Guia de Direito Empresarial.

6. Empresário estrangeiro

- Ao estrangeiro titular de visto temporário e ao que se encontre no Brasil na condição de estrangeiro natural de país limítrofe, é vedado estabelecer-se como empresário ou exercer cargo ou função de administrador, gerente ou diretor de sociedade empresária, ressalvados os casos previstos nos acordos internacionais em vigor no País .

- Em regra, o exercício de atividade econômica empresarial pelo estrangeiro depende da obtenção de um visto permanente.

- O visto permanente é concedido ao estrangeiro que pretenda se fixar definitivamente no Brasil, visando a propiciar mão de obra especializada ao País e a colaborar para o aumento da produtividade e para a obtenção de tecnologia e de recursos para setores específicos .

- A obtenção de visto permanente pelo estrangeiro depende do cumprimento das exigências previstas nas regras de seleção de imigrantes estabelecidas pelo Conselho Nacional de Imigração . Após sua entrada no País, o estrangeiro admitido de forma permanente deve-se registrar no Ministério da Justiça, fornecendo-se a ele um documento de identidade . Algumas medidas desburocratizadoras foram adotadas no âmbito da integração brasileira à América do Sul.

- No âmbito do Mercosul, importante decisão permite aos cidadãos dos Estados-partes do Mercosul (República Argentina, República do Paraguai e República Oriental do Uruguai) e dos Estados Associados (República Plurinacional da Bolívia e República do Chile) que obtiverem a residência temporária de dois anos exercer a atividade de empresário e de titular, sócio ou administrador de sociedade empresária .

A concessão da residência temporária de dois anos é obtida mediante a apresentação de documento que comprove a identidade e a nacionalidade do requerente, de certidão negativa de antecedentes judiciais, penais ou policiais no país de origem, de declaração de ausência de antecedentes, nacionais ou internacionais, penais ou policiais, e de comprovante do pagamento das taxas legais.

- O estrangeiro, inclusive o mercosulino, encontra ainda algumas restrições ao exercício de atividade empresária, caso queira exercê-la por meio de sociedade.

O estrangeiro poderá ser sócio de uma empresa brasileira; EXCETO nos seguintes casos:

I) não poderá ser sócio o domiciliado e residente no Exterior, como majoritário, em empresa de pesquisa ou lavra de recursos minerais ou de aproveitamento dos potenciais de energia hidráulica;

II) o domiciliado e residente no Exterior, em empresas que atua direta ou indiretamente na assistência à saúde no País, salvo nos casos previstos em lei;

III) o estrangeiro com visto permanente, com recursos oriundos do Exterior, em empresas que atue direta ou indiretamente na assistência à saúde no País, salvo nos casos previstos em lei;

IV) em empresa proprietária ou armadora de embarcação nacional, inclusive nos serviços de navegação fluvial e lacustre, exceto embarcação de pesca;

V) em empresa que seja titular de direito real sobre imóvel rural na Faixa de Fronteira (150 Km de largura, ao longo das fronteiras terrestres), salvo consentimento do Conselho de Defesa Nacional da Presidência da República.

VI) organizar, criar ou manter sociedade ou quaisquer entidades de caráter político...

VI) ser proprietário de empresa jornalística de qualquer espécie, e de empresas de televisão e de radiodifusão, sócio ou acionista de sociedade proprietária dessas empresas;

VII) ser responsável, orientador intelectual ou administrativo das empresas mencionadas no item anterior;

VIII) participar da administração ou representação de sindicato ou associação profissional, bem como de entidade fiscalizadora do exercício de profissão regulamentada;

Observações:

- O estrangeiro poderá fazer parte da administração da empresa se tiver residência no Brasil, isto é, possuir visto permanente emitido pela autoridade competente e não estar enquadrado em caso de impedimento para exercício da administração.

2.Sociedades (código civil)

Art. 981. Celebram contrato de sociedade as pessoas que reciprocamente se obrigam a contribuir, com bens ou serviços, para o exercício de atividade econômica e a partilha, entre si, dos resultados.

Parágrafo único. A atividade pode restringir-se à realização de um ou mais negócios determinados.

2.1. Classificações das sociedades

2.1.1. Sociedades simples e empresárias

Art. 982. Salvo as exceções expressas, considera-se empresária a sociedade que tem por objeto o exercício de atividade própria de empresário sujeito a registro (art. 967); e, simples, as demais.

Parágrafo único. Independentemente de seu objeto, considera-se empresária a sociedade por ações; e, simples, a cooperativa.

2.1.2. Quanto à personalidade jurídica

2.2. Sociedades personificadas em espécie (sociedades quanto à forma jurídica)

2.2.1 Sociedade Simples (do art. 997 ao art. 1.038 da Lei nº 10.406/02)

- Tipo societário criado pelo Código Civil de 2002 em substituição ao tradicional modelo de sociedade civil com fins lucrativos.

- É aquela que não pode exercer qualquer atividade econômica profissionalmente organizada para a produção ou a circulação de bens ou serviços e o seu objeto é restrito às atividades profissionais de natureza científica, literária e artística, desde que o exercício dessas atividades não constitua elemento de empresa, ou seja, se alguma delas for inserida como objeto de uma organização empresarial, esta tornar-se-á sociedade empresária.

- A inscrição da sociedade simples deve ser feita no Registro Civil das Pessoas Jurídicas - (RCPJ), ainda mesmo que ela se revista de algum dos tipos de sociedade empresária. Neste caso, o registro civil deverá obedecer às normas fixadas para o registro mercantil.

- A exceção das sociedades empresárias, as demais são classificadas como sociedades simples, que podem ser constituídas em conformidade a um dos tipos de sociedade empresária. Inclui-se também nessa classificação, a sociedade cooperativa.

- Geralmente, essas sociedades constituem-se segundo às normas que lhes são próprias, bem como as constantes de leis especiais que, para o exercício de certas atividades, imponham a constituição da sociedade segundo determinado tipo.

IMPORTANTE! As normas constantes dos artigos 997 ao art. 1.038 do Código Civil Brasileiro para as sociedades simples são estabelecidas como regras gerais societárias que se aplicam a diversos outros tipos de sociedade e serão transcritas.

São elas:

• do contrato social (do art. 997 ao art. 1.000);

• dos direitos e obrigações dos sócios – ( do art.1.001 ao art. 1.009);

• da administração (do art. 1.010 ao art. 1.021);

• das relações com terceiros (do art. (1.022 ao art. 1.027);

• da resolução da sociedade em relação a um sócio (do art. 1.028 ao art. 1.033);

• da dissolução (do art. 1.034 ao art. 1.038)

Seção I

Do Contrato Social

Art. 997. A sociedade constitui-se mediante contrato escrito, particular ou público, que, além de cláusulas estipuladas pelas partes, mencionará:

I - nome, nacionalidade, estado civil, profissão e residência dos sócios, se pessoas naturais, e a firma ou a denominação, nacionalidade e sede dos sócios, se jurídicas;

II - denominação, objeto, sede e prazo da sociedade;

III - capital da sociedade, expresso em moeda corrente, podendo compreender qualquer espécie de bens, suscetíveis de avaliação pecuniária;

IV - a quota de cada sócio no capital social, e o modo de realizá-la;

V - as prestações a que se obriga o sócio, cuja contribuição consista em serviços;

VI - as pessoas naturais incumbidas da administração da sociedade, e seus poderes e atribuições;

VII - a participação de cada sócio nos lucros e nas perdas;

VIII - se os sócios respondem, ou não, subsidiariamente, pelas obrigações sociais.

Parágrafo único. É ineficaz em relação a terceiros qualquer pacto separado, contrário ao disposto no instrumento do contrato.

Art. 998. Nos trinta dias subseqüentes à sua constituição, a sociedade deverá requerer a inscrição do contrato social no Registro Civil das Pessoas Jurídicas do local de sua sede.

..............................................................

Art. 999. As modificações do contrato social, que tenham por objeto matéria indicada no art. 997, dependem do consentimento de todos os sócios; as demais podem ser decididas por maioria absoluta de votos, se o contrato não determinar a necessidade de deliberação unânime.

Parágrafo único. Qualquer modificação do contrato social será averbada, cumprindo-se as formalidades previstas no artigo antecedente.

Art. 1.000. A sociedade simples que instituir sucursal, filial ou agência na circunscrição de outro Registro Civil das Pessoas Jurídicas, neste deverá também inscrevê-la, com a prova da inscrição originária.

Parágrafo único. Em qualquer caso, a constituição da sucursal, filial ou agência deverá ser averbada no Registro Civil da respectiva sede.

Seção II

Dos Direitos e Obrigações dos Sócios

Art. 1.001. As obrigações dos sócios começam imediatamente com o contrato, se este não fixar outra data, e terminam quando, liquidada a sociedade, se extinguirem as responsabilidades sociais.

Art. 1.002. O sócio não pode ser substituído no exercício das suas funções, sem o consentimento dos demais sócios, expresso em modificação do contrato social.

Art. 1.003. A cessão total ou parcial de quota, sem a correspondente modificação do contrato social com o consentimento dos demais sócios, não terá eficácia quanto a estes e à sociedade.

Parágrafo único. Até dois anos depois de averbada a modificação do contrato, responde o cedente solidariamente com o cessionário, perante a sociedade e terceiros, pelas obrigações que tinha como sócio.

Art. 1.004. Os sócios são obrigados, na forma e prazo previstos, às contribuições estabelecidas no contrato social, e aquele que deixar de fazê-lo, nos trinta dias seguintes ao da notificação pela sociedade, responderá perante esta pelo dano emergente da mora.

Parágrafo único. Verificada a mora, poderá a maioria dos demais sócios preferir, à indenização, a exclusão do sócio remisso, ou reduzir-lhe a quota ao montante já realizado, aplicando-se, em ambos os casos, o disposto no § 1º do art. 1.031.

.......................

Art. 1.006. O sócio, cuja contribuição consista em serviços, não pode, salvo convenção em contrário, empregar-se em atividade estranha à sociedade, sob pena de ser privado de seus lucros e dela excluído.

Art. 1.007. Salvo estipulação em contrário, o sócio participa dos lucros e das perdas, na proporção das respectivas quotas, mas aquele, cuja contribuição consiste em serviços, somente participa dos lucros na proporção da média do valor das quotas.

Art. 1.008. É nula a estipulação contratual que exclua qualquer sócio de participar dos lucros e das perdas.

Art. 1.009. A distribuição de lucros ilícitos ou fictícios acarreta responsabilidade solidária dos administradores que a realizarem e dos sócios que os receberem, conhecendo ou devendo conhecer-lhes a ilegitimidade.

Seção III

Da Administração

Art. 1.010. Quando, por lei ou pelo contrato social, competir aos sócios decidir sobre os negócios da sociedade, as deliberações serão tomadas por maioria de votos, contados segundo o valor das quotas de cada um.

............................

Art. 1.011. O administrador da sociedade deverá ter, no exercício de suas funções, o cuidado e a diligência que todo homem ativo e probo costuma empregar na administração de seus próprios negócios.

§ 1º Não podem ser administradores, além das pessoas impedidas por lei especial, os condenados a pena que vede, ainda que temporariamente, o acesso a cargos públicos; ou por crime falimentar, de prevaricação, peita ou suborno, concussão, peculato; ou contra a economia popular, contra o sistema financeiro nacional, contra as normas de defesa da concorrência, contra as relações de consumo, a fé pública ou a propriedade, enquanto perdurarem os efeitos da condenação.

....................

Art. 1.012. O administrador, nomeado por instrumento em separado, deve averbá-lo à margem da inscrição da sociedade, e, pelos atos que praticar, antes de requerer a averbação, responde pessoal e solidariamente com a sociedade.

Art. 1.013. A administração da sociedade, nada dispondo o contrato social, compete separadamente a cada um dos sócios.

...............................

Art. 1.015. No silêncio do contrato, os administradores podem praticar todos os atos pertinentes à gestão da sociedade; não constituindo objeto social, a oneração ou a venda de bens imóveis depende do que a maioria dos sócios decidir.

................................

Art. 1.016. Os administradores respondem solidariamente perante a sociedade e os terceiros prejudicados, por culpa no desempenho de suas funções.

