2. DOS MILITARES DOS ESTADOS E DO DISTRITO FEDERAL
A Constituição da República de 1988 em seu artigo 42 prevê que os militares estaduais são compostos pelos os membros das Polícias Militares e Corpos de Bombeiros Militares. A Carta Magna também preceitua em seu Capítulo III sobre a atuação da polícia militar e do corpo de bombeiros militar, em que:
Art. 144. A segurança pública, dever do Estado, direito e responsabilidade de todos, é exercida para a preservação da ordem pública e da incolumidade das pessoas e do patrimônio, através dos seguintes órgãos:
[...]
V - polícias militares e corpos de bombeiros militares.
§ 5º - às polícias militares cabem a polícia ostensiva e a preservação da ordem pública; aos corpos de bombeiros militares, além das atribuições definidas em lei, incumbe a execução de atividades de defesa civil.
§ 6º - As polícias militares e corpos de bombeiros militares, forças auxiliares e reserva do Exército, subordinam-se, juntamente com as polícias civis, aos Governadores dos Estados, do Distrito Federal e dos Territórios.
Além dos militares estaduais fazerem parte das instituições organizadas com base na hierarquia e disciplina, também são policiais ostensivos, de prevenção, que visam a preservação da ordem pública e possuem funções essenciais para a segurança pública e para a defesa social.
Nesse sentido, entende Uadi Lâmego Bulos (2011, p. 1430. - 1431):
Policiais militares – realizam o policiamento ostensivo e a preservação da ordem pública; aos corpos de bombeiros militares, além das atribuições definidas em lei, incube a execução de atividades de defesa civil. A Resolução n. 4, de 20 de fevereiro de 2002, do Conselho Nacional de Segurança Pública estatui os procedimentos a serem adotados pela Polícia Militar em relação à suas atribuições legais, e dá outras providências.
Constituindo o corpo de bombeiros militares força auxiliar de resgate e salvamento, que coordena e executa ações de defesa civil.
Cada estado possui previsão em sua constituição estadual e em leis complementares, sobre a atuação e função dos policiais e do corpo de bombeiros militares.
Já os militares federais, compreendem-se nos militares do exército, da marinha e da aeronáutica, como disposto no artigo 142 da Constituição da República (BRASIL, 1998) “As forças armadas, constituídas pela Marinha, pelo Exército e pela Aeronáutica, são instituições nacionais permanentes e regulares, organizadas com base na hierarquia e disciplina [...]”.
Desse modo, as Forças Armadas procuram garantir a defesa da Pátria, para a busca da paz social, sendo fundamental para a organização coercitiva do Estado, visando de assegurar a ordem da Nação.
Tanto os militares estaduais quanto os militares federais, devem obedecer aos princípios basilares do direito penal militar: o da hierarquia e o da disciplina, sendo lecionado pelo professor José Afonso da Silva (2000, p. 738) os conceitos de hierarquia e disciplina como:
[...] hierarquia "é o vinculo de subordinação escalonada e graduada de inferior a superior", por sua vez, disciplina "é o poder que tem os superiores hierárquicos de impor condutas e dar ordens aos inferiores. Correlativamente, significa dever de obediência dos inferiores em relação aos superiores." Partindo dessa afirmação é possível notar o fato de que a hierarquia e a disciplina militar entrelaçam-se sobremaneira, que são ambas interpenetráveis e indissociáveis.
[...] Não se confundem, como se vê hierarquia e disciplina, mas são termos correlatos, no sentido de que a disciplina pressupõe relação hierárquica. Somente se é obrigado a obedecer, juridicamente falando, a quem tem o poder hierárquico. ‘Onde há hierarquia, com superposição de vontades, há, correlativamente, uma relação de sujeição objetiva, que se traduz na disciplina, isto é, no rigoroso acatamento pelos elementos dos graus inferiores da pirâmide hierárquica, as ordens, normativas ou individuais, emanadas dos órgãos superiores. A disciplina é, assim, um corolário de toda organização hierárquica.
Nessa linha de raciocínio, com o princípio da hierarquia, cada graduação militar tem as atribuições dadas por um superior, desse modo, as ordens e a subordinação de poderes de cada patente devem ser seguidas rigorosamente sempre em conformidade com o âmbito militar.
Por outro lado, com o princípio da disciplina, o militar possui a obrigação de respeitar duramente o cumprimento da legislação, do conjunto de regulamentos destinados a manter a boa ordem da instituição militar.
