O Direito do Trabalho é o ramo do direito privado que regramenta a relação de emprego (contrato de trabalho) firmado entre particulares (empregado e empregador) ou entre as estatais: Administração Indireta de natureza privada e seus empregados (por meio de concurso público).
Interessa-nos o respeito aos direitos da relação de emprego entre as empresas terceirizadas (contratadas por meio de licitação), que prestam serviços, fornecem bens e executam obras à Administração para com seus empregados, e a relação desses com a Administração Pública, em virtude do princípio da não ingerência e da responsabilidade trabalhista subsidiária.
Os direitos dos trabalhadores se emolduram nos denominados direitos sociais; tutelados de forma incisiva pela Constituição Federal (art. 7º - cláusula pétrea), e, inclusive, pelo Direito Penal – Dos Crimes Contra a Organização do Trabalho. Algumas regras trabalhistas são de ordem pública, tais quais a inspeção do trabalho
A depender da relação entre o empregado da empresa e a Administração, várias irregularidades podem ocorrer, inclusive de forma dolosa: desvio de função; concessão de direitos restritos aos agentes públicos aos terceirizados; ausência de fiscalização eficaz da prestação de serviços; ausência da fiscalização administrativa sobre o cumprimento das obrigações trabalhistas e previdenciárias pela empresa terceirizada, dentre outras. Todas essas condutas poderão resultar na responsabilização não só da Administração, mas do agente público cujas atribuições estão voltadas para este cuidado.
Cabe elencarmos alguns princípios fundamentais do Direito do Trabalho, pois postulados que tutelam a relação de emprego e norteiam a atividade fiscalizatória da Administração: a) princípio da proteção; b) princípio da irrenunciabilidade relativa; c) princípio da continuidade e d) princípio da primazia da realidade.
Sabe-se que na relação entre a Administração e a empresa prestadora de serviços é vedada a ingerência da primeira, tendo em vista que a relação não pode chegar ao ponto de desqualificar as características do vínculo de emprego. Não poderá haver, portanto, subordinação direta entre o empregado da empresa e os agentes públicos, sob pena de responsabilidade subsidiária (súmula nº 331 do TST).
Os prepostos das empresas contratadas são os fios de comunicação entre a Administração e os empregados da empresa. Ressalva-se a denominada “notificação direta”, situação que, em virtude das atribuições desempenhadas pelo terceirizado, exigem contato direito com o agente público (ex. apoio administrativo, secretárias).
A instrução normativa em comento dispõe sobre cláusulas assecuratórias de direitos trabalhistas quando da execução indireta de obras públicas, no âmbito da Administração Pública federal direta, autárquica e fundacional.
Trata-se de instrumento normativo que direciona a forma como os instrumentos estatais pertencentes ao processo de contratação pública e ao próprio contrato administrativo devem estar regidos para a tutela dos direitos trabalhistas nos casos de terceirização de obras.
Isto posto, os instrumentos convocatórios e os contratos referentes à execução indireta de obras públicas deverão prever, no mínimo, cláusulas que:
a) Exijam, durante a execução contratual, o cumprimento de Acordo, Dissídio, Convenção Coletiva ou equivalente, relativo à categoria profissional abrangida no contrato bem como da legislação em vigor.
b) Estabeleçam a possibilidade de rescisão do contrato por ato unilateral e escrito da contratante e a aplicação das penalidades cabíveis para os casos do não pagamento dos salários e demais verbas trabalhistas, bem como pelo não recolhimento das contribuições sociais, previdenciárias e para com o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (FGTS), em relação aos empregados da contratada que efetivamente participarem da execução do contrato.
c) Exijam declaração de responsabilidade exclusiva da contratada sobre a quitação dos encargos trabalhistas e sociais decorrentes do contrato.[1]
d) Prevejam a verificação da comprovação mensal, por amostragem, pela contratante, do cumprimento das obrigações trabalhistas, previdenciárias e para com o FGTS, em relação aos empregados da contratada que efetivamente participarem da execução do contrato.
e) Exijam a indicação de preposto da contratada para representá-la na execução do contrato, nos termos do art. 68 da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993.
f) Exijam que a contratada assegure aos seus trabalhadores ambiente de trabalho, inclusive equipamentos e instalações, em condições adequadas ao cumprimento das normas de saúde, segurança e bem-estar no trabalho.
g) Exijam a observância dos preceitos da legislação sobre a jornada de trabalho, conforme a categoria profissional.
Não há outra intenção da instrução senão obstar a responsabilidade subsidiária da Administração contratante. Opinamos tratar-se de um instrumento normativo passível de questionamentos. Entretanto, ainda que se contenha a cláusula obstativa da responsabilidade trabalhista e previdenciária, a Administração não se escusará em razão da omissão ou deficiência na gestão e fiscalização do contrato.
Não somos contrários às regras de resguardo dos direitos trabalhistas. Opomo-nos à tentativa de se excluir a responsabilidade estatal, principalmente em razão de omissão ou ato por ela praticado que tenha por consequência lesão aos direitos dos empregados da empresa.