Art. 1.017. O administrador que, sem consentimento escrito dos sócios, aplicar créditos ou bens sociais em proveito próprio ou de terceiros, terá de restituí-los à sociedade, ou pagar o equivalente, com todos os lucros resultantes, e, se houver prejuízo, por ele também responderá.

Parágrafo único. Fica sujeito às sanções o administrador que, tendo em qualquer operação interesse contrário ao da sociedade, tome parte na correspondente deliberação.

Art. 1.018. Ao administrador é vedado fazer-se substituir no exercício de suas funções, sendo-lhe facultado, nos limites de seus poderes, constituir mandatários da sociedade, especificados no instrumento os atos e operações que poderão praticar.

Art. 1.019. São irrevogáveis os poderes do sócio investido na administração por cláusula expressa do contrato social, salvo justa causa, reconhecida judicialmente, a pedido de qualquer dos sócios.

Parágrafo único. São revogáveis, a qualquer tempo, os poderes conferidos a sócio por ato separado, ou a quem não seja sócio.

Art. 1.020. Os administradores são obrigados a prestar aos sócios contas justificadas de sua administração, e apresentar-lhes o inventário anualmente, bem como o balanço patrimonial e o de resultado econômico.

Art. 1.021. Salvo estipulação que determine época própria, o sócio pode, a qualquer tempo, examinar os livros e documentos, e o estado da caixa e da carteira da sociedade.

Seção IV

Das Relações com Terceiros

Art. 1.022. A sociedade adquire direitos, assume obrigações e procede judicialmente, por meio de administradores com poderes especiais, ou, não os havendo, por intermédio de qualquer administrador.

Art. 1.023. Se os bens da sociedade não lhe cobrirem as dívidas, respondem os sócios pelo saldo, na proporção em que participem das perdas sociais, salvo cláusula de responsabilidade solidária.

Art. 1.024. Os bens particulares dos sócios não podem ser executados por dívidas da sociedade, senão depois de executados os bens sociais.

Art. 1.025. O sócio, admitido em sociedade já constituída, não se exime das dívidas sociais anteriores à admissão.

Art. 1.026. O credor particular de sócio pode, na insuficiência de outros bens do devedor, fazer recair a execução sobre o que a este couber nos lucros da sociedade, ou na parte que lhe tocar em liquidação.

Parágrafo único. Se a sociedade não estiver dissolvida, pode o credor requerer a liquidação da quota do devedor, cujo valor, apurado na forma do art. 1.031, será depositado em dinheiro, no juízo da execução, até noventa dias após aquela liquidação.

Art. 1.027. Os herdeiros do cônjuge de sócio, ou o cônjuge do que se separou judicialmente, não podem exigir desde logo a parte que lhes couber na quota social, mas concorrer à divisão periódica dos lucros, até que se liquide a sociedade.

Seção V

Da Resolução da Sociedade em Relação a um Sócio

Art. 1.028. No caso de morte de sócio, liquidar-se-á sua quota, salvo:

I - se o contrato dispuser diferentemente;

II - se os sócios remanescentes optarem pela dissolução da sociedade;

III - se, por acordo com os herdeiros, regular-se a substituição do sócio falecido.

Art. 1.029. Além dos casos previstos na lei ou no contrato, qualquer sócio pode retirar-se da sociedade; se de prazo indeterminado, mediante notificação aos demais sócios, com antecedência mínima de sessenta dias; se de prazo determinado, provando judicialmente justa causa.

Parágrafo único. Nos trinta dias subseqüentes à notificação, podem os demais sócios optar pela dissolução da sociedade.

Art. 1.030. Ressalvado o disposto no art. 1.004 e seu parágrafo único, pode o sócio ser excluído judicialmente, mediante iniciativa da maioria dos demais sócios, por falta grave no cumprimento de suas obrigações, ou, ainda, por incapacidade superveniente.

Parágrafo único. Será de pleno direito excluído da sociedade o sócio declarado falido, ou aquele cuja quota tenha sido liquidada nos termos do parágrafo único do art. 1.026.

Art. 1.031. Nos casos em que a sociedade se resolver em relação a um sócio, o valor da sua quota, considerada pelo montante efetivamente realizado, liquidar-se-á, salvo disposição contratual em contrário, com base na situação patrimonial da sociedade, à data da resolução, verificada em balanço especialmente levantado.

..................................

Art. 1.032. A retirada, exclusão ou morte do sócio, não o exime, ou a seus herdeiros, da responsabilidade pelas obrigações sociais anteriores, até dois anos após averbada a resolução da sociedade; nem nos dois primeiros casos, pelas posteriores e em igual prazo, enquanto não se requerer a averbação.

Seção VI

Da Dissolução

Art. 1.033. Dissolve-se a sociedade quando ocorrer:

I - o vencimento do prazo de duração, salvo se, vencido este e sem oposição de sócio, não entrar a sociedade em liquidação, caso em que se prorrogará por tempo indeterminado;

II - o consenso unânime dos sócios;

III - a deliberação dos sócios, por maioria absoluta, na sociedade de prazo indeterminado;

IV - a falta de pluralidade de sócios, não reconstituída no prazo de cento e oitenta dias;

V - a extinção, na forma da lei, de autorização para funcionar.

................................

Art. 1.034. A sociedade pode ser dissolvida judicialmente, a requerimento de qualquer dos sócios, quando:

I - anulada a sua constituição;

II - exaurido o fim social, ou verificada a sua inexeqüibilidade.

Art. 1.035. O contrato pode prever outras causas de dissolução, a serem verificadas judicialmente quando contestadas.

Art. 1.036. Ocorrida a dissolução, cumpre aos administradores providenciar imediatamente a investidura do liquidante, e restringir a gestão própria aos negócios inadiáveis, vedadas novas operações, pelas quais responderão solidária e ilimitadamente.

Parágrafo único. Dissolvida de pleno direito a sociedade, pode o sócio requerer, desde logo, a liquidação judicial.

Art. 1.037. Ocorrendo a hipótese prevista no inciso V do art. 1.033, o Ministério Público, tão logo lhe comunique a autoridade competente, promoverá a liquidação judicial da sociedade, se os administradores não o tiverem feito nos trinta dias seguintes à perda da autorização, ou se o sócio não houver exercido a faculdade assegurada no parágrafo único do artigo antecedente.

Parágrafo único. Caso o Ministério Público não promova a liquidação judicial da sociedade nos quinze dias subseqüentes ao recebimento da comunicação, a autoridade competente para conceder a autorização nomeará interventor com poderes para requerer a medida e administrar a sociedade até que seja nomeado o liquidante.

Art. 1.038. Se não estiver designado no contrato social, o liquidante será eleito por deliberação dos sócios, podendo a escolha recair em pessoa estranha à sociedade.

§ 1º O liquidante pode ser destituído, a todo tempo:

I - se eleito pela forma prevista neste artigo, mediante deliberação dos sócios;

II - em qualquer caso, por via judicial, a requerimento de um ou mais sócios, ocorrendo justa causa.

§ 2º A liquidação da sociedade se processa de conformidade com o disposto no Capítulo IX, deste Subtítulo.

2.2.2 Sociedade em Nome Coletivo (do art. 1.039 ao art.1.044 da Lei nº 10.406/02)

- É uma sociedade constituída somente de pessoas físicas, que apresenta as seguintes características fundamentais:

• os sócios têm responsabilidade solidária e ilimitada pelas obrigações sociais, com a garantia subsidiária dos seus bens particulares;

• sem prejuízo da responsabilidade perante terceiros, pode os sócios, no ato constitutivo, ou por unânime convenção posterior, limitar entre si a responsabilidade de cada um;

• o contrato social deve mencionar além das indicações ou cláusulas obrigatórias, a firma social.

Assim, suponha-se que a sociedade tenha três sócios: Antônio Silva, Maria Souza e João Santos. Essa sociedade poderá adotar como firma o nome de todos os sócios, conforme abaixo:

Silva, Souza e Santos ou

Silva, Souza & Cia ou

Silva & Cia

e muitas outras combinações.

- A administração desse tipo de sociedade compete exclusivamente a sócios, sendo o uso da firma privativo dos que tenham os necessários poderes.

- Esse tipo de sociedade se dissolve de pleno direito por qualquer das causas expressas nos artigos 1.033 a 1.038 da Lei nº 10406/02

2.2.3 Sociedade em Comandita Simples (do art. 1.045 ao art.1.051 da Lei nº 10.406/02)

É uma sociedade de pessoas que possui dois tipos de sócios: os sócios comanditários e os comanditados.

- Sócios Comanditários são aqueles que entram para a sociedade com uma cota determinada de capital denominada comandita. Em caso de dívida da sociedade, esses sócios só respondem pelo pagamento até o limite de sua comandita, isto é, até o limite do capital por ele integralizado.

Os sócios comanditários, portanto, possuem responsabilidade limitada. Seus bens particulares ou pessoais não serão arrecadados em caso de falência da empresa.

- Sem prejuízo da faculdade de participar das deliberações da sociedade e de fiscalizar as operações, esses sócios não podem praticar qualquer ato de gestão, nem fazer parte da firma social, sob pena de se tornarem responsáveis solidários e ilimitados para com as obrigações contraídas pela sociedade.

- Sócios Comanditados São pessoas físicas que possuem responsabilidade ilimitada e solidária pelas obrigações sociais. A esses sócios cabem os mesmos direitos e obrigações dos sócios da sociedade em nome coletivo. Em caso de falência da sociedade, os bens particulares dos sócios comanditados poderão ser arrecadados para pagar as dívidas da empresa.

- O nome empresarial desse tipo de sociedade é formado por firma que obrigatoriamente conterá o nome pessoal dos sócios comanditados, com o acréscimo da expressão: & Cia. O nome do sócio comanditário não pode fazer parte do nome da firma.

- Na falta do sócio comanditado, os comanditários devem nomear um administrador provisório para praticar os atos de administração.

- Aplicam-se a esse tipo de sociedade as normas da sociedade em nome coletivo. Por exemplo, aos sócios comanditados cabem os mesmos direitos e obrigações dos sócios da sociedade em nome coletivo.

2.2.4 Sociedade Limitada (do art. 1.052 ao art.1.087 da Lei nº 10.406/02)

- É a sociedade de pessoas que tem a seguinte característica básica: a responsabilidade de cada sócio é restrita ao valor de suas quotas, mas todos os sócios respondem solidariamente pela integralização do capital social, ou seja, os sócios têm responsabilidade solidária, porém limitada ao montante do capital social.

- Nesse tipo de sociedade, o sócio se torna responsável pela parcela de capital subscrito com que participa da sociedade depois de integralizada totalmente. O nome empresarial desse tipo de sociedade poderá ser firma ou denominação, seguido da expressão limitada de forma abreviada ou por extenso. Assim,suponha-se que a sociedade tenha três sócios:

Antônio Silva, Maria Souza e João Santos. Essa sociedade poderá adotar como:

• firma, o nome de um, mais de um ou de todos os sócios, conforme abaixo:

Silva, Souza & Santos Ltda ou

Souza & Santos Ltda ou

Santos & Cia Ltda

• denominação:

Comércio de Roupas Finas Ltda

Perfumaria Fragrância Francesa Ltda.

O uso da firma ou denominação social é privativo dos administradores que tenham os necessários poderes.

2.4.1 Disposições Preliminares da limitada (do art. 1.052 ao art. 1.054 da Lei nº 10.406/02)

- Na sociedade limitada, a responsabilidade de cada sócio é restrita ao valor de suas quotas, mas todos respondem solidariamente pela integralização do capital social.

- Esse tipo de sociedade rege-se, nas omissões dos artigos que lhes são pertinentes, pelas normas da sociedade simples, e o seu contrato social poderá prever a regência supletiva dessa sociedade pelas normas da sociedade anônima.

- Deverá ainda o contrato social mencionar no que couber, as indicações do artigo 997 (requisitos da sociedade simples), e, se for o caso, a firma social.

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2.2.4.2 Quotas (do art. 1.055 ao art. 1.059 da Lei nº 10.406/02)

- O capital social divide-se em quotas iguais ou desiguais, cabendo uma ou diversas a cada sócio. A quota em si é indivisível em relação à sociedade, salvo para efeito de transferência, caso em que pode ser cedida a quem seja sócio, independentemente de anuência dos outros, podendo também ser cedida a estranho, senão houver oposição de titulares de mais de um quarto do capital social.