Além do conceito doutrinário dos princípios da disciplina e da hierarquia, temos os seus conceitos previstos à luz dos artigos 6º, 7º e 8º do Decreto 254 R de 2000 (Regulamento Disciplinar Militar do Estado do Espírito Santo), vejamos:
Princípios Gerais da Hierarquia e da Disciplina
Hierarquia: Art. 6º – A hierarquia militar é a ordenação da autoridade, em níveis diferentes, dentro da estrutura da PMES e do CBMES, por postos e graduações.
§1º – A ordenação dos postos e graduações é a definida estatutariamente.
§2º– O respeito à hierarquia é consubstanciado no espírito de acatamento à seqüência de autoridade.
Disciplina: Art. 7º – A disciplina militar estadual é a rigorosa observância e o acatamento integral das leis, regulamentos, normas e disposições, traduzindo-se pelo perfeito cumprimento do dever por parte de todos e de cada um dos componentes da PMES e do CBMES.
§1º –São manifestações essenciais de disciplina:
I – a correção de atitudes;
II – a rigorosa observância das prescrições legais e regulamentares.
III – a obediência pronta às ordens legais;
IV – a dedicação integral ao serviço;
V – a colaboração espontânea à disciplina coletiva e à eficiência da instituição;
VI – a consciência das responsabilidades;
VII – o zelo para a preservação dos padrões de qualidade profissional, objetivando a melhoria e a credibilidade perante a opinião pública;
VIII – as manifestações espontâneas de acatamento dos valores e deveres morais e éticos.
§2º – A disciplina e o respeito à hierarquia devem ser mantidos, permanentemente, pelos militares estaduais da ativa e da inatividade.
§3º– É vedado ao militar estadual, na ativa ou na inatividade, tratar, no meio civil, pela imprensa ou por outro meio de divulgação, de assuntos de natureza militar, de caráter sigiloso ou funcional, ou que atente contra os princípios da hierarquia, da disciplina, do respeito e do decoro militar, ou ainda, qualquer outro que atinja negativamente o conceito ou a base institucional das Organizações Militares.
Responsabilidade pelas ordens e atos: Art. 8º – Cabe ao militar estadual a inteira responsabilidade pelo cumprimento das ordens que der, pelos atos que praticar e pelas conseqüências que deles advierem.
§1º – Cabe ao subordinado, ao receber uma ordem, solicitar os esclarecimentos necessários ao seu total entendimento e compreensão, podendo, em casos de maior complexidade, solicitar que a ordem seja escrita.
§2º – Cabe ao executante que exorbitar no cumprimento de ordem recebida a responsabilidade pelos excessos e abusos que cometer. (Grifo nosso)
Desse modo, compreende-se que a disciplina se traduz na consequência lógica da hierarquia e apresentam como elementos imprescindíveis à compreensão da estrutura militar, sendo inconfundíveis.
Portanto, independente de serem militares Estaduais ou das Forças Armadas, devem cumprir rigorosamente com as especiais obrigações constitucionais que lhes foram atribuídas, sempre respeitando os princípios da hierarquia e da disciplina que levaram séculos para chegar aos seus conceitos legais.
3. PUNIÇÕES MILITARES
As punições militares variam de acordo com o tipo do delito praticado (crime militar ou transgressão disciplinar militar), no caso dos crimes militares, as punições podem ir da pena de multa à restrição da liberdade, conforme previsto no tipo penal. No entanto, quando falamos da transgressão disciplinar militar, a punição decorre de um ato da administração que aplica a punição disciplinar através manifestação unilateral de vontade da Administração Pública, objetivando imediatamente resguardar, adquirir, modificar, transferir, extinguir e declarar direitos, ou impor obrigações.
Desse modo nos ensina Hely Lopes Meirelles (2001, p. 119) sobre a punição administrativa disciplinar, vejamos:
[...] a punição administrativa disciplinar decorre da supremacia especial que o Estado exerce sobre os administrados, visando o controle do desempenho das funções estatais e a conduta interna de seus servidores, responsabilizando-os pelas faltas cometidas. (Grifo nosso)
Sendo a punição disciplinar militar um o ato administrativo que tem por finalidade a preservação da disciplina e hierarquia militar, visando pela sua reeducação do punido, bem como, pelo fortalecimento da disciplina e da justiça dentro do âmbito militar.
Dessa forma, as punições militares podem ser penais e administrativas, de acordo com os diferentes âmbitos e graus de violação. As punições administrativas são classificas de acordo com a gravidade e de forma crescente, tais como, a advertência (verbal ou por escrito), repreensão, detenção, prisão e exclusão a bem da disciplina, observando que as punições de detenção e prisão não podem ultrapassar 30 dias e podem ser cominadas com multa.
