1. Introdução
O Direito do Trabalho é filho da modernidade, pois veio dar forma à relação de emprego moderna que se desenvolve junto ao mercado. Mais do que isso, constitui um elemento estabilizador da sociedade capitalista. Atua ele como regulador entre as relações dialéticas entre capital e trabalho. Neste sentido, a maneira com que se concebe o Estado ideologicamente, em sentido político-econômico, influi nas concepções não apenas em relação à intervenção estatal na Economia, mas na esfera de proteção das relações trabalhistas.
Relacionando pós-modernidade e Direito do Trabalho, Rudiger (2002) lembra que depois da II Guerra Mundial o capitalismo internacional se expande em busca de novos mercados, e entre eles o Brasil. Como efeito colateral da expansão, ocorre uma elevação do padrão de vida dos trabalhadores. A autora frisa o papel da negociação coletiva das condições de trabalho neste contexto histórico, pois através da negociação coletiva os sindicatos ganham poder e espaço político na sociedade. Durante o período que se segue, um Estado de bem estar social passa a criar e garantir a aplicação de uma vasta legislação trabalhista destinada à regulamentação das relações de trabalho.
Com as crises econômicas mundiais dos anos 70, este panorama muda. Para a retomada da prosperidade, segundo o neoliberalismo, devem ser garantidas a liberdade de atuação das empresas privadas e a livre expansão do mercado em escala mundial. A passagem de um modelo de produção fordista para toyotista trouxe consigo a necessidade de, em curto prazo de tempo, as empresas poderem reduzir ou ampliar seu quadro de trabalhadores.
A norma jurídica trabalhista ideal para proporcionar a estabilidade e garantir o funcionamento da empresa fordista é a lei. Já a unidade produtiva toyotista trabalha no sentido inverso. É o consumo que determina a produção, e não o inverso. Surge com isso o fenômeno da terceirização, com a empresa recorrendo a contratos de fornecimento ou prestação de serviços autônomos, passando parte do risco da atividade para a empresa fornecedora.
A teoria da flexibilização do Direito do Trabalho ganha corpo na década de 1990, na medida em que as empresas vão organizar de forma sistemática o emprego toyotista de mão-de-obra. A CLT cede lugar a um Direito do Trabalho que se adequa às exigências de uma organização descentralizada da empresa.
O objetivo deste artigo é justamente o de abordar os principais mecanismos a serviço deste ideal de flexibilização das relações de trabalho, dando ao tema enfoque não apenas estritamente jurídico, mas conectando-o com a realidade social.
2.O Estado nas relações de trabalho e o neoliberalismo
Enfocando o Estado sob um prima liberal, vê-se que aí vige a idéia de afastá-lo ao máximo das relações de produção. A atuação do Estado fica restrita à proteção da propriedade e ao controle da esfera monetária.
A doutrina marxista alertou os trabalhadores sobre a relevância do trabalho e fê-los questionarem sua situação miserável dentro do sistema produtivo, forçando, por meio da mobilização dos próprios trabalhadores, o Estado a intervir nas relações de trabalho, projetando direitos e fazendo concessões que se tornaram essenciais para a própria manutenção do capital.
Tendo como suporte as teorias marxistas, Marilena Chauí (1999) afirma que "longe de ser a expressão da vontade geral e do interesse geral, o Estado é a expressão legal – jurídica e policial – dos interesses de uma classe social particular, a classe dos proprietários privados dos meios de produção ou classe dominante."
Um novo cenário sócio-político e econômico faz com que o Estado liberal se transforme em Estado do Bem-Estar Social. Ao contrário do Estado liberal, o Estado social dá prevalência aos direitos sociais, com a participação no poder político e a distribuição social da riqueza produzida. O fato é que os cidadãos das sociedades desenvolvidas, através do aumento do poder das organizações políticas, passaram a reivindicar seus direitos sociais.
Em relação ao Direito do Trabalho, o Estado do Bem-Estar Social representou um período de grandes conquistas para o trabalhador. O Estado que aparece de forma intervencionista, desenvolvendo um plano de ação que compreendia uma nova posição perante as relações sociais, velando pelas garantias sociais mínimas, foi talvez o maior cumpridor daquilo que se espera do defensor do interesse coletivo, mesmo deixando claro que o poder de forma geral não foi democratizado na representatividade dos interesses da maioria da população. Porém é inegável a contribuição que teve para a história da humanidade, especialmente no que respeita aos trabalhadores.
Já a concepção mais radical de Estado surge com a política neoliberal. Neste modelo não deve haver qualquer limitação dos mecanismos de mercado por parte do Estado. Trata-se de um capitalismo sem barreiras, justificando-se, assim, por exemplo, um combate rígido ao poder dos sindicatos.