2.2.4.3 Administração (do art. 1.060 ao art. 1.065 da Lei nº 10.406/02)

-Essa sociedade é administrada por uma ou mais pessoas designadas no contrato social ou em ato separado no entanto, se o contrato permitir administradores não-sócios, a designação deles dependerá de aprovação da unanimidade dos sócios, enquanto o capital não estiver integralizado, e de dois terços, no mínimo, após a integralização.

- O administrador designado em ato separado será investido no cargo mediante termo de posse no livro de atas da administração. Se esse termo não for assinado nos trinta dias seguintes à designação, esta se tornará sem efeito. Nos dez dias seguintes ao da investidura deve o administrador requerer que seja averbada sua nomeação no registro competente, mencionando seu nome, nacionalidade, estado civil, residência, com exibição de documento de identidade, o ato e a data da nomeação e o prazo de gestão.

- O exercício do cargo de administrador cessa pela destituição, em qualquer tempo, ou pelo término do prazo se, fixado no contrato ou em ato separado, não houver recondução.

- Em se tratando de sócio nomeado administrador no contrato, sua destituição somente se opera pela aprovação de titulares de quotas correspondentes, no mínimo, a dois terços do capital social, salvo disposição contratual diversa.

- A cessação do exercício do cargo de administrador deve ser averbada no registro competente, mediante requerimento apresentado nos dez dias seguintes ao da ocorrência.

- A renúncia de administrador torna-se eficaz, em relação à sociedade desde o momento em que esta toma conhecimento da comunicação escrita do renunciante e, em relação a terceiros, após a averbação e publicação.

- Ao término de cada exercício social, procederse-se-a à elaboração do inventário, do balanço social e do balanço de resultado econômico.

2.2.4.4 Conselho Fiscal (do art. 1.066 ao art. 1.070 da Lei nº 10.406/02)

- Sem prejuízo dos poderes da assembleia dos sócios, pode o contrato social instituir conselho fiscal composto de três ou mais membros e respectivos suplentes, sócios ou não, residentes no País, eleitos na assembleia anual que deve realizar-se ao menos uma vez por ano, nos quatro meses seguintes ao término do exercício social.

- Não podem fazer parte do conselho fiscal além dos inelegíveis enumerados no artigo 1.011 da Lei nº 10.406/2002 (impedimentos),

os membros dos demais órgãos da sociedade ou de outra por ela controlada, os empregados de quaisquer delas ou dos respectivos administradores, o cônjuge ou parente destes até o terceiro grau.

- É assegurado aos sócios minoritários, que representarem pelos menos um quinto do capital social, o direito de eleger, separadamente, um dos membros do conselho fiscal e respectivo suplente.

- A remuneração dos membros do conselho fiscal será fixada, anualmente, pela assembléia dos sócios que os eleger.

- São atribuições do conselho fiscal:

• examinar, pelo menos trimestralmente, os livros e papéis da sociedade e o estado da caixa e da carteira, devendo os administradores ou liquidantes prestar lhes as informações solicitadas;

• lavrar no livro de atas e pareceres do conselho fiscal o resultado dos exames do item anterior;

• exarar no mesmo livro e apresentar à assembleia anual dos sócios, parecer sobre os negócios e as operações sociais do exercício em que servirem, tomando por base o balanço patrimonial e o de resultado econômico;

• denunciar os erros, fraudes ou crimes que descobrirem, sugerindo providências úteis à sociedade;

• convocar a assembleia dos sócios se a diretoria retardar por mais de trinta dias a sua convocação anual, ou sempre que ocorram motivos graves e urgentes.

- As atribuições e poderes conferidos ao conselho fiscal não podem ser outorgados a outro órgão da sociedade, e a responsabilidade de seus membros obedece à regra que define a dos administradores, ou seja, respondem solidariamente perante a sociedade e os terceiros prejudicados, por culpa no desempenho de suas funções.

2.2.4.5 Deliberações dos Sócios (do art. 1.071 ao art. 1.080 da Lei nº 10.406/02)

- Dependem das deliberações dos sócios, além das matérias indicadas no contrato, os seguintes itens:

• a aprovação das contas da administração;

• a designação dos administradores, quando feita em separado;

• a destituição dos administradores, o modo de sua remuneração, quando não estabelecido no contrato;

• a modificação do contrato social;

• a incorporação, a fusão e a dissolução da sociedade, ou a cessação do estado de liquidação;

• a nomeação e destituição dos liquidantes e o julgamento das contas;

• o pedido de concordata.

- A assembleia deve realizar-se ao menos uma vez por ano, nos quatro meses seguintes ao término do exercício social, com o objetivo de:

• tomar as contas dos administradores e deliberar sobre o balanço patrimonial e de resultado econômico;

• designar administradores, quando for o caso;

• tratar de qualquer outro assunto quando for a ordem do dia.

- Ainda sobre deliberações sociais, pode-se afirmar que são tomadas assim:

a) pelos votos correspondentes, no mínimo, a três quartos do capital social nos seguintes casos:

• modificação do contrato social;

• incorporação , fusão, dissolução, cessação do estado de liquidação;

b) pelos votos correspondentes a mais da metade do capital social, nos casos seguintes:

• designação dos administradores quando feita em separado;

• destituição dos administradores;

• remuneração dos administradores, quando não estabelecida no contrato;

• pedido de concordata;

c) pela maioria de votos dos presentes nas demais situações previstas em lei ou contrato, se este não exigir maioria mais elevada.

2.4.6 Aumento e Redução de Capital

(do art. 1.081 ao art. 1.084 da Lei nº 10.406/02)

- O capital social só pode ser aumentado depois que tiver sido integralizado.

- Integralizadas as quotas, pode ser o capital aumentado, com correspondente modificação do contrato. Até trinta dias após a

deliberação, terão os sócios preferência para participar do aumento, na proporção de suas quotas.

- A sociedade pode também reduzir o capital, mediante a correspondente modificação do contrato:

• depois de integralizado, se houver perdas irreparáveis: nesse caso, a redução será realizada com a diminuição proporcional do valor nominal das quotas, tornando-se efetiva a partir da averbação no RPEM, da data da assembleia que a tenha aprovado;

• se excessivo em relação ao objeto da sociedade: nesse caso, a redução do capital será feita, restituindo-se parte do valor das quotas aos sócios, ou dispensando-se as prestações ainda devidas, com diminuição proporcional, em ambos os casos do valor das quotas.

- Entretanto o credor quirografário tem o prazo de noventa dias a contar da data da publicação da ata da assembleia que aprovar a redução para se opor ao deliberado. Assim, a redução só será eficaz se nesse prazo não for impugnada ou se provado o pagamento da dívida ou o depósito judicial do respectivo valor.

2.2.4.7 Resolução da Sociedade em Relação a Sócios Minoritários (do art. 1.085 ao art. 1.086 da Lei nº 10.406/02)

- Quanto ao sócio minoritário, este poderá ser excluído da sociedade mediante alteração do contrato social, quando a maioria dos sócios, representativa de mais da metade do capital social, entender que um ou mais sócios estão pondo em risco a continuidade da empresa, mediante a prática de atos de inegável gravidade. Assim, deve proceder-se à exclusão por justa causa, determinada em reunião ou assembleia especialmente convocada para esse fim, mediante ciência do acusado para o exercício do direito de defesa.

2.2.4.8 Dissolução (art. 1.087 da Lei nº 10.406/02)

- Por fim, a dissolução desse tipo de sociedade deve atender a uma das causas elencadas no artigo 1.044 da Lei nº 10.406/02.

2.2.5 Sociedade Anônima (Lei nº 6.404/1976; Lei nº 10.303/01 e Lei nº 10.406/02 e Lei 11.638/07)

- Em síntese, a sociedade anônima é uma pessoa jurídica com fins lucrativos que tem o capital dividido em ações, limitando-se a responsabilidade dos sócios (acionistas) ao valor de emissão das ações que detenham.

- Essa sociedade é também chamada de companhia ou sociedade por ações. Sua denominação social começa por “Companhia” ou (Cia.) ou termina por “Sociedade Anônima” ou (S/A).

- É a sociedade que mais se compatibilizou com regime capitalista.

- É uma sociedade quase pública, dado que a lei regula todo o seu funcionamento.

- As sociedades anônimas ou companhias apresentam as seguintes características:

• sociedades de capital ou estatutárias – o que importa é o valor do capital com que o sócio entra para a sociedade;

• capital social dividido em frações de valor denominadas de ações, as quais podem ser emitidas e vendidas aos acionistas com valor nominal (valor de face) ou sem ele, e, caso a emissão seja com valor nominal, este deverá ser o mesmo para todas elas, e ainda, no caso das companhias abertas, este valor não poderá ser inferior ao mínimo fixado pela CVM – Comissão de Valores Mobiliários;

• a responsabilidade de cada acionista está limitada ao preço de emissão das ações subscritas ou adquiridas, ou seja, ao valor das ações com que entram para a sociedade;

• livre cessibilidade das ações por parte dos sócios;

• possibilidade de subscrição do capital mediante apelo público;

• nome empresarial: esse tipo de sociedade só admite como nome empresarial, a denominação social, não podendo, portanto, usar firma ou razão social. A denominação das companhias pode ser acompanhada no início ou no fim do nome, da expressão “sociedade anônima” (ou “S.A.” ou “S/A”) ou, simplesmente precedida da expressão “Companhia” ou “Cia.”

Exemplos:

Cia. Vale do Rio Doce;

Banco do Brasil S.A.

Petróleo Brasileiro S.A.

• possibilidade de pertencer à sociedade menores ou incapazes sem que esse fato acarrete a nulidade da mesma;

• dispensa da indicação dos fins da companhia na denominação;

• distinção de duas espécies de companhias: abertas e fechadas;

• pode ser objeto da companhia qualquer empresa de fim lucrativo, não contrário à lei, à ordem pública e aos bons costumes;

• qualquer que seja o objeto, a companhia é sempre empresária e se rege pelas leis do comércio.

- As ações podem ser de dois tipos básicos: ordinárias e preferenciais. As ações ordinárias têm o direito a voto nas deliberações da Assembleia Geral. As ações preferenciais não têm direito a voto, mas têm preferência na distribuição dos resultados.

- A caracterização da sociedade anônima está prescrita nos artigos 1.088 e 1.089 do Código Civil Brasileiro. Como menciona os citados artigos, esse tipo de sociedade depende de legislação especial, que foi baixada pela Lei nº 6.404/1976 e suas alterações posteriores.

2.2.5.1 Capital Social

- O capital social, constituído por ações, será fixado no estatuto, devendo ser expresso em moeda corrente, podendo ser modificado mediante aditivo ao estatuto social, conforme determinações da Lei nº 6.404/76.

- O capital social pode ser formado por contribuições em dinheiro, ou em qualquer espécie de bens suscetíveis de avaliação econômica. Em se tratando de avaliação de bens, esta será feita por três peritos ou por empresa especializada, nomeados em assembleia geral dos subscritores, convocada pela imprensa e presidida por um dos fundadores.

- Essas sociedades têm o seu capital social dividido em ações, que são títulos de propriedade, que representam a menor fração do capital.

2.2.5.2 Espécies de Sociedade Anônima

A Lei nº 6.404/76 distingue duas espécies de companhias: as abertas e a as fechadas.

Companhia Aberta

- Captação de recursos junto ao público. É aquela cujos valores mobiliários de sua emissão são admitidos à negociação no mercado de valores mobiliários. Esse tipo de companhia busca recursos junto ao público, oferecendo suas ações à subscrição pública (mercado primário), por intermédio de um banco de investimento, visto que nenhuma companhia pode vender suas ações diretamente no mercado secundário.

- Somente os valores mobiliários de emissão de companhia registrada na Comissão de Valores Mobiliários – CVM podem ser negociados no mercado de valores mobiliários (art.4º da Lei nº 6.404/76 e art. 21, § 1º, da Lei 6.385).

Companhia Fechada

Não capta recursos junto ao público, ou seja, os títulos e valores mobiliários de sua emissão não são admitidos à negociação no mercado de valores mobiliários. Quando os valores mobiliários de emissão da companhia não são admitidos à negociação no mercado de valores mobiliários.

2.5.3 Além das espécies de sociedades anônimas acima, destacam-se também as companhias de capital autorizado e as sociedades de economia mista.