Assim, a fundamentação da punição disciplinar é indispensável para a validação da pena imposta, sendo discricionário ao poder disciplinar a escolha da penalidade entre as diversas admissíveis, desde que não deixe de fundamentar claramente o motivo, os meios legais que utilizou para a verificação da veracidade do delito que gerou a punição disciplinar e independente do delito praticado pelo militar (crime ou transgressão disciplinar) deve-se observar os princípios do contraditório e da ampla defesa.
3.1 CRIMES MILITARES
Normalmente quando se trata de crimes militares, a dúvida que surge na mente dos juristas, é se o crime militar seria apenas o praticado por militares, ou, se um civil poderia praticá-lo, dependendo das situações ou do local em que ele acontece.
Primeiramente, necessitamos retomar a definição clássica de crime no Direito Penal Comum. Para Rogério Grecco (2006, p. 149) “o crime é, certamente, um todo unitário e indivisível. Ou o agente comete o delito (fato típico, ilícito e cupável) ou o fato por ele praticado será considerado um indiferente penal”.
Embora no direito penal militar, sirva como complemento do direito penal comum, ele é tratado de modo especial, uma vez que, proporciona um conjunto independente de princípios. A principal diferença entre o crime comum e o crime militar, está no bem jurídico a ser tutelado, eis que, nos tipos penais militares verifica-se a existência da tutela de bens de interesses da administração militar e os princípios basilares da hierarquia e disciplina.
A nossa Carta Magna (BRASIL, 1988) em momento algum traz a definição de crime militar, mas refere-se a ele no inciso LXI do artigo 5º, no artigo 124, no § 4° do artigo 125 e no § 4° do artigo 144, reconhecendo, desta forma, a existência do crime militar.
O Código Penal também não conceitua os crimes militares. Para conceituá-lo, o Brasil adotou o aspecto formal, uma vez que, o legislador taxativamente enumerou as condutas tidas como crime militar. Dessa maneira, em regra, crime militar são condutas descritas no Código Penal Militar (Decreto-Lei nº 1.001 de 21 de outubro de 1969).
A doutrina utilizou-se de alguns critérios para classificar os crimes militares, sendo: ratione materiae (exige que se verifique a dupla qualidade militar do ato e do agente), ratione personae (aqueles cujo sujeito é militar atendendo exclusivamente à qualidade de militar do agente), ratione temporis (é o praticado em determinada época, ou seja, em tempo de paz ou em tempo de guerra) e ratione legis (crime militar é aquele que a lei o define como tal).
Dentre os critérios elencados acima, o critério ratione legis foi escolhido para qualificar o crime militar, com isso, crime militar é aquele que a lei o define como tal, desse modo, os crimes militares foram classificados em crimes propriamente militares e impropriamente militares.
Antes, existia o entendimento errôneo de que o crime militar próprio era aquele que só poderia ser praticado por militar. Depois, devido ao fato de que a legislação militar não disciplina apenas crimes praticados por militares no exercício da função, chegou-se a conclusão de que nem todo crime cometido por militar seria um delito militar, já que o agente também atua como cidadão.