Tivemos a oportunidade de presenciar o seguinte fato, que ocorreu diante dos olhos da Administração: após o término do contrato de manutenção predial a empresa cujo contrato findava, em conluio com a vencedora do certame e com o conhecimento dos gestores do órgão administrativo contratante solicitou aos engenheiros e arquitetos, que haviam sido demitidos em razão do término do contrato, a devolução das verbas rescisórias como condição para que a empresa vencedora os contratasse. Assim, falseavam o pagamento das verbas rescisórias, mas essas eram devolvidas para a empresa. Assim, a empresa apresentava o comprovante do pagamento das verbas rescisórias para a Administração e, com isso, teria cumprido com as suas obrigações.
O ato normativo dispõe sobre algumas regras de prevenção a irregularidades por parte da empresa contratada, inclusive, possuindo teor sancionatório. Assim, caso não seja apresentada a documentação comprobatória do cumprimento das obrigações trabalhistas e previdenciárias, a contratante comunicará o fato à contratada e reterá o pagamento da fatura mensal, em valor proporcional ao inadimplemento, até que a situação seja regularizada.
Um dos instrumentos de controle interno utilizados pela Administração para evitar o descumprimento desses direitos é denominado de “Conta Depósito Vinculada” bloqueada para movimentação.[2]
Outras são as alternativas viabilizadas pela Instrução à Administração Pública:
· Não havendo quitação das obrigações por parte da contratada no prazo de quinze dias, a contratante poderá efetuar o pagamento das obrigações diretamente aos empregados da contratada que tenham participado da execução dos serviços objeto do contrato.
· Não havendo na região Acordo, Dissídio ou Convenção Coletiva relativa à categoria profissional abrangida no contrato, este deverá prever cláusulas que garantam os direitos trabalhistas, podendo utilizar como referência regulamento de trabalho ou profissão de natureza similar da região mais próxima.
Para fins de fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas e previdenciárias, a contratante deverá solicitar, mensalmente, por amostragem, que a contratada apresente os documentos comprobatórios das obrigações trabalhistas e previdenciárias dos empregados alocados na execução da obra, em especial, quanto:
· Ao pagamento de salários, adicionais, horas extras, repouso semanal remunerado e décimo terceiro salário.
· À concessão de férias remuneradas e pagamento do respectivo adicional.
· À concessão do auxílio-transporte, auxílio-alimentação e auxílio-saúde, quando for devido.
· Aos depósitos do FGTS.
· Ao pagamento de obrigações trabalhistas e previdenciárias dos empregados dispensados até a data da extinção do contrato.
Situação que os gestores devem ficar bem atentos relaciona-se ao pagamento da multa do saldo de FGTS. A conta vinculada é utilizada para o pagamento dessas verbas rescisórias, todavia, o valora da multa do FGTS dependerá de como se originou o término do contrato de trabalho. As empresas têm solicitado o valor de 40% mesmo quando a rescisão do contrato se deu por acordo. Não se pode esquecer que atualmente, que a rescisão por acordo não dá mais direito ao seguro-desemprego e, no que se refere ao FGTS, na rescisão por acordo, o funcionário terá direito a receber tão somente a multa de 20% (vinte por cento) do saldo de FGTS. As empresas têm solicitado os 40% (quarenta por cento) mesmo nos casos de rescisão por acordo. Além disso, no caso de aviso prévio indenizado, na rescisão por acordo, o funcionário tem direito a quinze dias de indenização e não trinta. O aviso trabalhado, entretanto, o funcionário deverá cumprir os trinta dias.
Ainda sobre os mecanismos de fiscalização que obstam a responsabilização subsidiária da Administração, a contratante poderá solicitar, por amostragem, aos empregados da contratada, que verifiquem se as contribuições previdenciárias e do FGTS estão ou não sendo recolhidas em seus nomes, por meio da apresentação de extratos. A fiscalização por amostragem tem por objetivo permitir que todos os empregados tenham tido seus extratos avaliados ao final de um ano da contratação.
Em caso de indício de irregularidade no cumprimento das obrigações trabalhistas, previdenciárias e para com o FGTS, os fiscais ou gestores de contratos deverão oficiar os órgãos responsáveis pela fiscalização.
[1] Tal exigência é no mínimo ilegal, pois ventila a ideia da absoluta exclusão da responsabilidade subsidiária da Administração contratante. Significa que, mesmo que a Administração – pelo déficit fiscalizatório - seja responsável a cláusula exclui qualquer tipo de responsabilidade.
[2] Conta aberta pela Administração em nome da empresa contratada, destinada exclusivamente ao pagamento de férias, 13º (décimo terceiro) salário e verbas rescisórias aos trabalhadores da contratada, não se constituindo em um fundo de reserva, utilizada na contratação de serviços com dedicação exclusiva de mão de obra.