2.5.3.1 Companhia de Capital Autorizado

Quando no estatuto fica estabelecido que o capital possa ser aumentado até certo limite sem a necessidade de assembleias nem de reforma estatutária. De acordo com o art. 186 da lei nº 6.404/76, o estatuto da companhia aberta pode conter autorização para aumento do capital social, independentemente de reforma estatutária.

2.5.3.2 Sociedade de Economia Mista

- São sociedades formadas com o capital de particulares e do governo, sendo este o maior acionista (mais de 50% do capital votante).

- É a sociedade anônima de capital aberto em que a maior parte do capital pertence ao governo (o Estado)

- Fundamentação Legal

As sociedades anônimas de economia mista estão sujeitas à Lei nº 6.404/76, sem prejuízo das disposições especiais de lei federal, por exemplo, o Banco do Brasil é uma dessas sociedades, sujeitando-se à Lei das Sociedades por Ações e, concomitantemente, à Lei nº 4.595, de 31-12-1964, que dispõe sobre a política e as instituições monetárias, bancárias e creditícias.

- Essas companhias sujeitam-se também às determinações emanadas da Comissão de Valores Mobiliários – CVM.

- Constituição e Objeto

A constituição de uma sociedade de economia mista depende de prévia autorização legislativa, podendo somente explorar a atividade prevista na lei que autoriza a sua constituição. Essas companhias somente poderão participar de outras sociedades quando autorizadas por lei ou no exercício de opção legal; para aplicar imposto de renda em investimentos para o desenvolvimento regional ou setorial. As instituições financeiras de economia mista poderão participar de outras sociedades, observadas as normas estabelecidas pelo banco Central do Brasil.

- Acionista Controlador

A pessoa jurídica que controla a companhia de economia mista tem os deveres e responsabilidades do acionista controlador, orientando a companhia de modo a atender ao interesse público que justificou a sua criação.

- Administração

As sociedades de economia mista se obrigam a ter conselho de administração, assegurando à minoria o direito de eleger um dos conselheiros, se maior número não lhes couber pelo processo de voto múltiplo. Cabe aos administradores desse tipo de companhia os mesmos deveres e responsabilidades dos administradores das companhias abertas.

A Lei nº 9.292/96, regulamentada pelo Decreto nº 1.957/96, dispõe sobre a remuneração dos membros dos conselhos de administração e fiscal das empresas públicas, bem como das sociedades de economia mista federais, a qual não pode exceder a 10% da remuneração mensal média dos diretores das respectivas empresas.

- Conselho Fiscal

Nessas companhias, esse conselho deve funcionar de forma permanente e um de seus membros e respectivo suplente deve ser eleito pelas acionistas ordinários e outro pelos acionistas preferenciais, se houver.

Por ocasião da constituição da sociedade, o preço de emissão das ações sem valor nominal será determinado pelos acionistas fundadores, e no aumento do capital, pela assembleia geral ou pelo conselho de administração.

2.5.4 Constituição da Sociedade Anônima

Uma sociedade anônima requer uma série de requisitos exigidos por lei, tornando-se diferente das sociedades contratuais ou de pessoas.

São requisitos preliminares das sociedades anônimas:

• a subscrição, pelo menos por duas ou mais pessoas, de todas as ações em que se divide o capital social fixado no estatuto;

• a realização obrigatória, como entrada, de pelo menos 10% do preço de emissão das ações subscritas em dinheiro;

• o depósito obrigatório no Banco do Brasil S/A ou em outra instituição financeira autorizada pela CVM, da parte do capital realizado em dinheiro;

Determinadas sociedades anônimas são obrigadas a uma realização como entrada muito maior de 10%, conforme dispositivos legais. É o caso das instituições financeiras, cuja realização deve ser pelo menos 50% (cinquenta por cento) da capital social subscrito.

O depósito acima referido deve ser feito pelo sócio fundador no prazo de cinco dias contados do recebimento das quantias, em nome do subscritor e a favor da sociedade em organização, o qual só poderá ser levantado depois que a sociedade adquirir personalidade jurídica. Se a companhia não for constituída dentro de seis meses da data do depósito, o banco restituirá as quantias depositadas diretamente aos subscritores.

Constituição por Subscrição Pública

A constituição da companhia por subscrição pública depende do prévio registro da emissão de valores mobiliários na CVM, e a subscrição somente poderá ser efetuada com a intermediação de uma instituição financeira. O pedido de registro de emissão deverá ser instruído com:

• o estudo da viabilidade econômica e financeira do empreendimento;

• o projeto do estatuto social;

• o prospecto, organizado e assinado pelos fundadores e pela instituição financeira intermediária.

O projeto de estatuto deverá satisfazer a todos os requisitos exigidos para os contratos das sociedades empresárias em geral e aos peculiares às companhias, e conterá as normas pelas quais se regerá a companhia.

O prospecto deverá mencionar, com precisão e clareza, as bases da companhia e os motivos que justificam a expectativa de bom êxito do empreendimento, e em especial:

• valor do capital social a ser subscrito, o modo de sua realização e a existência ou não de autorização para aumento futuro;

• a parte do capital a ser formada com bens, a discriminação desses bens e o valor a eles atribuído pelos fundadores;

• o número, as espécies e classes de ações em que se dividirá o capital, o valor nominal das ações e o seu preço de emissão;

• a importância de entrada a ser realizada no ato da subscrição;

• as obrigações assumidas pelos fundadores, os contratos assumidos no interesse da futura companhia e as quantias já despendidas e por despender;

• as vantagens particulares a que terão direito os fundadores ou terceiros, e o dispositivo do projeto do estatuto que as regula;

• a autorização governamental para constituir-se a companhia, se necessária;

• as datas de início e término da subscrição e as instituições financeiras autorizadas a receber as entradas;

• a solução prevista para o caso de excesso de subscrição;

• o prazo dentro do qual deverá realizar-se a assembleia de constituição da companhia, ou a preliminar para avaliação dos bens, se for o caso;

• o nome, nacionalidade, estado civil, profissão e residência dos fundadores ou, se pessoa jurídica, a firma ou denominação, nacionalidade e sede, bem como o número e espécie de ações que cada um houver subscrito;

• a instituição financeira intermediária do lançamento, em cujo poder ficarão depositados os originais do prospecto e do projeto de estatuto, com os documentos a que fizerem menção, para exame de qualquer interessado.

Constituição por Subscrição Particular

A constituição da companhia por subscrição particular pode fazer-se por deliberação dos subscritores em assembleia geral ou por escritura pública, considerando-se fundadores todos os subscritores.

Se a forma escolhida for a de Assembleia Geral, esta, de acordo com a Lei nº 6.404/76, deverá:

• promover a avaliação dos bens, se for o caso;

• deliberar sobre a constituição da companhia.

- Os anúncios de convocação para essa assembleia deverão mencionar hora, dia e local da reunião e serão inseridos nos jornais em que houver sido feita a publicidade da oferta de subscrição.

A assembleia de constituição, instalar-se-á em primeira convocação, com a presença de subscritores que representem, no mínimo, metade do capital social, e, em segunda convocação, com qualquer número.

Deverão ser arquivados no Registro Público das Empresas Mercantis do lugar da sede:

• um exemplar do estatuto social, assinado por todos os subscritores, ou se a subscrição houver sido pública, os originais do estatuto e do prospecto, assinados pelos fundadores, bem como do jornal em que tiverem sido publicados;

• a relação completa, autenticada pelos fundadores ou pelo presidente da assembleia, dos subscritores do capital social, com a qualificação, número das ações e o total da entrada de cada subscritor;

• o recibo do depósito bancário obrigatório;

• duplicata das atas das assembleias realizadas para a avaliação de bens, quando for o caso;

• duplicata da ata da assembleia geral dos subscritores que houver deliberado a constituição da companhia.

Escritura Pública: esta será assinada por todos os subscritores e conterá:

• a qualificação dos subscritores nos termos do art. 85 que diz: “No ato da subscrição das ações a serem realizadas em dinheiro, o subscritor pagará entrada e assinará a lista ou o boletim individual autenticados pela instituição autorizada a receber as entradas, qualificando-se pelo nome, nacionalidade, residência, estado civil, profissão e documento de identidade ou, se pessoa jurídica, pela firma ou denominação, nacionalidade e sede, devendo especificar o número das ações subscritas, a sua espécie e classe, se houver mais de uma, e o total da entrada;

• o estatuto da companhia;

• a relação das ações tomadas pelos subscritores e a importância das entradas pagas;

• a transcrição do recibo do depósito bancário obrigatório;

• a transcrição do laudo de avaliação dos peritos, caso tenha havido subscrição do capital social em bens;

• a nomeação dos primeiros administradores e, quando for o caso dos fiscais.

A incorporação de imóveis para a formação do capital social não exige escritura pública.

2.5.5 Condições para Funcionamento das Sociedades Anônimas

- O artigo 94 da Lei nº 6.404/76 dispõe que nenhuma sociedade anônima pode funcionar sem que sejam arquivados e publicados os seus atos constitutivos.

- Também os atos relativos às reformas estatutárias, para serem válidos perante terceiros, sujeitam-se às mesmas formalidades dos atos constitutivos.

Complementando o parágrafo acima, afirma-se que a sociedade só poderá funcionar legalmente depois que arquivar no Registro Público das Empresas Mercantis (Junta Comercial) e publicar no Diário Oficial da União ou dos Estados, conforme o local da sede da sociedade, no prazo de trinta dias da data do arquivamento, os seus atos constitutivos. Esses documentos também deverão ser publicados em jornal de grande circulação. Caso contrário, estará a sociedade funcionando irregularmente.

Destaca-se também o fato de que o exemplar que contém a publicação dos atos constitutivos deve ser arquivado no mesmo Registro Público das Empresas Mercantis. Dessa forma, a sociedade não responde pelos atos ou operações praticados pelos primeiros diretores, antes de cumpridas as formalidades de constituição. Todavia, a assembleia geral dos acionistas poderá resolver que a responsabilidade de tais atos ou operações seja assumida pela sociedade.

Assembleia Geral Ordinária dos Acionistas

A assembleia geral ordinária é aquela que tem lugar somente uma vez por ano dentro dos quatro primeiros meses seguintes ao término do exercício social, sendo sua função única e exclusivamente a de proceder à tomada de contas da diretoria, ao exame e à discussão dos demonstrativos contábeis e do parecer do Conselho Fiscal. Depois de deliberar sobre isso, elegerá os membros do Conselho Fiscal para o novo exercício e, no caso de coincidir com a expiração do mandato da diretoria, compete-lhe a eleição dos novos diretores.

2.6 Sociedade em Comandita por Ações

Essa sociedade tem o seu capital dividido em ações e é regida pelas mesmas normas relativas às sociedades anônimas, sem prejuízo das modificações que aqui serão transcritas.

- Esse tipo de sociedade poderá comerciar sob:

• firma ou razão social da qual só farão parte o nome dos sócios diretores ou gerentes, que ficam ilimitada e solidariamente responsáveis nos termos da lei, pelas obrigações sociais;

• denominação social. Tanto a firma quanto a denominação social deve ser acrescida das palavras “comandita por ações’, por extenso ou abreviadamente.

- Apenas o sócio ou acionista tem qualidade para administrar ou gerir a sociedade, como diretor ou gerente, responder subsidiária, mas ilimitada e solidariamente, pelas obrigações da sociedade.

- Tanto os diretores como os gerentes serão nomeados sem limitação de tempo, no estatuto da sociedade, e somente poderão ser destituídos por deliberação de acionistas que representem dois terços, no mínimo, do capital social.

- O diretor ou gerente que for destituído ou se exonerado continuará responsável pelas obrigações sociais contraídas sob sua administração, durante o prazo de 2 (dois) anos.

- A assembleia geral não pode, sem o consentimento dos diretores ou gerentes, mudar o objeto essencial da sociedade, prorrogar-lhe o prazo de duração, aumentar ou diminuir o capital social, emitir debêntures ou criar partes beneficiárias nem aprovar a participação em grupo de sociedade.

2.7 Sociedades cooperativas

- O vocábulo “cooperativa” tem o sentido de colaboração entre os sócios; uma associação gerida de forma coletiva em favor dos associados (cooperados).