Para distinguirmos crime militar próprio de crime militar impróprio, faz-se necessário observarmos os termos específicos contidos no artigo 9º do Código Penal Militar, pois elenca os crimes que são considerados como crimes militares, in verbis:
Art. 9º Consideram-se crimes militares, em tempo de paz:
I - os crimes de que trata este Código, quando definidos de modo diverso na lei penal comum, ou nela não previstos, qualquer que seja o agente, salvo disposição especial;
II - os crimes previstos neste Código, embora também o sejam com igual definição na lei penal comum, quando praticados:
a) por militar em situação de atividade ou assemelhado, contra militar na mesma situação ou assemelhado;
b) por militar em situação de atividade ou assemelhado, em lugar sujeito à administração militar, contra militar da reserva, ou reformado, ou assemelhado, ou civil;
c) por militar em serviço ou atuando em razão da função, em comissão de natureza militar, ou em formatura, ainda que fora do lugar sujeito à administração militar contra militar da reserva, ou reformado, ou civil;
d) por militar durante o período de manobras ou exercício, contra militar da reserva, ou reformado, ou assemelhado, ou civil;
e) por militar em situação de atividade, ou assemelhado, contra o patrimônio sob a administração militar, ou a ordem administrativa militar;
f) revogada. (Vide Lei nº 9.299, de 8.8.1996)
III - os crimes praticados por militar da reserva, ou reformado, ou por civil, contra as instituições militares, considerando-se como tais não só os compreendidos no inciso I, como os do inciso II, nos seguintes casos:
a) contra o patrimônio sob a administração militar, ou contra a ordem administrativa militar;
b) em lugar sujeito à administração militar contra militar em situação de atividade ou assemelhado, ou contra funcionário de Ministério militar ou da Justiça Militar, no exercício de função inerente ao seu cargo;
c) contra militar em formatura, ou durante o período de prontidão, vigilância, observação, exploração, exercício, acampamento, acantonamento ou manobras;
d) ainda que fora do lugar sujeito à administração militar, contra militar em função de natureza militar, ou no desempenho de serviço de vigilância, garantia e preservação da ordem pública, administrativa ou judiciária, quando legalmente requisitado para aquele fim, ou em obediência a determinação legal superior. (Grifo Nosso)
Observa-se do artigo citado, que crime propriamente militar é aquele que apenas pode ser praticado por militar, tendo como exemplos: o motim e a revolta (artigos 149 a 153), a violência contra superior ou militar de serviço (artigos 157 a 159), a insubordinação (artigos 163 a 166), a deserção (artigos 187 a 194) e o abandono de posto e outros crimes em serviço (artigos 195 a 203).
Em contrapartida, o crime impropriamente militar é aquele que pode ser praticado tanto pelo civil, quanto pelo militar (por qualquer cidadão), como por exemplo: o crime de furto de uso de uma viatura militar praticado pelo civil, previsto apenas no § único do artigo 241 do Código Penal Militar.
Nesse sentido, entende o professor Antônio Scarance Fernandes (1998, p. 31):
Crime propriamente militar, segundo a doutrina clássica que encontra raízes no direito romano, é aquele “só por militar poderia ser praticado, pois consiste na violação de deveres restritos, que lhe são próprios”, sendo identificado por dois elementos: a qualidade do agente (militar) e a natureza da conduta (prática funcional). São os crimes considerados impropriamente militares quando, apesar de “comuns em sua natureza, cuja a prática é possível a qualquer cidadão (civil ou militar)”, passam a ser militares porque praticados “por militar em certas condições”. Enquadram-se, aí, também os crimes militares praticados por civis. (Grifo nosso)
Dessa forma, existem hipóteses em que o civil pratica crime militar, caracterizando, assim, os crimes acidentalmente militares, seja contra as instituições militares (inciso III do artigo 9º do CPM), ou contra o serviço militar, como, por exemplo, a insubmissão (artigo 183) que mesmo sendo crime militar, só pode ser praticado por civil.
A discussão doutrinária e jurisprudencial acerca da complexidade abrangida no conceito de crime militar é antiga, por isso, os artigos 9° e 10º do Código Penal Militar são os mais importantes de sua parte geral, pois são os pilares reveladores para a configuração do crime militar, em tempo de paz e de guerra.
Nesse sentido assevera Célio Lobão (1999, p.45- 46) que:
[...] crime militar é a infração penal prevista na lei penal militar que lesiona bens ou interesses vinculados a destinação constitucional das instituições militares, as suas atribuições legais, ao seu funcionamento, a sua própria existência, e no aspecto particular da disciplina, da hierarquia, da proteção a autoridade militar e ao serviço militar. (Grifo nosso)
Nesse esteio, nem toda conduta tipificada na parte especial do Código Penal Militar, configura-se como crime militar, já que ocorre a necessidade de que essa conduta se realize dentro das condições específicas contidas no artigo 9° ou 10º, que utiliza os critérios em razão da pessoa, em razão do local ou em razão da matéria.
Portanto, se completadas as condições do artigo 9° ou 10 e a conduta não estiver tipificada na parte especial do Código Penal Militar, não se completará o crime militar, sendo a conduta considerada como crime comum.
3.2 TRANSGRESSÕES DISCIPLINARES
As transgressões disciplinares, diferentemente dos crimes militares, vêm definidas em regulamento disciplinar, ou seja, cada corporação tem seu regulamento próprio respaldado na Constituição Federal.
Nesse sentido, os regulamentos disciplinares militares trazem de modo geral, o conceito de transgressão disciplinar militar, como sendo qualquer tipo de violação dos princípios éticos, dos deveres e das obrigações de todo e qualquer militar. Podendo esta violação, ser uma omissão ou ação contraria aos conceitos constituídos em lei, regulamentos, normas ou disposições, desde que não se configure crime, ou seja, é todo o ato do militar que não caracterize crime penal e sim uma infração disciplinar.
