1. Introdução
O presente trabalho objetiva contribuir ao debate acerca da incidência do imposto sobre serviços de qualquer natureza (“ISS”) sobre a contraprestação pecuniária recebida, por concessionários, em parcerias público-privadas (“PPPs”) municipais, tema usualmente negligenciado na modelagem destes projetos.
Note-se que um elemento fundamental que distingue a relação jurídico-tributária em comento daquelas originadas de outras relações contratuais consiste no fato de se confundirem, na presente hipótese, o sujeito ativo da tributação e o contratante dos serviços na mesma pessoa jurídica.
Em que pese tal confusão subjetiva não estar restrita ao modelo contratual de PPP (o mesmo ocorre em outras contratações dos entes públicos) e nem ser algo peculiar a determinado tributo ou ente federativo (pense-se, por exemplo, na incidência de ICMS sobre contrato de PPP celebrado por estado da federação para transporte intermunicipal de passageiros), acreditamos haver especificidades relacionadas tanto à espécie tributária – ISS – quanto ao modelo contratual – PPP – que justificam um estudo específico como o que ora se propõe.
Ressalte-se que o presente ensaio não adentra na análise de questões particulares à tributação de quaisquer dos múltiplos serviços passíveis de contratação por meio do modelo de PPP, oferecendo, ao revés, uma visão generalista sobre o tema a partir de (i) uma análise econômica da relação instituída, com foco na identificação da parte que absorve o ônus tributário, (ii) uma avaliação dos aspectos concorrenciais envolvidos, em que se debate como a informação (ou falta de informação) sobre a incidência do imposto impacta o procedimento licitatório, e, por fim, (iii) uma análise jurídico-tributária, na qual se examinam diferentes visões relacionadas à incidência do ISS nestes contratos.
Busca-se demonstrar como os diferentes aspectos do tema se inter-relacionam e afetam o valor agregado pelo modelo de parceria público-privada na contratação de serviços pelo Poder Público, sugerindo-se, ao final, parâmetros a serem observados por gestores e legisladores municipais no enfrentamento da questão.
2. Análise econômica da tributação
Em nosso sentir, a adequada compreensão do tema sob análise passa, inicialmente, pelo reconhecimento de que o ônus econômico da tributação do ISS sobre a contraprestação pecuniária em PPP termina por ser, inescapavelmente, suportado pelo próprio município, sujeito ativo da relação tributária e cliente “único” do concessionário.
Sustentam esta afirmação tanto o fato da tributação ser incorporada na precificação dos interessados na formulação de suas propostas no procedimento licitatório, como a existência de disposição legal[1], incorporada ordinariamente à matriz de riscos contratual, que assegura ao parceiro privado a recomposição do equilíbrio econômico-financeiro inicial em caso de qualquer alteração da equação tributária[2].
Em conjunto, os dois fatores acima descritos demonstram a assunção integral, pelo ente municipal, do custo da tributação e do risco de sua variação ao longo do tempo.
Numa primeira leitura, poderia se interpretar que este ônus (ou risco) seria nulo, uma vez que compensado com a retenção do valor correspondente ao imposto por ocasião do pagamento das contraprestações pecuniárias; pensamos, contudo, haver boas razões para questionar a invariabilidade deste resultado.
Com efeito, além dos custos à máquina administrativa inerentes à tributação e à gestão do contrato de concessão a ela relacionada – recorde-se que a variação dos elementos tributários ao longo do prazo de vigência da PPP demandará, inevitavelmente, a instauração de procedimentos de recomposição da equação econômico-financeira original – existe um fator imediato, relativo ao próprio sistema tributário, que desconstruiria esta neutralidade econômica: a incidência de tributos federais sobre a receita[3], que incluem em sua base de cálculo a parcela referente ao ISS.
Para facilitar a compreensão dos efeitos destes tributos sobre o desembolso a ser realizado pelo município, parece-nos útil apresentar um exemplo numérico simples.