- A sociedade cooperativa (ou simplesmente “cooperativa”, como é mais conhecida) é regida pela Lei n. 5.764/71 e pelos arts. 1.093 a 1.096 do Código Civil. Na omissão de tais normas, aplica-se o regime jurídico da sociedade simples (CC, art. 1.096).

- Trata-se de uma organização de pessoas (de determinada categoria de classe ou não) que unem forças para atuar em determinada(s) atividade(s), com o intuito de poder distribuir os lucros entre os cooperados, ou para prestar assistência aos cooperados.

- Vinte pessoas é o número mínimo de associados para a formação da cooperativa (Lei n. 5.764/71, art. 6º, I ).

- “Celebram contrato de sociedade cooperativa as pessoas que reciprocamente se obrigam a contribuir com bens ou serviços para o exercício de uma atividade econômica, de proveito comum, sem objetivo de lucro” (Lei n. 5.764/71, art. 3º).

Em relação à expressão “sem objetivo de lucro”, ela tem o sentido de que a cooperativa é apenas uma organização de pessoas para que essas possam auferir renda, exercendo um mero papel de intermediária entre o capital e o trabalho (que são fatores de produção).

- Independentemente do seu objeto social, a cooperativa é uma sociedade simples, nos termos do parágrafo único do art. 982 do Código Civil. Isso em razão da natureza civil da cooperativa. Pelo teor desse dispositivo legal, mesmo que o objeto social da cooperativa esteja relacionado com atividade empresarial (produção ou circulação de bens ou de serviços) ainda assim ela será uma sociedade simples.

- Apesar de a cooperativa ser considerada sociedade simples, o art. 18 da Lei n. 5.764/71 determina que ela deve ser registrada no Registro Público das Empresas Mercantis (Junta Comercial).

- De acordo com o art. 4º, caput, da Lei n. 5.764/71, a cooperativa é uma sociedade de pessoas, de natureza civil, não sujeita à falência, sendo sua dissolução e sua liquidação realizadas conforme os arts. 63 a 78 da Lei n. 5.764/71.

Quanto à possibilidade de aplicação dos institutos da recuperação de empresas e da falência à cooperativa, já há decisões judiciais favoráveis motivadas pelo princípio da preservação da empresa. Mas a questão da aplicação da lei de falências e recuperação de empresas à cooperativa é controvertida.

- Pode ser objeto da sociedade cooperativa qualquer gênero de serviço ou atividade, sendo obrigatório o uso da expressão “cooperativa” em sua denominação, para que os terceiros possam identificar o tipo societário (Lei n. 5.764/71, art. 5º, caput).

- Os cooperados são, ao mesmo tempo, sócios e clientes da cooperativa. “Sócios” porque têm quotas e fazem parte do contrato social (estatuto), além de receberem os rendimentos decorrentes da atuação da cooperativa. “Clientes” porque as cooperativas são criadas também para prestar assistência (técnica, jurídica etc.) aos seus cooperados.

- Independentemente do tipo da cooperativa, não existe vínculo empregatício entre cooperados e cooperativa. Mas, em relação aos seus empregados, a cooperativa se equipara às demais empresas quanto às obrigações trabalhistas e previdenciárias (Lei n. 5.764/71, arts. 90 e 91).

- Algumas características das cooperativas estão listadas no art. 3º da Lei n. 5.764/71, e outras no art. 1.094 do Código Civil:

• adesão voluntária, com número ilimitado de associados;

• variabilidade de capital social, representado por quotas-partes, ou dispensa do capital social;

• concurso de sócios em número mínimo necessário a compor a administração da sociedade, sem limitação de número máximo;

• limitação do valor da soma de quotas do capital social que cada sócio poderá tomar;

• intransferibilidade das quotas do capital a terceiros estranhos à sociedade, ainda que por herança;

• quorum, para a assembleia geral funcionar e deliberar, fundado no número de sócios presentes à reunião, e não no capital social representado;

• direito de cada sócio a um voto nas deliberações, tenha ou não capital a sociedade, e qualquer que seja o valor de sua participação – (singularidade de voto);

• distribuição dos resultados, proporcionalmente ao valor das operações efetuadas pelo sócio com a sociedade, podendo ser atribuído juro fixo ao capital realizado;

• indivisibilidade do fundo de reserva entre os sócios, ainda que em caso de dissolução da sociedade;

• prestação de assistência aos associados, e, quando prevista nos estatutos, aos seus empregados;

• neutralidade política e indiscriminação religiosa, racial e social.

Enfim, celebram contrato de sociedade cooperativa as pessoas que reciprocamente se obrigam a contribuir com bens e serviços para a

execução de uma atividade econômica, de proveito comum, sem objetivo de lucro.

- Na cooperativa, a responsabilidade dos sócios pode ser limitada – responde apenas pelo valor de suas quotas; ou ilimitada – responde solidária e ilimitadamente pelas obrigações sociais (Lei n. 5.764/71, arts. 11 e 12, e CC, art. 1.095).

- São órgãos da cooperativa: assembleia geral (ordinária e extraordinária), administração (diretoria ou conselho de administração) e conselho fiscal (Lei n. 5.764/71, arts. 38 a 56). Esses órgãos são explicados no item sobre sociedade anônima, o que pode ser aplicável às cooperativas, especialmente sob o prisma conceitual e da finalidade de cada um deles.

- A constituição da cooperativa se dá por deliberação em assembleia geral dos fundadores (Lei n. 5.764/71, art. 14).

- O ato constitutivo (estatuto) da cooperativa a ser levado a registro deve conter (Lei n. 5.764/71, arts. 15 e 16):

1) a denominação, a sede, o objeto;

2) a qualificação dos fundadores;

3) aprovação do estatuto;

4) qualificação dos membros que compõem os órgãos da cooperativa;

5) assinatura dos fundadores.

- É cabível às cooperativas: operações de fusão, incorporação e cisão (Lei n. 5.764/71, arts. 57 a 62).

- Áreas de atuação

Como citado anteriormente, a cooperativa pode ter por objeto qualquer gênero deserviço ou atividade. Assim, são várias as atividades em que as cooperativas podem atuar. Por exemplo, as cooperativas:

1) de trabalho: taxistas, professores, atendentes etc.;

2) de venda: por exemplo, a Cooperativa Central “Leite Paulista”;

3) de consumo: para efetuar compras em grande escala, por exemplo, a Coo perativa dos Funcionários da Alpargatas;

4) de crédito: para concessão de empréstimo aos cooperados;

5) de seguro, agrícola etc.

As cooperativas podem ser consideradas mistas quando apresentarem mais de um objeto de atividades (Lei n. 5.764/71, art. 10, § 2º).

- Podem-se classificar as cooperativas em cooperativas singulares; cooperativas centrais ou federações de cooperativas e confederações de cooperativas.

• Cooperativas singulares

As cooperativas singulares são aquelas que prestam serviços diretamente aos seus associados, sendo constituídas por, no mínimo, vinte pessoas físicas (Lei n. 5.764/71, arts. 6º, I, e 7º). Por exemplo: Unimed Santos (cooperativa com atuação na área médica).

• Cooperativas centrais ou federações de cooperativas

As cooperativas centrais ou federações de cooperativas são formadas por pelo menos três cooperativas singulares, objetivando organizar, em maior escala, os serviços de interesses das cooperativas filiadas (Lei n. 5.764/71, arts. 6º, I I, e 8º). Ilustrativamente:

Unimed/RS – Federação das Cooperativas Médicas do Rio Grande do Sul Ltda.

• Confederações de cooperativas

As confederações de cooperativas são formadas por, no mínimo, três cooperativas centrais ou federações de cooperativas, visando orientar e coordenar as atividades das filiadas quando o volume dos empreendimentos ultrapassarem o âmbito de capacidade ou conveniência de atuação das centrais ou federais (Lei n. 5.764/71, arts. 6º, I I I , e 9º).

A título de exemplo: Unimed Confederação Nacional das Cooperativas Médicas.

2.8 SOCIEDADES COLIGADAS, GRUPOS E CONSÓRCIOS

- Os empreendedores estão sempre buscando otimizar a forma de como desenvolver suas atividades econômicas,sendo comum haver relação jurídica entre sociedades por meio de coligação de sociedades, grupo societário ou consórcio, como veremos adiante.

- A Lei n. 6.404/76, arts. 243 e s., e o Código Civil, arts. 1.097 e s.tratam do assunto.

- Por “sociedades coligadas” entende-se a relação entre sociedades.

O Código Civil, ao disciplinar esse tema, especifica que se consideram coligadas as sociedades que, em suas relações de capital, são controladas, filiadas ou de simples participação (CC, art. 1.097).P ara conhecer tais conceitos é preciso entender os seguintes institutos:

2.8.1 Controladora. Holding. Offshore

- A sociedade controladora, também é denominada de holding, é aquela que tem participação em outra sociedade (a controlada) a ponto de obter maioria de votos nas deliberações, fazendo prevalecer sua vontade e assim elegendo os administradores e, como consequência, dirigindo os negócios da controlada.

- No fundo a holding é uma sociedade que detém participação societária em uma ou mais empresas, tendo sido constituída especificamente para esse fim ou não.

- A holding pode ser pura (de controle ou de participação) ou mista.

- A holding pura de controle é aquela que detém participação acionária em outra sociedade de forma a exercer o controle societário sobre ela. Já a holding pura de participação tem titularidade na participação acionária de uma outra empresa, porém não a ponto de ter o controle dela.

- A holding mista é aquela que além de ter participação acionária em outra empresa desenvolve simultaneamente atividade econômica de produção ou circulação de bens ou serviços (pode ser uma fábrica, comércio ou prestadora de serviços).

- Esse modelo pode ser utilizado para redução do custo administrativo, centralizando funções, reestruturação societária, uniformização de práticas entre as empresas, manutenção de parceria com outras empresas, planejamento tributário ou sucessório etc.

- Entretanto, quando uma holding é constituída para mera blindagem patrimonial, ou seja, com o fim de “blindar” o patrimônio pessoal contra credores, isso pode ser tido como um ilícito; logo, poderá implicar em fraude contra credores, ou mesmo desconsideração inversa da personalidade jurídica (em que a sociedade poderá ser responsabilizada por dívida de sócio).

- Offshore significa fora da costa ou paraíso fiscal. A offshore (ou offshore company) é uma sociedade constituída no exterior com o fim de controlar uma ou mais empresas no território nacional.

- Em tese, não há ilicitude nisso se o ordenamento jurídico não proibir, como, por exemplo, é o caso de empresas que fazem isso como forma de planejamento.

Controlada

Já a sociedade controlada é aquela em que parte de seu capital é de propriedade de outra sociedade (a controladora), que lhe assegura um número de votos suficiente nas deliberações (maioria de votos), a fim de eleger os administradores (CC, art. 1.098, I).

Filiada

A sociedade filiada é aquela que tem 10% ou mais de seu capital social com participação de outra sociedade, que, por sua vez, não a controla. Filiação significa participação. Nesse sentido, estamos falando de uma sociedade participando do capital social de outra sociedade, mas sem controlá-la (CC, art. 1.099).

O art. 1.099 do Código Civil conceitua sociedade filiada como sociedade coligada.

Simples participação

Sociedade de simples participação é aquela que tem menos de 10% de seu capital social com participação de outra sociedade, porém não a controla (CC, art. 1.100).

2.8.2 Grupo de sociedades (de fato e de direito)

- Grupo significa o conjunto de pessoas ou coisas para formar um todo; aqui trataremos do grupo de sociedades (ou empresariais), tendo em vista que nos tempos atuais é comum haver concentração de empresas, que formam grupos de fato (empresas que mantêm laços empresariais por meio de participação acionária, sem a necessidade de se organizarem juridicamente) ou grupos de direito (empresas que se organizam juridicamente formando um “grupo” com registro na Junta Comercial, em que se obrigam a conjugar recursos e esforços para a realização de seus objetos sociais).

- Assim, o grupo de direito é o conjunto de sociedades formado por sociedade controladora e suas controladas. Nos termos do caput do art. 265 da Lei n. 6.404/76, sua formação se dá mediante convenção pela qual se obriguem a combinar recursos ou esforços para a realização dos objetos, ou a participar de empreendimentos comuns.