No Brasil as conseqüências desta política se evidenciam com as privatizações em massa, o desprezo às políticas sociais, a flexibilização dos direitos trabalhistas e prevalência do capital financeiro-especulativo sobre o capital de investimento produtivo. No capítulo seguinte as implicações desta concepção de Estado para o trabalhador serão analisadas com maior detalhe.
Nelson Werneck Sodré (1996) resume de forma clara e sintética de que se trata a proposta neoliberal:
"Trata-se, em primeiro lugar, de uma drástica redução do Estado como instrumento de gestão política e econômica. O fracasso de sucessivos planos econômicos, visando combater a inflação e resumindo nisso seus propósitos, vinha contribuindo, realmente, para a extrema desconfiança em relação à eficácia da função do Estado (...)Em termos de economia, o Estado deveria ceder todo espaço ao mito do mercado, com área autônoma e geradora dos remédios indispensáveis à cura dos nossos males. As reformas necessárias surgiram como conseqüência natural do livre jogo estabelecido pelas ‘forças do mercado" (p.17-18).
A retomada de um Estado que intervenha em prol dos trabalhadores, como medida para garantir não só o bem-estar destes, mas o bom funcionamento da economia, faz-se urgente. O Estado não pode perder de vista o princípio da proteção ao trabalhador nas relações de trabalho.
Crítica é a posição de Francisco Giordani (1998), quanto aos efeitos dos paradigmas neoliberais do Direito do Trabalho:
"Devemos tomar cuidado para que o Neoliberalismo e a Globalização não levem a que se torne realidade entre nós o que alguns denominam "soberania relativa", fenômeno esse, aliás, de difícil assimilação, mas que pode levar os que trabalham como empregados, todos, mas mais acentuadamente os rurais a um nível de empobrecimento ainda maior. (...) Vindo as determinações de outros centros, quem as deu certamente não estará preocupado com o trabalhador brasileiro, sua situação e de sua família." (p.35)
Ainda hoje o Direito do Trabalho deve ter um fim principal de ordenador social e de protetor do hipossuficiente, e este princípio adquire importância ainda maior em uma sociedade em que o interesse do capital tem prevalecido. Na sociedade brasileira o tão sonhado equilíbrio nas relações de trabalho, ou mesmo o equilíbrio social não passou de letra da lei.
3. As reformas trabalhistas da década de 1990
O Constituinte já previu hipóteses de flexibilização normativa dos direitos do empregado em relação à irredutibilidade do salário (art. 7º, VI), à duração da jornada de oito horas e à carga horária semanal de quarenta e quatro horas, quando previstas em acordo ou convenção coletiva (art. 7º, XIII) e à jornada de turnos ininterruptos, que é de seis horas e pode ser objeto de negociação coletiva (art. 7º, XIV). São previstas, ainda, a flexibilização do dia de repouso semanal e o reconhecimento dos acordos e convenções coletivas.
Posteriormente, as alterações na legislação trabalhista, tendo como "fundamento" o discurso do combate ao desemprego, passaram a ser cada vez mais freqüentes, mas em nada têm contribuído para o problema do desemprego.
A medida provisória 2164/2001 trouxe três medidas flexibilizadoras do Direito do Trabalho. Primeiro, criando o contrato de trabalho a tempo parcial; segundo, regulamentando e aumentando o prazo para a compensação de horas extras através do banco de horas; e, por último, instituindo a modalidade de suspensão temporária do contrato de trabalho.
Lima (2003) critica estas novas possibilidades criadas no Direito do Trabalho, afirmando que estas são "prevalentes no sentido de contemplar os interesses dos empregadores, que podem intensificar ou restringir a utilização de mão-de-obra, conforme os períodos de fluxo e de refluxo de mercado, sem que isso acarrete maior ônus na folha de pagamento."
Inseriu-se uma nova modalidade de trabalho, denominada "regime de tempo parcial", por meio do art. 58-A da CLT, como sendo aquele cuja duração não exceda a vinte e cinco horas semanais, com o salário proporcional à sua jornada em relação aos empregados que trabalharem, nas mesmas funções, em tempo integral. Este sistema tem reflexo nos períodos de férias dos trabalhadores, que são proporcionalmente reduzidos de acordo com a carga horária semanal. Os novos parâmetros são estabelecidos pelo art. 131-A da CLT.
Não se pode ainda desconsiderar que a fragmentação das relações de trabalho – nas quais se apresentam trabalhadores com vínculos distintos, integral e parcial – fomenta a tendência de desagregação da categoria, anulando as deliberações sobre os interesses coletivos.