Para sua concepção, parte-se da premissa de que o modelo econômico-financeiro da concessão é construído a partir dos custos, despesas e taxa de retorno exigidas, tendo, por resultante, determinada receita líquida, primeira linha da projeção, abaixo da qual o investimento deixaria de fazer sentido econômico para o concessionário.
Supondo, então, que esta receita efetiva necessária à viabilização do projeto seja, em determinada PPP hipotética, equivalente a R$ 1.000.000,00/mês, e utilizando alíquotas de ISS de 5% (teto constitucional) e de PIS/COFINS de 3,65% (compatível com o regime cumulativo das empresas que optam pela tributação por lucro presumido), apresenta-se abaixo o resultado do desembolso líquido do município com a contratação em dois cenários, diferentes entre si unicamente pela incidência ou não do ISS sobre a contraprestação:
Um esclarecimento necessário sobre os cálculos acima é de que, apesar do artigo 7º da Lei Complementar 116/2003 se limitar a dizer que “a base de cálculo do imposto é o preço do serviço”, consideramos neste preço o valor do próprio imposto, ou seja, realizamos o chamado cálculo “por dentro” do ISS, comumente prescrito pelas legislações municipais[4].
Entretanto, independente da forma de cálculo do imposto sobre serviços (“por dentro” ou “por fora”), observa-se que a incidência de PIS/CONFINS sobre a parcela de ISS leva, invariavelmente, a um dispêndio líquido maior por parte do município no 2º cenário – uma diferença de, aproximadamente, 0,2% – que, ainda que pouco representativa de um ponto de vista percentual, pode importar em montante significativo no prazo tipicamente longo dos contratos de PPP.
Adicionalmente, deve-se admitir a possibilidade de que esta diferença, que representa essencialmente uma transferência de recursos dos cofres municipais para o Tesouro Federal, torne-se mais expressiva ao longo do tempo em resposta a aumentos de alíquotas de PIS/COFINS ou à criação de novos tributos federais ou estaduais sobre a receita.
Naturalmente, ao abordar atualmente o tema da incidência de PIS/COFINS sobre parcela tributária da receita, mostra-se imprescindível mencionar o recente pronunciamento do Supremo Tribunal Federal em favor da exclusão da parcela do ICMS da base de cálculo do PIS/COFINS[5], entendimento este que, aplicado analogicamente ao ISS na hipótese, infirmaria o impacto aludido sobre os desembolsos municipais.
Imperativo ressalvar, porém, que esta aplicação analógica, não obstante certas decisões recentes[6], não está ainda pacificada, nem administrativamente e tampouco em âmbito jurisprudencial (aliás, mesmo em relação ao ICMS, perduram dúvidas sobre a correta aplicação do precedente referido[7]), e, no momento, parece razoável supor que a controvérsia persistirá ainda por algum tempo antes de uma resposta definitiva.
Neste cenário, não se mostra aconselhável desprezar a prática atual, na qual o incremento à contraprestação gerado pela incidência do ISS acarreta um acréscimo da tributação por PIS/COFINS, revelando-se imprescindível que os gestores públicos estejam cientes da assunção dos ônus e riscos acima descritos, tanto nas discussões legislativas sobre o ISS como na elaboração dos instrumentos jurídicos da licitação, tema que passamos a abordar na sequência.
3. Aspectos concorrenciais da incidência do tributo
Dada a absorção pelo Poder Público do ônus econômico da tributação, conforme explicado no item precedente, a incidência ou não de ISS sobre a contraprestação pecuniária deveria ser, a princípio, irrelevante para os concorrentes no procedimento licitatório da PPP; na prática, porém, a omissão dos gestores responsáveis em prover informação adequada gera diferentes percepções acerca da exigência do imposto entre os licitantes, em claro prejuízo à equalização das propostas[8].
De fato, em benefício da segurança jurídica e da eficiência econômica do certame, seria essencial precisar, nos instrumentos jurídicos da licitação, os elementos tributários do imposto (ou indicar sua não incidência), prevendo-se que qualquer alteração às regras informadas seria seguida da recomposição do equilíbrio econômico-financeiro do contrato.