O artigo 13º do Decreto 254 R/ 2000 (Regulamento Disciplinar Militar do Estado do Espírito Santo), define a transgressão disciplinar como:
[...] toda ação ou omissão, praticada por militar estadual, que viole os preceitos da ética e os valores militares ou que contrarie os deveres e obrigações a que está submetido, ou ação contrária aos preceitos estatuídos em leis, regulamentos ou normas internas da PMES e do CBMES.
Ao que tange no direito disciplinar militar, as punições implicam em cerceamento da liberdade de um militar faltoso, tendo como pena prisão simples ou rigorosa. No Regulamento Disciplinar do Estado do Espírito Santo (Decreto-lei nº 240 R), a transgressão disciplinar é classificada (desde que possua justificação) em: leve, média, grave, ou gravíssima, possuindo sanções disciplinares, tais como, advertência, repreensão, detenção, reforma disciplinar, licenciamento a bem da disciplina, exclusão a bem da disciplina, demissão.
Asseverando Nestor Távora e Rosmar Rodrigues Alencar (2009, p. 900) do seguinte modo:
Transgressão Disciplinar é o nome dado às infrações administrativas previstas nos regulamentos disciplinares militares. As transgressões disciplinares preveem, a depender da gravidade da conduta, sanções de advertência, detenção ou prisão. (Grifo nosso)
As sanções disciplinares ainda podem ser aplicadas cumulativamente com as medidas acessórias, como multa, cancelamento de matrícula em curso ou estágio, afastamento do cargo, função, encargo ou comissão, movimentação da organização militar, suspensão da folga, para prestação compulsória de serviço administrativo ou operacional à organização militar.
Nota-se que alguns tipos e as penalidades são previstos em instrumento normativos secundários, no entanto, segundo o entendimento de José Silva Loureiro Neto (1993, p.54) tal fato não constitui violação ao Princípio da Legalidade, pois o ilícito disciplinar não se submete ao princípio da legalidade, vejamos:
O ilícito disciplinar não está sujeito ao princípio da legalidade, pois seus dispositivos são até imprecisos, flexíveis, permitindo à autoridade militar maior discricionariedade no apreciar o comportamento do subordinado, a fim de melhor atender os princípios de oportunidade e conveniência da sanção a ser aplicada inspirada não só no interesse da disciplina, como também administrativo. (Grifo nosso)
Tal entendimento de José Silva Loureiro Neto não é pacífico em nosso ordenamento, uma vez que, existe o entendimento de que todas as garantias do direito penal devem valer para as infrações administrativas e, os princípios como os da legalidade, isonomia, proporcionalidade, tipicidade dentre outros, valem integralmente, inclusive no âmbito administrativo (GOMES, 2005, p.33).
Sendo certo que, por mais que a administração militar tenha previsão (Regulamento disciplinar militar) do poder de punição aos seus subordinados, ela ainda continuará sendo subordinada a Constituição Federal, inclusive ao artigo 5º, LIV: “ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal”. E também, respaldado pelo principio da legalidade ou reserva legal, temos o texto constitucional transcrito no inciso II do artigo 5º, que assim assevera: “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei”.
Entretanto, existem militares de altas patentes que não aceitam que os princípios constitucionais e penais interfiram na apuração e punição de seus subordinados, por entenderem que a aplicação de tais princípios (como o da legalidade) fere a aplicação da hierarquia e da disciplina militar, acreditando que ao militar cabe o máximo de discricionariedade para punir seus subordinados.
Nesse sentido, a apuração regular da falta disciplinar é indispensável para a legalidade da punição interna da Administração, já que a discricionariedade do poder disciplinar não vai ao ponto de permitir que o superior hierárquico puna arbitrariamente o subordinado.
Ademais, a administração militar utiliza do procedimento sumário (a audiência) e do processo administrativo (sindicância) para a apuração das transgressões disciplinares. Com isso, seja apurando por audiência ou por sindicância, seria inadmissível a falta de observância dos princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa, bem como, a aceitação do pedido de reconsideração e do recurso hierárquico explícitos na legislação militar.
Portanto, a defesa da legalidade não constitui a procura da impunidade, nem mesmo a invalidação da hierarquia e da disciplina dentro da instituição militar, já que a observância dos princípios constitucionais não impede a punição do militar infrator.