- No grupo, a sociedade controladora (também intitulada como sociedade de comando) deve ser brasileira, devendo exercer de modo permanente, o controle (direta ou indiretamente) das sociedades filiadas, como titular de direitos de sócio ou acionista, ou mediante acordo com outros sócios ou acionistas (LSA, art. 265, § 1º).

- Cada sociedade pertencente ao grupo manterá suas personalidades e patrimônios próprios (distintos), cabendo a convenção do grupo estabelecer as relações entre as sociedades, a estrutura administrativa do grupo e a coordenação ou subordinação dos administradores das sociedades filiadas (LSA, art. 266).

- Considera-se constituído o grupo a partir da data do arquivamento, na Junta Comercial da sede da sociedade controladora (de comando), dos documentos a seguir:

1) convenção de constituição do grupo;

2) atas das assembleias gerais, ou instrumentos de alteração contratual, de todas as sociedades que tiverem aprovado a constituição do grupo;

3) declaração autenticada do número das ações ou quotas de que a sociedade de comando e as demais sociedades integrantes do grupo são titulares em cada sociedade filiada, ou exemplar de acordo de acionistas que assegura o controle de sociedade filiada (LSA, art. 271).

- Quanto aos requisitos para a formação da convenção do grupo, ela precisará ser aprovada por cada uma das sociedades que irão compor o grupo. Além disso, a convenção precisará conter:

1) a designação do grupo;

2) a indicação da sociedade de comando e das filiadas;

3) as condições de participação das diversas sociedades;

4) o prazo de duração, se houver, e as condições de extinção;

5) as condições para admissão de outras sociedades e para a retirada das que o componham;

6) os órgãos e cargos da administração do grupo, suas atribuições e as relações entre a estrutura administrativa do grupo e as das sociedades que o componham;

7) a declaração da nacionalidade do controle do grupo;

8) as condições para alteração da convenção (LSA, art. 269).

No que diz respeito ao nome empresarial, o grupo de sociedades terá designação de que constarão as expressões “grupo” ou “grupo de sociedade” (LS A , art. 267), por exemplo, Grupo Votorantim S.A.

2.8.3 Consórcio de sociedades

- Consórcio tem o sentido de união/associação/parceria entre empresas com o fim de realizar uma atividade de interesse comum. Isso é concretizado mediante contrato firmado entre as empresas consorciadas, como, por exemplo, para a construção e/ou concessão de uma rodovia em que as participantes de juntam para que possam em conjunto poder atender aos requisitos do edital de licitação, uma vez que sozinhas nenhuma delas teria condições de alcançar. Nos termos do caput do art. 278 da Lei n. 6.404/76, as sociedades anônimas e quaisquer outras sociedades, sob o mesmo controle ou não, podem constituir consórcio para executar determinado empreendimento.

- É muito importante expressar que o consórcio, enquanto uma união de esforços, não tem personalidade jurídica, sendo que as consorciadas apenas se obrigam nas condições previstas no respectivo contrato firmado entre elas, respondendo cada uma por suas obrigações, sem presunção de solidariedade (LSA, art. 287, § 1º).

- Também, em caso de falência de uma consorciada isso não alcança às demais. Neste caso o consórcio se manterá com as outras contratantes (LSA, art. 287, § 2º).

- Quanto aos requisitos do contrato de consórcio, ele precisará ser por cada sociedade consorciada e deverá conter:

1) a designação do consórcio se houver;

2) o empreendimento que constitua o objeto do consórcio;

3) a duração, endereço e foro;

4) a definição das obrigações e responsabilidade de cada sociedade consorciada, e das prestações específicas;

5) normas sobre recebimento de receitas e partilha de resultados;

6) normas sobre administração do consórcio, contabilização, representação das sociedades consorciadas e taxa de administração, se houver;

7) forma de deliberação sobre assuntos de interesse comum, com o número de votos que cabe a cada consorciado;

8) contribuição de cada consorciado para as despesas comuns, se houver (LSA, art. 279, caput).

-Tanto o contrato de consórcio como suas alterações serão arquivados na Junta Comercial do lugar da sua sede, devendo a certidão do arquivamento ser publicada (LSA ,art. 279, parágrafo único).

3. Modalidades empresariais não societárias de alta relevância prática

Empresário Individual

- Pessoa física sem sócios que exerce atividade empresarial em nome próprio.

- Atualmente possui duas modalidades básicas:

* Empresário Individual (comum ou MEI)

* Empresário Individual de Responsabilidade ilimitada (EILERI)

3.1 Empresário Individual

- O Empresário Individual é a pessoa natural que exerce atividade empresarial, sendo que possui inscrição no CNPJ para fins tributários, mas não é considerado pessoa jurídica de direito privado de acordo com o Código Civil.

- Particularidades que o Empresário Individual possui:

• Não tem limite máximo de faturamento;

• Deve inscrever-se por requerimento no registro público de empresas mercantis

• A responsabilidade do titular da empresa é ilimitada, ou seja, não existe separação patrimonial da pessoa física e da empresa;

• Não tem exigência mínima de capital para ser integralizado no momento de sua constituição;

• No nome empresarial deverá figurar de forma completa o nome do empresário. Deverá conter também, obrigatoriamente, o gênero do negócio, de acordo com o objeto social. Observando que somente poderão ser abreviados seus prenomes. Sendo assim, não poderá ser abreviado o último sobrenome;

• Somente é permitido um Empresário Individual por CPF.

• Pode estabelecer filiais e contratar empregados

3.1.1 Micro empresário individual

- Iniciativa do estado para formalizar pequenas empresas

- Considera-se Microempreendedor Individual o empresário a que se refere o art. 966 do Código Civil, que tenha auferido receita bruta, no ano-calendário anterior, de até R$ 60.000,00 (sessenta mil reais), optante pelo Simples Nacional e que não esteja impedido de optar por essa sistemática.

- Qualquer um que não exerça profissão intelectual, de natureza científica, literária ou artística, pois não é considerado empresário. Exemplos de MEI: artesão, alfaiate, marceneiro, digitador, antiquário, adestrador, ambulante, fabricante, fotografo, editor, cantor, carroceiro, depilador, engraxate, depilador, etc.

- O MEI é um empresário individual que goza de enefícios tributários específicos.

• A base legal para o MEI é a LC 123/2006 e alterações posteriores.

• O MEI poderá optar pelo recolhimento dos impostos e contribuições abrangidos pelo Simples Nacional em valores fixos mensais, independentemente da receita bruta por ele auferida no mês.

- Obrigações do MEI

• Relatório Mensal das Receitas Brutas: Todos os meses e até o dia 20 de cada mês o Microempreendedor Individual deverá preencher (o Relatório Mensal das Receitas que obteve no mês anterior). Junto ao Relatório devem ser anexadas as notas fiscais de compras de produtos e de serviços, bem como das notas fiscais que emitiu.

• Declaração Anual Simplificada: Todos os anos o Microempreendedor Individual deverá declarar o valor do faturamento do ano anterior. A primeira declaração pode ser preenchida pelo próprio Microempreendedor Individual ou pelo seu contador.

• Nota fiscal MEI: O MEI deverá obrigatoriamente emitir nota fiscal nas vendas e nas prestações de serviços realizadas para pessoas jurídicas (empresas) de qualquer porte, ficando dispensado desta emissão para pessoa física (consumidor final). Procurar a Secretaria de Finanças da Prefeitura do município onde se estabeleceu. Para notas fiscais de venda de produtos (circulação) o MEI deverá procurar a unidade mais próxima da Secretaria de Fazenda do Estado onde se estabeleceu.

- O MEI pode contratar um empregado e o salário ou é o PISO salarial da categoria ou até um salário mínimo. Deve preencher a Guia do FGTS (e depositar o valor de 8% do salário do empregado (parte do empregado) e recolher 3% do salário do empregado para a Previdência Social. A GFIP pode ser entregue até o dia 7 de cada mês, através do sistema “Conectividade Social “da Caixa Econômica Federal”. Com o recolhimento dos 3% do salário do empregado para a Previdência Social, o MEI se protegerá contra as reclamações trabalhistas e o empregado terá direito aos benefícios previdenciários. O Sistema GFIP fará automaticamente todos esses cálculos, entretanto o custo total do empregado é de 11% do salário dele.

- Cobertura Previdenciária para o empreendedor e sua família (auxílio-doença, aposentadoria por idade, salário-maternidade após carência, pensão e auxilio reclusão), com contribuição mensal reduzida - 5% do salário mínimo, hoje R$ 36,20. Com essa cobertura o empreendedor estará protegido em caso de afastamento por doença, aposentadoria por idade, aposentadoria por invalidez e salário maternidade, no caso de gestantes e adotantes, após um número mínimo de contribuições. Sua família terá direito a pensão por morte e auxílio reclusão.

3.2 A Empresa Individual de Responsabilidade Limitada (EIRELI)

- Foi instituída pela Lei 12.441, de 11 de julho de 2011, que acrescentou o inciso VI ao art. 44, e o art. 980-A, ao Livro II da Parte Especial do Código Civil, alterando o parágrafo único do art. 1.033 deste diploma legal.

- A ideia principal da criação da EIRELI foi desenvolver uma alternativa à responsabilização ilimitada que caracteriza o empresário individual, que deve responder com todos os seus bens pelas obrigações empresariais contraídas, independentemente de estarem vinculados à atividade empresarial.

- O objetivo de limitar-se a responsabilidade decorrente das atividades empresariais está originalmente ligado à criação de sociedades personificadas, de modo que a sociedade tenha o risco da atividade, mas seus sócios possam ter riscos limitados. Portanto, o escopo da EIRELI é permitir, direta ou indiretamente, o exercício individual da empresa, mas com limitação de riscos, evitando a incidência da responsabilidade da atividade empresarial do empresário individual sobre seu patrimônio pessoal.

- Note-se que a EIRELI é uma nova pessoa jurídica de direito privado, constituída por um único titular, com responsabilidade limitada, logo, as dívidas contraídas pela empresa recairão apenas na pessoa jurídica, não importando os bens do titular.

Uma primeira corrente (Ulhoa Coelho, Campinho, Negrão) afirma tratar-se de uma sociedade unipessoal, sendo a EIRELI uma pessoa jurídica que tem como substrato uma pessoa natural para o exercício da atividade econômica. Nesse sentido, se indica a aplicação das regras da sociedade limitada como um sinal da adoção desse entendimento.

Uma segunda corrente (Verçosa) afirma tratar-se de um patrimônio de afetação, pois haveria uma separação do patrimônio da pessoa física. E uma terceira corrente (Ramos, Cardoso) afirma tratar-se de uma nova pessoa jurídica, como deixam claros os enunciados 469 da V Jornada de Direito Civil e o 3º da I Jornada de Direito Comercial.

- A EIRELI pode ter natureza simples ou empresarial. Tudo o que pode ser uma sociedade simples poderá ser uma EIRELI. Exemplos: sociedade de arquitetos, de médicos, de contadores, de dentistas etc. A EIRELI empresária será registrada na Junta Comercial, ao passo que a EIRELI simples será registrada no cartório (registro Civil de Pessoas Jurídicas)

- Não tem limite de faturamento.

- Conforme o caput do art. 980-A, a empresa individual de responsabilidade limitada será constituída por uma única pessoa titular da totalidade do capital social, devidamente integralizado, que não será inferior a 100 (cem) vezes o maior salário-mínimo vigente no País. Esse pagamento poderá ser feito mediante dinheiro ou bens de natureza móvel ou imóvel. A integralização deve ser feita no ato da constituição, provando-se com a declaração feita e, caso não seja verdadeira, haverá sanções. Por outro lado, não há necessidade de alteração do capital social em razão de posterior aumento do salário-mínimo. Nesse sentido, o Enunciado 4 da I jornada de Direito Comercial: “Uma vez subscrito e efetivamente integralizado, o capital da empresa individual de responsabilidade limitada não sofrerá nenhuma influência decorrente de ulteriores alterações no salário mínimo.”

- Conforme a Instrução Normativa 17 do DNRC (Departamento Nacional de Registro de Comércio), somente pessoa natural pode ser titular de uma EIRELI. Sobre esse assunto existem duas correntes a serem analisadas. A primeira corrente diz que pode ser titular tanto a pessoa física como a pessoa jurídica. Para essa corrente, quando art. 980-A se refere à “pessoa”, está abrangendo tanto a pessoa física como a jurídica. Logo, não haveria proibição legal.