Saliente-se que esta indicação no edital não teria o condão de impedir que o eventual vencedor do certame manifestasse, em algum momento da execução do contrato, objeção à exigência tributária tal como descrita nos instrumentos jurídicos da licitação, dado ser este um direito inalienável; há de se reconhecer, porém, que o incentivo para tal comportamento seria baixo, uma vez que qualquer vantagem, administrativa ou judicialmente deferida, levaria posteriormente, dentro da lógica contratual proposta, à diminuição do valor da contraprestação para manutenção do equilíbrio contratado[9].
A opção, atualmente prevalente, por não informar o ISS, por outro lado, obriga os licitantes a realizarem estimativas próprias, as quais, não raro, serão divergentes, tendo em vista a típica falta de clareza da legislação tributária e a existência de uma multiplicidade de teses jurídicas sobre a exação, do que resulta não ser nula a chance de um certame intensamente competitivo ser decidido exclusivamente por diferentes considerações sobre o ISS no modelo econômico dos competidores.
Quiçá se pense que há aí alguma oportunidade de “ganho” para o erário municipal na hipótese do particular ser excessivamente otimista ao estimar a despesa tributária e ter que sacrificar, no momento da execução do contrato, parcela do retorno esperado para fazer frente custo tributário superior ao previsto no momento da formulação da proposta.
Entretanto, além desta ser uma hipótese improvável – a omissão do município tende a gerar, na verdade, posturas mais conservadoras – soa evidente que, materializado este cenário, o contratado estará propenso a questionar a interpretação da Fazenda Municipal, inaugurando-se uma litigiosidade logo no início da relação contratual, que é precisamente o que a estruturação responsável do projeto deveria ter buscado evitar[10].
Uma possível explicação para esta habitual omissão de informações sobre a tributação nos documentos da licitação poderia residir na noção de que a tributação efetiva do concessionário estaria ligada, em alguma medida, a condições subjetivas do particular, não conhecidas do Poder Público no momento da licitação, o que tornaria infactível a indicação precisa dos elementos tributários no edital de licitação.
Pensamos, contudo, que esta visão não é correta tendo em vista que o futuro concessionário será, invariavelmente, uma sociedade de propósito específico[11], criada exclusivamente para execução do contrato, e que características de organização empresarial ou eficiência operacional da futura SPE não deveriam interferir nos elementos tributários de imposto incidente sobre a receita.
Ressalte-se que tal raciocínio se aplica também a eventual preocupação relacionada a necessidade de atribuir proporcionalmente a receita única percebida pelo concessionário aos diferentes serviços por ele prestados, potencialmente sujeitos a distintas alíquotas de ISS, para o cálculo exato do percentual de incidência do imposto.
Sobre este tema, registre-se que, em resposta a solicitação de esclarecimento acerca da alíquota de ISS a ser considerada pelos licitantes no âmbito da Concorrência Pública nº 09/2019, realizada para a concessão dos serviços de iluminação pública do município, a Comissão de Licitação instituída pela Prefeitura Municipal de Porto Alegre sugeriu que fosse observado o disposto no artigo 97, do Decreto Municipal 15.416, de 20 de dezembro de 2006[12], in verbis:
Art. 97 O contribuinte que prestar serviços com enquadramento em alíquotas diferenciadas deverá discriminar a receita correspondente a cada uma delas.
Parágrafo único. A não observância do disposto no “caput” implica no enquadramento na alíquota de maior percentual[13].
Fica claro que, no entendimento dos gestores municipais, a discriminação da receita entre os diferentes serviços, condição para o conhecimento da alíquota efetiva do tributo, constituiria, por expressa dicção legal, encargo do contribuinte.
Com efeito, a previsão normativa transcrita, comum a outros municípios, gera efetivamente a dúvida se esta discriminação da receita entre os diferentes serviços seria, de fato, algo somente passível de realização pelo concessionário ex post, ou seja, após a prestação efetiva dos serviços, ou se seria possível que o Poder Concedente realizasse esta definição previamente à licitação, considerando, para tanto, os termos do contrato.