A medida provisória citada inclui também o parágrafo 2º do art. 59 da CLT, o qual transcrevemos:
"Poderá ser dispensado o acréscimo de salário se, por força de acordo ou convenção coletiva de trabalho, o excesso de horas em um dia for compensado pela correspondente diminuição em outro dia, de maneira que não exceda, no período máximo de 1 (um) ano, à soma das jornadas semanais de trabalho previstas, nem seja ultrapassado o limite máximo de 10 (dez) horas diárias."
Com o chamado "banco de horas", a empresa passa a controlar o tempo do empregado conforme as necessidades de produção: para um momento de pico, jornada semanal ampliada; para um momento de refluxo produtivo, jornada semanal reduzida.
O dispositivo livra a empresa de contratar novos empregados no período máximo de produção, inviabilizando aumento de postos de trabalho e mantendo os níveis de desemprego, quebrando, desta forma, a teoria do tempo à disposição do empregador.
Outra inovação pouco salutar desta Medida Provisória foi a hipótese de suspensão dos efeitos do contrato de trabalho por meio do art. 476-A da CLT, que prevê:
"O contrato de trabalho poderá ser suspenso, por um período de dois a cinco meses, para participação do empregado em curso ou programa de qualificação profissional oferecido pelo empregador, com duração equivalente à suspensão contratual, mediante previsão em convenção ou acordo coletivo de trabalho e aquiescência formal do empregado, observado o disposto do art. 471 desta Consolidação".
Durante esta suspensão ficam garantidos o interesse do empregador em racionalizar despesas e maximizar lucros, já que durante este período o trabalhador não receberá salário da empresa, além do que não terá direito à liberação do FGTS nem à indenização de 40%. Na prática o que tende a ocorrer é que se o trabalhador não aceitar a suspensão, o empregador vai acabar dispensando-o de outra forma, e não irá reaproveitá-lo em nova empreitada.
Questão que interessa de perto ao trabalhador rural e que está inserida no bojo dos ideais de flexibilização é a descaracterização do salário in natura para o trabalhador rural. A Lei 9300/96 alterou a Lei 5889/73, acrescentando o parágrafo 5º no art. 9º da referida Lei:
"A cessão, pelo empregador, de moradia e de sua infra-estrutura básica, assim como bens destinados à produção para sua subsistência e de sua família, não integram o salário do trabalhador rural, desde que caracterizados como tais, em contrato escrito celebrado entre as partes, com testemunhas e notificação obrigatória ao respectivo sindicato de trabalhadores rurais."
Se a utilidade não fosse fornecida, o empregado teria que arcar pessoalmente com as despesas. Portanto a sua concessão pelo empregador configura uma vantagem econômica ou um ganho para o trabalhador, e por isso deveria ser considerada como parte do pagamento.
Esta alteração da lei afasta destes benefícios sua natureza salarial. O que o trabalhador perde com isso? Neste caso, esses benefícios não se somam nem integram a remuneração para nenhum fim salarial, desconsiderados como encargos sociais, recolhimento de FGTS, cálculo de 13º salário, além de reduzir o valor das indenizações dos empregados rurais, que com isso deixam de receber, em suas verbas rescisórias, a incorporação das parcelas pagas in natura durante a relação de trabalho, o que torna a mão-de-obra rural mais barata e faz crescer a dependência do assalariado do campo ao seu empregador.
Há que se fazer referência ainda ao contrato por prazo determinado, trazido pela Lei 9601/98 e que ampliou as hipóteses já previstas no art. 443, § 2º da CLT. Este contrato, que tem por característica a fixação prévia do fim de sua vigência, deve ser estabelecido em negociações coletivas.
Só que o trabalhador, nestes casos, deixa de ter direito a parcelas típicas do contrato de trabalho por tempo indeterminado. O contratado não receberá aviso-prévio nem a multa de 40% sobre o FGTS. Além disso, o valor do depósito mensal do FGTS é reduzido de 8%, no contrato normal, para 2% sobre a remuneração do contrato durante um período de dezoito meses (art. 2º, II da Lei 9601/98).
O que se observa como premissa básica destas medidas que flexibilizam direitos trabalhistas é que elas valorizam a participação dos trabalhadores e dos sindicatos em negociações coletivas. Partem do pressuposto que os trabalhadores negociarão com os patrões em pé de igualdade. Só que não se pode esquecer que a subordinação nos contratos de trabalho é preponderante. Nas alterações contratuais a anuência do empregado deve ser analisada restritivamente. O mesmo ocorreria nas negociações coletivas.
Outra medida passível de críticas é a implantação das Comissões de Conciliação Prévia. Em um país de dimensões continentais como o Brasil, com profundas desigualdades regionais e organizações sindicais fracas, o novo modelo jurídico poderá ocasionar distorções e problemas sociais graves. Os trabalhadores se vêem diante de um contexto político desfavorável, ainda insuficientemente organizados.