A segunda corrente afirma que somente poderá ser titular de EIRELI a pessoa física. Para essa corrente, quando o art. 980-A, em seu § 2º, se refere à “pessoa”, está restringindo-se à pessoa física, pois, caso fosse possível à pessoa jurídica constituir uma EIRELI, haveria uma desigualdade. Nesse diapasão, trazemos à colação o Enunciado 468 da V Jornada de Direito Civil: “A empresa individual de responsabilidade limitada só poderá ser constituída por pessoa natural”.

- De acordo com o art. 980-A, em seu § 2º, a pessoa natural só poderá ter uma única EIRELI, ou seja, haverá uma única EIRELI correspondendo a um CPF, no entanto não existe impedimento quanto à participação de EIRELI em sociedade empresária. É o que se aduz do Enunciado 468 da V Jornada de Direito Civil: “A empresa individual de responsabilidade limitada só poderá ser constituída por pessoa natural”.

- Segundo o art. 980-A, em seu § 6º, o administrador pode ser titular ou não titular da EIRELI, aplicando-se subsidiariamente as regras das sociedades limitadas, mais especificamente o art. 1.061 do CC: “A designação de administradores não sócios dependerá de aprovação da unanimidade dos sócios, enquanto o capital não estiver integralizado, e de 2/3 (dois terços), no mínimo, após a integralização.”

- É aplicável à EIRELI, de forma subsidiária, no que couber, as regras instituídas para as sociedades limitadas, nos termos do art. 980-A, em seu § 6º, e o seu registro deverá ser feito na Junta Comercial.

Unidade III

1. Insolvência, recuperação judicial e procedimento falimentar.

1.1 Insolvência

- O estado patrimonial em que se encontra o devedor que possui o ativo inferior ao passivo é denominado insolvência.

- Já a insolvência jurídica é adquirir condição legal irresistível que enseje o processo de falência.

- Para fins de instauração da execução por falência, a insolvência não se caracteriza por um determinado estado patrimonial, mas sim pela ocorrência de um dos fatos previstos em lei. Ou seja, se o empresário for injustificadamente impontual no cumprimento de obrigação líquida (LF, art. 94, I), incorrer em execução frustrada (art. 94, II) ou se praticar um ato de falência (LF, art. 94, III).

- Impontualidade é não honrar com obrigações líquidas e certas no prazo nelas estabelecido. (normalmente títulos extrajudiciais acima de 40 salários mínimos)

- Execução frustrada é, ao ser executado judicialmente não dispor de patrimônio que supra a execução.

- Atos de falência são:

a) Liquidação precipitada

b) Negócio simulado

c) Alienação irregular de estabelecimento

d) Simulação de transferência de estabelecimento

e) Garantia real

f) Abandono do estabelecimento empresarial

g) Descumprimento do plano de recuperação judicial

2. Recuperação judicial

A recuperação judicial tem por objetivo tornar viável a superação da situação de crise econômico-financeira do devedor, a fim de permitir a manutenção da fonte produtora, do emprego dos trabalhadores e dos interesses dos credores, promovendo, assim, a preservação da empresa, sua função social e o estímulo à atividade econômica. Visa, portanto, permitir que a empresa não paralise seu funcionamento, dando-lhe nova chance de êxito.

O exame da viabilidade da recuperação da empresa deve ser feito pelo Judiciário, por ser este um procedimento custoso a população como um todo, não podendo tornar viável toda e qualquer recuperação judicial. Portanto, deve levar em conta aspectos como a importância social da empresa, o volume ativo e passivo, o tempo de existência, a mão-de-obra e tecnologia aplicada, assim como seu porte econômico.

A recuperação judicial poderá ser requerida pelo cônjuge sobrevivente, herdeiros do devedor, inventariante ou sócio remanescente ou pelo devedor, ou seja, própria pessoa jurídica que exerça regularmente suas atividades há mais de 2 (dois) anos, no momento do pedido, atendendo também alguns requisitos, sendo estes:

• não ser falido e, se o foi, estejam declaradas extintas, por sentença transitada em julgado, as responsabilidades daí decorrentes;

• não ter, há menos de 5 (cinco) anos, obtido concessão de recuperação judicial;

• não ter, há menos de 8 (oito) anos, obtido concessão de recuperação judicial com base no plano especial para Microempresas e Empresas de Pequeno Porte;

• não ter sido condenado ou não ter, como administrador ou sócio controlador, pessoa condenada por qualquer dos crimes previstos na Lei 11.101/05.

Todos os créditos existentes na data do pedido, mesmo que ainda não vencidos, estarão sujeitos a recuperação judicial. Os credores do devedor em recuperação judicial poderão conservar seus direitos e privilégios contra os fiadores, coobrigados e obrigados de regresso.

2.2 Meios de Recuperação da Empresa

A Lei 11.101/05, em seu artigo 50, elenca, em lista exemplificativa, os meios de recuperação judicial da empresa, que devem ser analisadas pelos administradores da sociedade empresária, assim como por seus advogados, a fim de utilizar-se a forma que seja mais válida para o desempenho efetivo deste procedimento. Pode ser escolhido mais de um meio de recuperação da lista.

São meios de recuperação da empresa, entre outros, acatados pelos administradores da sociedade empresária:

a) concessão de prazos e condições especiais para pagamento das obrigações vencidas ou vincendas;

b) cisão, incorporação, fusão ou transformação de sociedade, constituição de subsidiária integral, ou cessão de cotas ou ações, respeitados os direitos dos sócios, nos termos da legislação vigente;

c) alteração do controle societário;

d) substituição total ou parcial dos administradores do devedor ou modificação de seus órgãos administrativos;

e) concessão aos credores de direito de eleição em separado de administradores e de poder de veto em relação às matérias que o plano especificar;

f) aumento de capital social;

g) trespasse ou arrendamento de estabelecimento, inclusive à sociedade constituída pelos próprios empregados;

h) redução salarial, compensação de horários e redução da jornada, mediante acordo ou convenção coletiva;

i) dação em pagamento ou novação de dívidas do passivo, com ou sem constituição de garantia própria ou de terceiro;

j) constituição de sociedade de credores;

k) venda parcial dos bens;

l) equalização de encargos financeiros relativos a débitos de qualquer natureza, tendo como termo inicial a data da distribuição do pedido de recuperação judicial, aplicando-se inclusive aos contratos de crédito rural, sem prejuízo do disposto em legislação específica;

m) usufruto da empresa;

n) administração compartilhada;

o) emissão de valores mobiliários;

p) constituição de sociedade de propósito específico para adjudicar, em pagamento dos créditos, os ativos do devedor.

Explicando as medidas de recuperação

Concessão de prazos e condições especiais para pagamento das obrigações vencidas ou vincendas diz respeito a prorrogação dos prazos e revisão das condições de pagamento. É o meio que mais se aproxima da concordata preventiva. Através deste meio, o devedor tem a oportunidade de se reestruturar, pois haverá o abatimento no valor de suas dívidas ou o aumento no prazo de vencimento e, sendo assim, terá à sua disposição, por um tempo, mais recursos em caixa, tanto para redução dos gastos com empréstimos bancários quanto para investimentos.

As operações societárias, tais como cisão, incorporação, fusão ou transformação de sociedade, constituição de subsidiária integral, ou cessão de cotas ou ações, respeitados os direitos dos sócios, nos termos da legislação vigente, para serem acatadas devem demonstrar que realmente irá proporcionar a recuperação da empresa.

A alteração do controle societário, por sua vez, pode apresentar-se de forma total ou parcial. É total quando se opera a venda do poder de controle, e parcial quando é admitido um novo sócio no bloco controlador. Esta alteração deve estar acompanhada de medidas que visem a revitalização da empresa, tais como mudanças na administração e aumento do capital.

Substituição total ou parcial dos administradores do devedor ou modificação de seus órgãos administrativos, chamado por Fábio Ulhoa Coelho de reestruturação da administração, é normalmente uma das medidas que devem ser adotadas pela sociedade empresarial, juntamente à outras, exceto quando a crise apresentar raízes macroeconômicas, ou seja, pelas quais os administradores não podem responder. Essa medida é acolhida, geralmente, por planos alternativos de recuperação, ou seja, planos submetidos à Assembleia Geral pelo administrador judicial ou pelos credores.

A concessão aos credores de direito de eleição em separado de administradores e de poder de veto em relação às matérias que o plano especificar traduz-se na concessão de direitos extrapatrimoniais. Esta medida pretende dar aos credores o direito de garantia contra as ingerências praticadas pelos administradores, ou seja, por exemplo, se os administradores quiserem agir de forma divergente aos interesses da sociedade, o credor pode vetar a operação, que poderia, por exemplo, aumentar o endividamento da empresa.

Aumento do capital é outra forma válida de recuperação judicial, pois denota o ingresso de recursos que permitirá o contorno da crise econômica. Sem dúvida, é o melhor meio de recuperação para empresas em estado crítico.

Transferência ou arrendamento de estabelecimento, inclusive à sociedade constituída pelos próprios empregados, implica na mudança da titularidade ou direção do estabelecimento empresarial da sociedade empresária em crise. Transferência corresponde a venda do estabelecimento para quem apresente melhores condições de explorar a mesma atividade econômica, isto é, de forma mais competente.

Arrendamento, por sua vez, caracteriza-se quando a propriedade do estabelecimento continua da sociedade devedora, sendo que, desta vez, a direção da atividade econômica passa às mãos do arrendador que, por presunção, se apresenta em melhores condições de conduzir a recuperação.

Redução salarial, compensação de horários e redução da jornada, mediante acordo ou convenção coletiva, é a renegociação das obrigações ou do passivo trabalhista. Dá-se por meio do contrato de trabalho que muitas vezes expõe esta possibilidade para que se alcance a recuperação da empresa, quando entende-se ser as obrigações trabalhistas o real obstáculos das contas. Esta medida depende principalmente da aceitação dos empregados atingidos e dos sindicatos que os assiste. Não havendo contrato de trabalho, não pode ser adotada esta medida.

Dação em pagamento fica instituída quando um ou mais credores aceitam receber bem diverso do contratado, a fim de que a obrigação ativa que titularizam seja saldada. Novação de dívidas do passivo pode ser objetiva quando recair sobre o objeto ou subjetiva quando recair sobre os sujeitos e dá-se através da substituição de um desses elementos da obrigação por outros, novos.

Constituição de sociedade de credores decorre da anuência dos credores, a fim de constituir nova sociedade que assuma as mesmas atividades econômicas e possa proceder um melhor desempenho visando sua recuperação. Com isso, os direitos dos credores substituem os direitos dos sócios. Uma variação deste meio de recuperação de empresas é a capitalização de crédito, ou seja, quando um ou mais credores ingressam na sociedade devedora como sócios.

A venda parcial dos bens da empresa devedora figura como um meio importante de captar recursos para o patrocínio de sua recuperação. Entretanto, deve-se analisar criteriosamente a importância desses bens para a atividade econômica da empresa. Por exemplo, não seria razoável proceder a venda da máquina que encaixa o volante em uma fábrica de automóveis, pois é esta essencial para a produção do produto.

Equalização de encargos financeiros está relacionada a renegociação do passivo do devedor que explora a empresa em situação crítica. Neste caso, os bancos e empresas de fomento mercantil estabelecem um padrão nos encargos financeiros de seus créditos, combinando-os ao menor dos praticados no mercado. Medida esta que promove a aquisição de recursos pelo devedor sem comprometer a lucratividade das atividades exploradas.

Por meio do usufruto da empresa, pretende-se transferir a atividade econômica em crise para pessoas mais capacitadas. Esta pessoa mais capacitada torna-se o novo dirigente e, por consequência, o usufrutuário do estabelecimento empresarial, que terá por benefício os frutos que advirem da exploração da atividade. Ao usufrutuário, por sua vez, não basta assumir a obrigação de investir na ampliação e modernização do estabelecimento, mas também deverá mantê-lo ativo e frutífero no tempo da extinção do usufruto.

Administração compartilhada é um desdobramento da reestruturação da administração e é por meio desta que ocorre a divisão de responsabilidade entre o devedor e seus credores, ou parte deles, nas decisões administrativas importantes para a empresa em crise.