Cremos que mesmo nos casos (frequentes) em que o contrato engloba uma variedade de serviços, sujeitos a diferentes alíquotas tributárias, seria legítimo e conveniente que o município, à luz do objeto contratual e independente de avaliação da futura composição de custos do concessionário para prestação de cada serviço, estabelecesse a alíquota efetiva a ser considerada no pagamento da contraprestação pecuniária. Diga-se, aliás, que a referida hipótese – multiplicidade de serviços e respectivas alíquotas – é justamente aquela em que provavelmente haverá mais dúvidas quanto aos elementos tributários e, na qual, portanto, maior seria o benefício advindo do nivelamento de informação entre os licitantes.
Enfim, demonstrado o impacto que a ausência de clareza sobre a exação tributária traz ao processo concorrencial da PPP, passamos, a seguir, a relatar diferentes teses jurídicas sobre a incidência do ISS, que, a nosso ver, reforçam a preocupação de existirem interpretações variadas entre os participantes da licitação sobre os efeitos deste tributo, desacordo este que, conforme postulado, milita em desfavor do melhor interesse público.
4. Controvérsias Jurídicas sobre a Incidência do ISS em PPPs Municipais
Embora a experiência sugira que os municípios tendam, de forma geral, a exigir o ISS nos contratos de parceria público-privada municipais, há relevantes precedentes e interpretações doutrinárias que afastam, por diferentes argumentos, os efeitos desta exação tributária. Nos itens abaixo, analisamos estes precedentes e argumentos, dividindo-os em três grupos, a saber, não incidência, imunidade e isenção.
4.1. Não incidência
Nas autorizadas palavras do professor Luciano Amaro, “todos os fatos que não têm a aptidão de gerar tributos compõem o campo da não incidência”. Dentro deste vasto campo, no qual o autor situa a imunidade e a isenção, encontram-se aquelas situações em que a competência tributária “é autorizada, mas não é exercida, ou só o é parcialmente”, as quais “a doutrina costuma designar como não incidência (tout court) ou não incidência pura e simples, por oposição à imunidade e à isenção”[14].
Principiamos, assim, analisando a possível não incidência pura e simples da norma tributária do ISS sobre os serviços prestados no âmbito de parcerias público-privadas municipais.
Neste contexto, um debate preliminar à avaliação da subsunção do serviço concedido à Lista de serviços anexa à Lei Complementar nº 116, de 31 de julho de 2003 diz respeito a eventual impeditivo para tributar os serviços prestados neste modelo contratual, em virtude da inexistência de permissivo legal para tanto.
Assim, em intepretação bastante interessante, em que pese ainda minoritária, Itamar de Carvalho Júnior critica a edição da Lei nº 16.127/15 do município de São Paulo, cujo objeto consiste na concessão de isenção de ISS, em determinadas hipóteses, a concessionários municipais de serviços públicos, sob o argumento de que as receitas auferidas nestes contratos já estariam fora do campo de incidência do tributo e não poderiam, assim, ser objeto de isenção[15].
Para fundamentar tal assertiva, o autor se baseia essencialmente no disposto no parágrafo 3º do artigo 1º da Lei Complementar nº 116, in verbis:
§ 3o O imposto de que trata esta Lei Complementar incide ainda sobre os serviços prestados mediante a utilização de bens e serviços públicos explorados economicamente mediante autorização, permissão ou concessão, com o pagamento de tarifa, preço ou pedágio pelo usuário final do serviço.
Na visão do autor, a lei nacional sobre o tributo, no dispositivo acima transcrito, prescreve requisitos necessários à incidência do tributo nas relações entre Estado e iniciativa privada em negócios envolvendo autorização, permissão ou concessão de bens e serviços públicos, incluindo-se expressamente, entre estes requisitos, que o serviço seja prestado diretamente ao usuário final mediante pagamento de tarifa, preço ou pedágio.
