com a seguinte redação: “Dar-se-á habeas corpus sempre que o indivíduo sofrer ou se achar em iminente perigo de sofrer violência ou coação por legalidade ou abuso de poder”. No entanto, o habeas corpus já era previsto pelo Código de Processo Criminal de 1832, em que, tinha como efeito o artigo 340 daquele diploma: “Todo cidadão que entender que ele ou outrem sofre uma prisão ou constrangimento ilegal em sua liberdade tem direito de pedir uma ordem de habeas corpus em seu favor”.
Existe ainda, entendimento diverso deste, como o de Heráclito Antônio Mossin (2000, p. 31), em que:
É certo assinalar que, quando incidia sobre a prática brasileira, a legislação reinol em nenhum momento tratou o instituto do habeas corpus. Assim é que, as ordenações Afonsinas, Manuelinas e Filipinas, embora posteriores ao ano de 1215, também não cuidaram desse importantíssimo instituto. Nas Filipinas, como oportunamente se verá, existiam as cognominadas Cartas de Seguro que precariamente tinham as funções do encimado writ.
Pode-se afirmar, com segurança, que o momento legislativo a provocar o aparecimento do habeas corpus no Brasil foi o Decreto de 23 de maio de 1821, que sobreveio à partida de D. João VI para Portugal; esse decreto foi referenciado pelo Conde dos Arcos.
Assim, apesar de nessa época existir a falta de previsão legal do habeas corpus (após o Decreto de 23 de maio de 1821 e antes do Código do Processo Criminal do Império de[183]2), já havia ação contrária ao constrangimento ilegal, em que juízes e tribunais acolhiam aos requerimentos de liberdade, por haver ilegalidade da prisão, entretanto, não era nominada de habeas corpus.
1.3 TRATAMENTO LEGAL
Desde o início de seu aparecimento, o habeas corpus teve como finalidade resguardar a liberdade de locomoção, impedindo a prisão injusta, as opressões e as detenções demasiadamente demoradas, entendendo Pontes de Miranda (2003, p.56) do seguinte modo:
Habeas corpus eram as palavras iniciais da fórmula no mandado que o Tribunal concedia, endereçamento a quantos tivessem em seu poder, ou guarda, o corpo do delito. A ordem era do teor seguinte: “Toma (literalmente: tome, no subjuntivo, habeas de habeo, habere, ter, exibir, tomar, trazer etc.) o corpo deste delito e vem submeter ao Tribunal o homem e o caso”. Por onde se vê que era preciso produzir e apresentar à Corte o homem e o negócio, para que pudesse a justiça, convenientemente instruída, estatuir, com justiça, sobre a questão, e velar pelo indivíduo. (Grifo nosso)
Sendo o habeas corpus um direito fundamental, assegurado constitucionalmente ao indivíduo, em que se faz necessária à intervenção judicial para a sua efetivação.
Na atual Constituição (BRASIL, 1988), o habeas corpus encontra-se previsto no inciso LXVIII do art. 5º da Constituição da República de 1988, em que: “conceder-se-á habeas corpus sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder”.
Tratando o habeas corpus como uma ação de grande importância, devido ao fato do remédio constitucional ser destinado ao amparo da liberdade de locomoção das pessoas.
Dispondo Marco Antônio de Barros (1997, p.119) que:
[...] o habeas corpus é, por natureza, ação penal popular de conhecimento e mandamental, porquanto enseja a edição de uma decisão emergencial tendente à proteção do direito de locomoção, aqui compreendido o direito de ir, vir e permanecer livremente, sendo executada por determinação do próprio órgão que expedir a ordem.
Sendo o habeas corpus de caráter constitucional, de rito sumaríssimo, podendo ser ajuizado por qualquer pessoa e até mesmo para benefício de outrem, tendo como objetivo resguardar a liberdade de ir e vir, de qualquer pessoa, sendo o texto constitucional de absoluta e incontestável clareza, não abrindo margem para divergências de interpretações, tratando do instituto como uma garantia fundamental das mais importantes.
Nesse sentido, afirma Uadi Lâmmego Bulos (2009, p.610) vejamos:
Habeas Corpus é um instrumento processual constitucional, isento de custas, colocando ao dispor de qualquer pessoa física ameaçada de sofrer violência ou coação em sua liberdade ambulatória.
Art. 5º, XV, da CF – é livre a locomoção no território nacional em tempo de paz. Tanto os brasileiros natos ou naturalizados como os estrangeiros, residentes ou não no Brasil, podem, observadas as exigências legais, entrar, permanecer, ou sair com seus bens, sem qualquer cerceamento. Locomover significa andar, sair, passear, transitar, parar, ir, vir, ficar, estacionar, correr. Numa acepção ampla, é o mesmo que circular. Consequentemente, o Poder Público não poderá cercear o livre trânsito, salvo em hipóteses excepcionais.
Trata-se de uma garantia fundamental, das mais importantes, pois sem a liberdade de ir, vir e ficar outras não se realizam.
Aliás, o velho e bom habeas corpus – germe de várias leis inestimáveis que só o tempo veio a aprimorar – encontra-se sempre atual. Entra ordenamento, sai ordenamento, sua presença é marcante nas constituições dos povos. (Grifo nosso)
Tratando-se de um remédio constitucional heroico, que é garantidor da liberdade de ir, vir e ficar, protegendo excepcionalmente a liberdade de locomoção, uma garantia fundamental, que vem sendo confirmada no decorrer da história.
Portanto, o Habeas Corpus é um instrumento jurídico indispensável para as democracias, que exerce uma função importante para prevenção dos direitos e das garantias constitucionais, eis que, sem este instrumento o cidadão não teria como submeter ato ilegal à reparação do Poder Judiciário para a correção da ameaça ou lesão a direito.