Sendo a sociedade por ações, é possível descrever, dentre os meios de recuperação judicial, a emissão de valores mobiliários que figuram como instrumentos de captação de recursos, e podem ser admitidos desde que respeitadas certas condições nas negociações no mercado de capitais. Apenas será viável quando houver interessados em investir na empresa.

Constituição de sociedade de propósito específico para adjudicar em pagamento dos créditos os ativos do devedor traduz-se em adjudicação dos bens da sociedade empresária, e é um desdobramento da medida de dação em pagamento, pois visa a única finalidade de servir de adjudicação, ou seja, ato judicial pelo qual dá-se à alguém a posse ou propriedade de determinado bem. A manutenção dos bens no estabelecimento da empresa devedora é um dos fatores necessários para sua eficácia.

2.3 Órgãos da Recuperação Judicial

Além do Ministério Público, das partes e do Juiz, para a promoção da recuperação judicial exige-se, em sua composição, a existência de três órgãos específicos, sendo estes: a assembleia geral dos credores, o administrador judicial e o comitê.

-Assembleia geral dos credores é o órgão colegiado, ou seja, no qual todos os membros têm poderes iguais e deliberativo, isto é, pelo qual pretende-se atingir as decisões finais de conflitos, responsável pela apresentação do interesse predominante entre os que titularizam crédito diante da sociedade empresária que está requerendo a recuperação judicial. É formada, portanto, pelos credores que ocupam a mesma posição nos momentos de discussão, visando decidir sobre algo em relação ao reerguimento da empresa requerente da recuperação judicial.

O juiz pode convocar a assembleia geral nas hipóteses legais ou sempre que julgar conveniente, assim como os credores, desde que a soma dos créditos destes seja superior a 25% do total do passivo da sociedade requerente. O anúncio dessa convocação deve ser publicado com antecedência mínima de 15 dias da data de sua realização, no Diário Oficial e em jornal de grande circulação.

Para ser válida esta assembleia é exigida a presença de credores titulares de mais da metade do passivo da requerente, em cada classe. Se este número não for alcançado, deverá ser publicada uma segunda convocação com antecedência mínima de 5 dias e para esta segunda convocação não há número de credores presentes exigidos. Compete a assembleia dos credores:

a) aprovar, rejeitar ou modificar o plano de recuperação judicial apresentado pelo devedor;

b) constituir o Comitê de Credores, eleger seus membros e decidir em relação a substituição;

c) decidir sobre o pedido de desistência do devedor, nos termos do § 4° do art. 52 desta Lei; (Art. 52, §4° - "O devedor não poderá desistir do pedido de recuperação judicial após o deferimento de seu processamento, salvo se obtiver aprovação da desistência na assembleia-geral de credores")

d) eleger o gestor judicial, quando do afastamento do devedor;

e) deliberar sobre qualquer outra matéria que possa afetar os interesses dos credores.

De maneira geral, todos os credores admitidos na recuperação judicial terão direito de votar e expressar-se na assembleia. Pode, pessoa física ou jurídica, participar da assembleia, desde que seu nome conste no rol que tiver sido elaborado por último. Cada credor que estiver presente na assembleia terá o voto proporcional ao valor de seu crédito admitido na recuperação judicial, desconsiderando-se as despesas gastas para que pudessem fazer parte do processo, tendo em vista que estas são excluídas deste crédito.

Esta assembleia apresenta quatro instâncias de deliberação e, de acordo com a matéria avaliada, varia o conjunto de credores habilitados a votar. A instância mais abrangente é a do plenário da assembleia, e sempre que a matéria não for referente ao plano de reorganização da empresa ou constituição do comitê, compete a deliberação pelo plenário. Assim sendo, apresenta uma competência residual, posto que se não houver nenhuma lei que regule a deliberação por outra instância que não esta, o plenário deliberará pela maioria de seus membros, devendo os votos serem computados de acordo com seus valores, sem depender da natureza do crédito titularizado.

As outras três instâncias correspondem às classes em que os credores foram divididos. No aditamento do plano de recuperação ou na votação, pertencem a primeira classe os credores trabalhistas; a segunda, os titulares de direitos reais de garantia; e a terceira, os titulares de privilégio, os quirografários e subordinados. Na constituição e composição do comitê, por sua vez, têm as classes divididas da seguinte forma: primeira classe os credores trabalhistas; a segunda, os titulares de direitos reais de garantia e os titulares de privilégio; e a terceira, os quirografários e subordinados. Já para votação do plano de recuperação e constituição e comissão do comitê, deverão deliberar apenas as instâncias classistas e não o plenário.

O quorum geral da deliberação sempre é o de maioria, isto é, maioria simples, calculada com base no valor dos créditos dos credores que estiverem integrando a instância deliberativa presente na assembleia. O quorum qualificado somente será analisado quando da deliberação para aprovar plano de recuperação.

- O administrador judicial deve ser pessoa idônea que poderá ser habilitada, de preferência advogado, economista, contador, administrador de empresas, ou pessoa jurídica especializada. Figura como auxiliar do juiz e por este deve ser nomeado no despacho que manda processar o pedido de recuperação judicial. Não pode exercer este cargo quem não desempenhou esta função a contento dentro dos últimos 5 (cinco) anos. Também não pode exercê-lo quem apresentar vínculo de parentesco ou afinidade até 3° grau com qualquer dos representantes legais da sociedade empresária que ora requer a recuperação, assim como amigos, inimigos ou dependentes destes.

As funções do administrador judicial, na recuperação, variam de acordo com dois segmentos: caso exista ou não o comitê, pois este é um órgão facultativo; e caso tenha sido ou não decretado o afastamento dos administradores da empresa em recuperação. Em relação ao primeiro segmento, caso exista o comitê, caberá ao administrador judicial somente proceder à verificação dos créditos, dirigir a assembleia dos credores e fiscalizar a sociedade devedora. Se o comitê não existir, por sua vez, o administrador além destas funções, assumirá também a competência deste órgão colegiado, salvo se houver incompatibilidade.

Em relação ao segundo segmento, no momento em que o juiz decretar o afastamento dos diretores da sociedade empresária, o administrador assume o poder para administrar e representar a sociedade requerente da recuperação, até que seja eleito o gestor judicial pela assembleia geral. Caso o juiz não afaste os diretores ou administradores da sociedade que está requerendo a recuperação, o administrador atuará como mero fiscal da empresa, responsável pela verificação dos créditos e presidente da assembleia geral.

- Por fim, existe o comitê, que é um órgão facultativo cuja constituição e forma de operar dependem do tamanho da atividade econômica em crise. Somente será constituído "nos processos em que a sociedade empresária devedora explora empresa grande o suficiente para absorver as despesas com o órgão", conforme preceitua Fábio Ulhoa Coelho. Quem decide em relação a sua existência são os credores da sociedade em recuperação judicial, reunidos em assembleia.

Pode ser aprovado por qualquer instância classista e autorizada sua instalação. As classes de credores devem se reunir para que cada possa eleger um membro titular e dois suplentes, sendo que assim como ocorre com o administrador judicial, há a possibilidade de impedimento. O comitê apresenta como principal função a de fiscal, ou seja, cabe aos seus membros fiscalizar tanto o administrador judicial quanto a sociedade empresária em recuperação.

Para realizar esta fiscalização, os membros do comitê têm autorização para transitar livremente pelas dependências da empresa, assim como têm livre acesso as escrituras e documentos da sociedade em questão. Sempre que constatar algum fato irregular deve, por voto da maioria, encaminhar ao juiz um requerimento com os fundamentos de providências que entendem importantes.

Não só apresenta a competência fiscal, como também eventualmente pode elaborar o plano de recuperação alternativo ao apresentado e deliberar sobre as alienações de bens do ativo permanente e sobre o aumento de dívidas necessário à continuidade da atividade empresarial, quando o juiz determinar o afastamento dos administradores da empresa em crise.

Quando não houver o comitê, suas funções serão exercidas pelo administrador judicial, salvo nas matérias em que houver incompatibilidade como, por exemplo, a fiscalização do próprio administrador judicial. Neste caso o juiz deverá exercer esta atribuição.

2.4 Recuperação Especial

As microempresas ou empresas de pequeno porte podem apresentar plano especial de recuperação judicial, desde que afirmem sua intenção de fazê-lo na petição inicial, na qual estarão expostas as razões da crise e proposta de renegociação do passivo. Os credores não atingidos pelo plano especial não terão seus créditos habilitados na recuperação judicial. Este plano será apresentado em 60 (sessenta) dias improrrogáveis e estará limitado por algumas condições.

Via de regra, a recuperação judicial da microempresa e empresa de pequeno porte dá-se pelo parcelamento das dívidas quirografárias existentes na data da distribuição do pedido, conforme prevê o Plano Especial. As obrigações sujeitas a este plano poderão ser pagas em até 36 parcelas mensais, sucessivas e iguais, sendo que a primeira delas vence em 180 dias da data da distribuição do pedido de recuperação judicial.

Não necessariamente respeitará este número de parcelas, posto que o número exato será definido na proposta que o microempresário ou empresário de pequeno porte oferecer no pedido de recuperação. Este parcelamento só é referente ao passivo quirografário, pois suas dívidas trabalhistas e fiscais não se submetem aos efeitos da recuperação e devem ser quitadas conforme a legislação tributária vigente.

O pedido de recuperação judicial com base em plano especial não acarreta a suspensão do curso da prescrição nem das ações e execuções por créditos não abrangidos pelo plano. Caso a microempresa ou empresa de pequeno porte devedora opte pelo pedido de recuperação judicial com base no plano especial, não será convocada assembleia-geral de credores para deliberar sobre o plano, e o juiz concederá a recuperação judicial se atendidas as demais exigências da Lei 11.101/05. Se o juiz julgar improcedente o pedido de recuperação judicial, decretará a falência do devedor, se houver objeções.

2.5 Convolação da Recuperação Judicial em Falência

O juiz pode decretar a falência durante o processo de recuperação judicial de quatro formas: por deliberação da assembleia-geral de credores; pela não apresentação pelo devedor do plano de recuperação no prazo de 60 dias improrrogáveis; quando houver sido rejeitado o plano de recuperação pela assembleia de credores; ou por descumprimento de qualquer obrigação assumida no plano, que se vencerem até 2 (dois) anos depois da concessão da recuperação judicial.

Também é possível que haja a decretação da falência por inadimplemento de obrigação não sujeita à recuperação judicial, quando o devedor, sem relevante razão de direito, não pagar, no vencimento, obrigação líquida materializada em título ou títulos executivos protestados cuja soma ultrapasse o equivalente a 40 (quarenta) salários-mínimos na data do pedido de falência ou, quando executado por qualquer quantia líquida, não pagar, não depositar e não nomear bens à penhora suficientes dentro do prazo legal; ou por praticar qualquer atos que prejudiquem a sociedade empresária, elencados nas alíneas do artigo 94, inciso III, da Lei 11.101/05, exceto se fizer parte de plano de recuperação judicial:

"Artigo 94. Será decretada a falência do devedor que: (...)

III - pratica qualquer dos seguintes atos, exceto se fizer parte de plano de recuperação judicial:

a) procede à liquidação precipitada de seus ativos ou lança mão de meio ruinoso ou fraudulento para realizar pagamentos;

b) realiza ou, por atos inequívocos, tenta realizar, com o objetivo de retardar pagamentos ou fraudar credores, negócio simulado ou alienação de parte ou da totalidade de seu ativo a terceiro, credor ou não;

c) transfere estabelecimento a terceiro, credor ou não, sem o consentimento de todos os credores e sem ficar com bens suficientes para solver seu passivo;

d) simula a transferência de seu principal estabelecimento com o objetivo de burlar a legislação ou a fiscalização ou para prejudicar credor;

e) dá ou reforça garantia a credor por dívida contraída anteriormente sem ficar com bens livres e desembaraçados suficientes para saldar seu passivo;

f) ausenta-se sem deixar representante habilitado e com recursos suficientes para pagar os credores, abandona estabelecimento ou tenta ocultar-se de seu domicílio, do local de sua sede ou de seu principal estabelecimento;

g) deixa de cumprir, no prazo estabelecido, obrigação assumida no plano de recuperação judicial".

Na convolação da recuperação judicial em falência, os atos de administração, endividamento, oneração ou alienação praticados durante a recuperação judicial presumem-se válidos, desde que realizados na forma da lei em questão.