Ora, dado que as concessões administrativas[16] não cumprem tais condições – não são prestadas ao usuário final e nem são remuneradas por tarifa, preço ou pedágio –, estas se situariam fora do campo normativo e, portanto, as receitas auferidas nestes contratos não dariam azo à tributação.
Conforme ressaltado, tal entendimento doutrinário ainda carece de reconhecimento administrativo ou judicial.
Ainda que superado este impedimento à incidência do tributo em virtude da natureza do arranjo contratual, mostra-se razoável supor que a prestação de alguns serviços não constitua fato gerador do imposto por razão mais elementar, qual seja, a ausência de menção do respectivo serviço na lista anexa à Lei Complementar nº 116/2013.
Neste ponto, insta rememorar que, conforme anotado por Gustavo Brigagão, depois de longa controvérsia,
“o STF acabou por fixar a sua jurisprudência no sentido de que a lista seria taxativa na vertical e exemplificativa na horizontal, significando isso dizer que ela seria taxativa no que diz respeito às categorias de serviços listados, mas exemplificativa no que diz respeito às espécies das categorias expressamente referidas”[17].
Assim, é possível que certos serviços objeto de parcerias público-privadas não se amoldem a qualquer categoria de serviços da Lei Complementar nº 116/2013, hipótese na qual qualquer tentativa de tributação pela Fazenda Municipal (ainda que sustentada por legislação local) estaria maculada de vício insanável. Tal avaliação deve ser realizada caso a caso pelos gestores públicos incumbidos da modelagem dos projetos.
4.2. Imunidade
A partir do disposto no artigo 150, VI, "a", da Constituição Federal[18], poderia se indagar se os serviços públicos[19] concedidos à iniciativa privada por meio de PPP gozariam de imunidade recíproca ou se, ao menos no que toca ao ISS, estariam eximidos de tributos municipais com base em uma vedação a autotributação.
No que toca à imunidade recíproca, parece bem estabelecido na práxis corrente, sem prejuízo de objeções doutrinárias[20], que o concessionário privado (que não constitua empresa pública ou sociedade de economia mista) não é alcançado pelo benefício constitucional.
No mesmo sentido, ignora o autor qualquer questionamento bem-sucedido à exação tributária baseada em argumento de autotributação, que, não obstante tenha algum mérito do ponto de vista estritamente econômico conforme anotado em seção precedente deste artigo, parece pouco promissor sob a ótica jurídica, dada a clara segregação entre as pessoas jurídicas da concessionária e do Poder Concedente.
A menção à imunidade recíproca neste trabalho afigura-nos, porém, pertinente, dado que enxergamos uma possibilidade não desprezível de que haja uma reavaliação, legal ou jurisprudencial, sobre o tema.
Na verdade, parece-nos que o entendimento do Supremo Tribunal Federal que considerou as empresas públicas e sociedades de economia mista prestadoras de serviços públicos albergadas pelo benefício da imunidade recíproca[21] criou uma situação pouco razoável no ordenamento jurídico, ao eliminar a neutralidade tributária entre diferentes opções legitimas de prestação de serviços públicos.
Noutras palavras, não obstante inexista, no texto constitucional, uma valoração diferenciada ou preferência entre a prestação de serviços públicos por meio de entidades estatais ou de concessionários privados, tem-se que, a partir da consolidação do referido precedente jurisprudencial, o modelo de concessão passou a ser penalizado por um tratamento tributário desfavorável, que coloca o administrador público, em muitos casos, diante de uma escolha de Sofia, ao ter que optar entre a ineficiência administrativa/empresarial ou a ineficiência tributária.
Note-se que o privilégio outorgado à prestação de serviços públicos por estatais tem causado justificada tensão, mormente num momento em que a desestatização é percebida, nos diferentes níveis governamentais, como recurso preferencial na superação de restrições fiscais dos entes públicos e melhoria na prestação de serviços à população.