Outra questão referente às Comissões de Conciliação que nos parece iníqua é o disposto no art. 625-E, parágrafo único da CLT, segundo o qual "o termo de conciliação é título executivo extrajudicial e terá eficácia liberatória geral [grifo nosso], exceto quanto às parcelas expressamente ressalvadas."
Neste ponto, a situação do trabalhador rural é ainda mais preocupante. Ele vive em um ambiente de medo, violência, oprimido pelo seu status social e vítimas de desmandos dos proprietários de terra. Se até Fiscais do Trabalho são mortos por tentar cumprir a lei, quais seriam as condições estabelecidas nos acordos firmados com o trabalhador rural? Estaria ele livre para consentir, para ponderar, para efetuar ressalvas?
Lima (2003) também não se descuidou de comentar a realidade de fato que pode se verificar nestes casos, criticando:
"Para a composição acerca de valores ou critérios de cálculo, haverá o trabalhador de ressalvar imediatamente no ‘termo’ de conciliação todas as questões que pretende discutir em juízo. E deverá fazê-lo de inopino, sem consultar advogado, sem meditar sobre os anos passados do contrato ainda não alcançados pela prescrição qüinqüenal, sem trocar idéias com familiares. Se nada lhe vier na memória, haverá quitação geral."
Por fim, outro ponto que está ligado ao ponto aqui abordado é o do piso salarial mínimo regional, permitido pela Lei Complementar 103/2000 como saída para o impasse político criado pela pressão de um valor maior para o salário mínimo. Com isso, o governo esperava desonerar-se da obrigação de elevar o salário, passando aos Estados este dever, ao mesmo tempo em que tentava criar uma forma de não se obrigar a aumentar is benefícios mínimos da previdência social. Deve-se entender, todavia, que não é possível a existência de "salário mínimo regional", pois o salário mínimo deve ser nacionalmente unificado ( CF/88, art. 7º, IV).
Só que, ao que parece, a idéia "não pegou". Poucos estados, como Rio de Janeiro e Rio Grande do Sul estabeleceram pisos mínimos regionais. E os salários mínimos regionais não são assim tão superiores ao salário mínimo nacional. Mas, pelo menos em tese, seria possível que se criasse uma disparidade relevante entre Estados. Teoricamente os Estados mais ricos teriam condição de estabelecer pisos mínimos muito mais elevados do que Estados humildes, como o Piauí ou Roraima.
Se, por acaso, os pisos mínimos regionais fossem levados a sério, isto poderia criar deslocamentos de trabalhadores em busca de regiões em que se paga mais. Não encontramos nenhum estudo enfocando especificamente este questão, e seria bastante complexo aqui tentar fazê-lo, mas, pelo menos à primeira vista, a idéia de que salários maiores são um atrativo que faz o trabalhador migrar continua válida.
Analisando a evolução da legislação trabalhista, independentemente se referente ao trabalhador urbano ou rural, nota-se que, quando a oferta de emprego se torna escassa, mudanças ocorrem na proteção ao trabalhador. Em um mercado extremamente "competitivo", fica mais fácil suprimir direitos, estabelecendo relações cada vez menos instáveis. Para "resolver" o problema do desemprego é que surgem estas propostas de flexibilização, que significa na verdade precarização de mão-de-obra.
Os números e a repercussão social contrariam as afirmações pró-flexibilização, já que as medidas tomadas apenas agravaram a precariedade das relações de trabalho, mas foram ineficazes quanto à questão do desemprego.
De acordo com o IBGE a taxa de desemprego aumentou: o número médio de desempregados nas dez regiões metropolitanas, que era de 824 mil no 2º semestre de 1994, passou para 1,253 milhão no 1º semestre de 2001. E o tempo que o trabalhador leva para conseguir um novo emprego, que era de 16 semanas em dezembro de 1994, em dezembro de 2001 foi de 32 semanas. Além disso, a renda do trabalhador vem se reduzindo nos últimos anos. Na grande São Paulo, por exemplo, a renda média do trabalhador caiu de R$ 1.127,00 em 1995 para R$ 880,00 em 2001. Sem querer nos alongar muito na citação de dados que evidenciam a precarização da mão-de-obra decorrente da flexibilização de direitos trabalhistas, convém ainda citar dados do Instituto Datafolha, publicados em 24 de março de 2002:
"Cinqüenta e quatro por cento dos trabalhadores não recebem 13º salário, 55% não usufruem férias remuneradas e 81% não têm plano de saúde (...) e 56% dos trabalhadores ganham no máximo até dois salários mínimos por mês (...) 11% da PEA encontram-se desempregado e 16% sobrevive na economia informal. (....) Ainda com base no estudo do Datafolha, um trabalhador com carteira assinada ganha 92% a mais que um assalariado sem registro".