Como exemplo desta tensão, noticie-se a propositura da Emenda Constitucional 443/2018, cujo objeto consistia em “esclarecer que a imunidade recíproca não se aplicará nos casos de ISS incidente sobre os serviços prestados por empresas estatais, ainda que prestadoras de serviço público ou em regime de monopólio”[22].
Em que pese referida Emenda Constitucional ter sido arquivada por conta do fim da legislatura e, mesmo em sua origem, ter como foco uma preocupação em relação à arrecadação fiscal de entes subnacionais, entendemos que representa um exemplo de reação às incongruências geradas pela decisão do STF, em tema que parece ainda longe de pacificação.
4.3 Isenção
Na hipótese de serem superados os questionamentos listados nos tópicos precedentes e ser assentada a incidência teórica do ISS sobre a contraprestação pecuniária percebida em contratos de PPP, cabe avaliar se, ante a aparente ineficiência econômica da tributação diagnosticada na seção 2 deste artigo, o município poderia conceder, por meio de lei, isenção do imposto aos concessionários.
A dúvida acerca da juridicidade desta alternativa surge a partir da leitura do disposto no §1º do artigo 8º-A da Lei Complementar nº 116/2003, conforme redação atribuída pela Lei Complementar nº 157/2016, in verbis:
1º O imposto não será objeto de concessão de isenções, incentivos ou benefícios tributários ou financeiros, inclusive de redução de base de cálculo ou de crédito presumido ou outorgado, ou sob qualquer outra forma que resulte, direta ou indiretamente, em carga tributária menor que a decorrente da aplicação da alíquota mínima estabelecida no caput, exceto para os serviços a que se referem os subitens 7.02, 7.05 e 16.01 da lista anexa a esta Lei Complementar[23].
Frise-se que, por óbvio, se o objeto da parceria público-privada se limitar a serviços constantes dos subitens expressamente mencionados no preceptivo transcrito, ou seja, exceções expressas à regra geral restritiva de concessão de benefícios tributários, mostra-se evidente que a isenção pode, respeitado os demais requisitos pertinentes, ser instituída sem maiores questionamentos (exemplo de atividade condizente com o modelo de PPP em âmbito municipal e cuja isenção é taxativamente autorizada pelo texto legal é o serviço de transporte coletivo municipal[24]).
Hipótese mais controversa, porém, diz respeito às situações em que o objeto da PPP não coincide, integral ou parcialmente, com as exceções expressamente previstas na norma: estaria o município, nestes casos, impedido de aprovar, por meio de lei, a isenção de ISS em razão do disposto no §1º do artigo 8º-A da Lei Complementar nº 116/2003?
Cremos que a resposta a esta questão passa por uma análise teleológica da norma em comento, ou seja, uma investigação acerca da finalidade da restrição imposta pelo legislador nacional aos entes municipais na definição dos parâmetros de exigência do ISS.
Salvo melhor juízo, parece razoável compreender que o dispositivo deriva da preocupação do legislador nacional tanto com a higidez financeira dos entes públicos municipais, que poderia ser comprometida por concessões excessivas e pouco criteriosas de benefícios fiscais, como também, e principalmente, com a utilização do mecanismo em disputas interfederativas pela atração de sociedades empresárias, num contexto característico de “guerra fiscal”.
Assumida esta ratio legis, deve-se concluir não haver restrição à concessão de isenções na hipótese sob exame, fundamentalmente porque (i) conforme registrado, a incidência do ISS é desfavorável de um ponto de vista fiscal ao município, ou seja, a cobrança do tributo gera custo e não receita aos cofres públicos, e (ii) o serviço concedido é de competência local e exclusiva do município; neste contexto, nenhum município perde a faculdade ou é limitado em suas possibilidades de concessão de determinados serviços pelo fato de outros municípios já terem estabelecido PPPs em setores correlatos (neste ponto, há de se registrar igualmente que seria extremamente incomum a permissão de estabelecimento da sede da SPE em qualquer outro município diverso do contratante da PPP)[25].
Passando a análise do tema na experiência cotidiana, relatamos, a seguir, como dois grandes municípios com histórico no setor de PPPs, São Paulo e Belo Horizonte, têm enfrentado esta questão na prática.
Conforme noticiado anteriormente, a Lei nº 16.127, de 12 de março de 2015 determinou a isenção do ISS para “as Sociedades de Propósito Específico – SPE, com sede e administração no Município de São Paulo, que celebrem, com a Administração Pública Direta e autarquias da União, do Estado de São Paulo e do Município de São Paulo, contrato de concessão de parceria público-privada nos termos da Lei Federal nº 11.079, de 30 de dezembro de 2004”.
No parágrafo 1º do artigo 1º do referido diploma legal restou esclarecido que a isenção “abrange somente as contraprestações e os aportes de recursos realizados pelo Poder Público aos parceiros privados” e se restringe a contratos pertinentes a determinadas áreas, a saber, transporte metropolitano, saúde, educação, habitação de interesse social e iluminação pública.
Por sua vez, no município de Belo Horizonte, um dos entes públicos com maior histórico na contratação de parcerias público-privadas no país, a Lei Municipal nº 9.145, de 12 de janeiro de 2006 isenta do ISS “os serviços contratados pela Administração Pública Direta ou Indireta do Município, desde que seja descontado expressamente do valor do serviço constante do documento fiscal emitido o percentual referente à alíquota do imposto, que incidiria sobre a operação, se não fosse a isenção” [26].
A isenção aqui não se limita a determinado setor tampouco a modalidade contratual de prestação dos serviços (ou seja, não constitui uma regra específica para PPPs), prevendo-se apenas a exigência de que conste expressamente do documento fiscal o desconto do valor referente ao imposto do total cobrado do ente municipal pelo prestador dos serviços.
A menção a “desconto” não parece tecnicamente exata (se há isenção legal, não haveria propriamente uma iniciativa de redução de preço pelo contratado), mas compreende-se a terminologia legal dentro do objetivo de dar maior transparência aos valores que estão sendo objeto de isenção e tornar explícito que, numa perspectiva econômica e conforme reiteradamente defendido neste artigo, o beneficiário final da isenção é o próprio município, que ao abrir mão da exação termina por pagar um preço menor pelos serviços.
5. Conclusão
A maximização do valor dos ativos públicos e do retorno econômico e social a ser obtido com mecanismos de parceria com o setor privado passa, inexoravelmente, pela criação de um ambiente de investimentos que prime pela segurança jurídica e previsibilidade da atuação estatal; em apertada síntese, tal é (ou deveria ser) o objetivo central dos gestores públicos encarregados da modelagem de projetos de concessão.
Em atenção a esta premissa, procurou-se demonstrar neste trabalho a contradição inconcebível de que, em projetos de PPP municipais, persistam, no momento da licitação, incertezas acerca do imposto municipal incidente sobre a contraprestação pecuniária devida ao parceiro privado.
Como relatado, há diferentes interpretações jurídicas sobre a incidência do ISS nestes contratos (sem mencionar discussões específicas a cada serviço concedido, fora do escopo de nossa análise), o que reforça a necessidade do envolvimento da Procuradoria Jurídica e da Fazenda Municipal na fase de modelagem do projeto, de forma a se ter uma definição clara sobre a cobrança do tributo previamente à licitação.
Convém, ademais, que as partes envolvidas tenham em conta a ineficiência econômica da tributação, explicada sucintamente em tópico pertinente deste artigo, cogitando, inclusive, da realização de propostas de alteração legislativa que possam afastar a exigência do imposto. De fato, no cenário atual, parece-nos que a concessão, por meio de lei, de isenção de ISS, em caráter irrestrito, aos serviços remunerados por meio de contraprestação pecuniária em parcerias público-privadas seja a opção mais adequada aos interesses dos munícipes.
Por fim, independente da opção legislativa adotada, considera-se extremamente salutar que o entendimento das autoridades municipais sobre o imposto conste expressamente dos instrumentos jurídicos da licitação, de forma a nivelar a informação entre os licitantes e reduzir os incentivos a litigiosidade durante a execução contratual.